张文显《法理学》(第3版)授课讲义

张文显《法理学》(第3版)授课讲义
张文显《法理学》(第3版)授课讲义

第一编法学导论

第一章法学研究与法学教育

第一节法学的研究对象

法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

?凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。

第二节法学的历史

一、西方法学历史

1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。

2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。

3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。

4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。

5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。

6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。

7)流派——18世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出现)。

8)社会化——20世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

9)休眠——二战前后:政府限制言论自由和学术研究,

10)振兴——20世纪50年代:法学派新姿态,新兴法学派。

11)流派——70年代:经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。

二、中国法学历史

1)夏、商、西周:出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天”

2)春秋战国:百家争鸣,大发展的时期,法家“以法治国”,法学曾成为“显学”。

3)西汉至清中:以儒家法律思想为核心的文化系统,出现律学(唐律疏议),王安石变法,明末进步法律思想。

4)清末至民国:戊戌变法,洋务派主张中学为体、西学为用,孙中山民主共和制,法学成为独立学科,法学教育正规化。

5)新民主主义革命时期:马克思主义法学出现。

第三节法学与相邻学科

(略)

第四节法学教育

一、法学教育的目标和功能

1. 概念:定位为素质教育原因:

(1)素质教育是学习型社会的必然要求。

(2)素质教育是法律专业教育的基础和核心。

2. 目标和功能

(1)把学生培养为高素质的优秀公民。

(2)把学生培养为高素质的法律职业工作者。

二、当代中国的法学教育

1. 中国法学教育的历史

1)引进初创(1949~1957)苏联教材,苏联专家,建立政法院校。

2)遭受挫折(1958~1966)阶级斗争,文化大革命。

3)恢复重建(1978~1991)十一届三中全会,多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。

4)改革发展(1992~ )法学教育改革。

2. 法学教育体系

1)形式上,分为普通法学教育和成人法学教育。

2)层次上,中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。

第二章法学的研究方法

第一节法学方法论

一、法学方法论释义

法学方法论:由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。

两个层次:①法学方法论的原则②各种法学方法

二、法学方法论的基本原则

(1)坚持实事求是的思想路线

(2)坚持社会存在决定社会意识的观点

(3)坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点

(4)坚持社会历史的发展观点

第二节阶级分析方法

一、阶级分析方法释义

阶级分析方法:用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。

·反对两种倾向:教条主义、虚无主义。

二、阶级分析方法的功能:

(1)对于法学的理论建设而言,阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。

(2)对于法律制度的历史考察而言,阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。

(3)对于古今中外法律制度的定性研究而言,阶级分析方法是有力的分析工具。

(4)对于法制实践而言,阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。

三、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法

(1)正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。

(2)正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。

(3)正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。

(4)正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。

第三节价值分析方法

一、价值分析方法释义

价值分析方法:通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。

二、价值分析方法的功能

(1)价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。

(2)价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能,可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。

(3)以马克思主义为指导的法学理论研究,在运用价值分析方法时必须遵循一定的标准和原则。

第四节实证研究方法

一、实证研究方法释义

实证研究方法:在价值中立条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

二、实证研究方法的类型

(1)社会调查方法:研究者提出具体问题,拟定研究方案,通过观察实验,采集资料数据,在此基础上提出知识性命题的方法。

(2)历史研究方法:对所研究现象进行纵向观察,在法学领域一般借助于文献研究方法。

(3)比较研究方法:对两个或两个以上事物进行比较研究。

(4)逻辑分析方法:逻辑推理。

(5)语义分析方法:通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。

第三章马克思主义法学的产生与发展

第一节马克思主义法学的形成与发展

一、马克思主义法学产生的历史背景

(1)社会经济条件:工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。

(2)政治法律条件:

①公法领域,确认了公民在政治和法律上的平等权利。

②私法领域,确认了私有权无限制和排他性原则。《拿破仑法典》

(3)思想渊源:古典自然法学理论德国古典法哲学(康德自由观、黑格尔法学辩证法)

二、马克思主义法学的形成

康德主义 - 黑格尔主义 -《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观 -《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成 -《共产党宣言》新发展

三、马克思主义法学的发展

①《共产党宣言》新发展

②对欧洲革命失败总结,进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用

③《资本论》新高峰

④对巴黎公社经验总结,论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制

⑤同拉萨尔主义论战,《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用

⑥“人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律

⑦恩格斯捍卫,新发展

第二节马克思主义法学的伟大革命

一、马克思主义法学的本体论意义

(1)把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察,科学地确证法的现象在社会系统中的地位。

(2)对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”,深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。

(3)准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用,探讨法的现象相对独立性的内在机理。

二、马克思主义法学的价值论意义

(1)是致力于分析法的现象的功能状态。

(2)是把握法权关系发展的社会人类学向度。

(3)是深入探求法的现象的价值基础。

三、马克思主义法学的方法论意义

(1)是研究方法,“从具体到抽象”。

(2)是叙述方法,“从抽象上升到具体”。

第三节列宁对马克思主义法学的继承与发展

(略)

第四节马克思主义法学中国化的进程

一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献

二、邓小平理论对马克思主义法学的丰富与发展

三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展

(1)论述了政治文明与小康社会之间的内在联系。

(2)揭示了依法治国与党的领导之间密不可分的关系。

(3)阐述了依法治国与以德治国之间相辅相成的互动机理。

四、与时俱进的马克思主义法学

(一)科学发展观的法学意义

1、概念:坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。

2、意义:

(1)坚持以人为本,可以使我们更好地把握法的现象的本体基础。

(2)坚持以人为本,可以使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度。

(3)坚持以人为本,可以使我们更好地理解建设社会主义法治国家的价值准则。

(4)坚持以人为本,可以使我们更好地把握全球法律文明共同的发展走向。

(二)依法执政的当代法治观的时代价值

(三)构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴

社会主义和谐社会的法律特征——

(1)和谐社会应当是一个法治的社会。

(2)和谐社会应当是一个公正的社会。

(3)和谐社会应当是一个稳定的社会。

(4)和谐社会应当是一个权威的社会。

(四)如何把握社会主义法治理念

(1)必须明确它是人类文明史的先进的法治理念,是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体,是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。

(2)必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。

(3)社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程,但在现阶段,其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。

第四章法理学概述

第一节法理学释义

法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。

第二节中国法理学

一、中国法理学的历史

(1)词源——“法理学”一词来源于日本

(2)最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》

(3)普遍使用——20世纪90年代

(4)课程开设——旧中国少数

(5)词禁阶段——建国后,法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用

(6)替称阶段——78年后,“法学基础理论”

(7)解锢阶段——80年代中后期,有人开始正式使用

(8)普遍接受——90年代后

二、中国法理学的体系

(1)本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等

(2)价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等

(3)历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等

(4)运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等

(5)社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明

三、中国法理学的未来

(1)科学形象的确立

(2)实践指向的增强

(3)学术流派的多样化

(4)科技互动更加深入

(5)国际化趋势更加明显

(6)理论创新与自主创新能力不断加强

第三节学习法理学的意义和方法

一、学习法理学的意义

(1)学习法理学是学习法学其他学科的需要

(2)学习法理学是培养法律思维方式的需要

(3)学习法理学是培养法律理论素质的需要

(4)学习法理学是培养实际工作能力的需要

二、学习法理学的方法

(1)善于从生活中具体案例出发进行法理学思考,提炼、检验法理学理论。

(2)联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。

(3)了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。

(4)联系、比较中西方法理学来学习法理学。

(5)了解当代中国法理学研究现状,积极参与法理学讨论。

(6)注意部门法学与理论法学的学习相结合。

第二编法的本体

第五章法的概念

第一节法、法律的语义分析

法:由国家制定、认可并由国家保障实施的,反映由特定物质生活条件决定的统治阶级(或人民)意志,以权利义务为基础,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

第二节法的基本特征

一、法是调整人的行为的社会规范

(一)在社会体系中,法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在:

(1)法对人们如何行为提出了明确的指向;

(2)法的内容具有一般性和概括性;

(3)法是反复适用的。

(二)人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为,不调整人的内心思想,但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。

二、法是出自国家的社会规范

(一)国家创立法的方式有两种:

(1)制定:国家机关通过立法活动制定新法。

(2)认可:国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力,或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

(二)法由国家制定或认可,因此具有高度统一性和普遍适用性

(1)高度统一性:首先指各法律之间的根本原则一致;其次指除特殊情况外,一国只能有一个总的法律体系,且体系内部各规范不能相互矛盾。

(2)普遍适用性:法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力,所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。

三、法是规定权利和义务的社会规范

总——法是通过规定人们的权利义务,以权利义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。

权利意味着人们可以作为或不作为,以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利,使人们获得一定利益和自由。

义务意味着人们必须作为或不作为,分为作为义务和不作为义务,前者指必须为一定行为,后者指不得为一定行为。

结——正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的,因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。

四、法是由国家保证实施的社会规范

法的强制性体现:

(1)法对违法行为的否定和制裁;

(2)法对合法行为的肯定和保护;

(3)国家机关依法行使权力;

(4)公民可依法请求国家保护其合法权利。

第三节法的本质

一、法的现象和本质 = 现象VS本质

二、法的本质的两个层次

(一)法是统治阶级意志的体现

(1)法是“意志”的体现

(2)法是“统治”阶级意志的体现

(3)法是统治“阶级”意志的体现

(4)法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

(二)法由统治阶级的物质生活条件决定

法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的:

(1)社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的

(2)社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能体现在法律中

(3)马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的

第四节法的作用

一、法的作用释义

(一)概念:法对人的行为和社会关系所产生的影响。

(二)分类:预期作用与实际作用、积极作用与消极作用、规范作用与社会作用

(三)规范作用VS社会作用:手段与目的的关系,即法通过其规范作用而实现其社会作用。

二、法的规范作用

(一)告示作用:法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。

(二)指引作用:法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。

(三)评价作用:法作为一种行为的标准、尺度,具有判断、衡量人们行为的功能。

(四)预测作用:根据法的规定,人们可以预知人们之间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为,以此作出行动安排。

(五)教育作用:法通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结成固定的行为模式和法律符号,向人们灌输占支配地位的意识形态,使之渗透于或内化在人们心中,并借助人们的行为进一步广泛传播。

(六)强制作用:法制裁违法行为,增强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。

三、法的社会作用

(一)对物质文明:财产法律制度知识产权法律制度

(二)对精神文明:道德社会价值观

(三)对政治文明:保障人权约束公权公民的基本权利

(四)对生态文明:环境与资源保护法

四、法的局限性

(1)法只是许多社会调整方法的一种。

(2)法并不能有效地干预和解决所有社会问题。

(3)法具有保守性、僵化性和限制性。

(4)法的运作成本巨大。

(5)法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。

第六章法的渊源、形式和效力

第一节法的渊源

一、法的渊源释义

法的渊源:由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。

1)资源——来源——最基本要素

2)进路——途径——途径性要素

3)动因——动力和原因——根本性要素

二、当代中国主要法的渊源

(1)立法

(2)国家机关的决策和决定

(3)司法机关的司法判例和法律解释

(4)国家和有关社会组织的政策

(5)习惯

(6)道德规范和正义观念

(7)社团规章和民间合约

(8)国际法

(9)外国法

(10)理论学说特别是法律学说

第二节法的形式

一、法的形式概述

法的形式:法的具体外部表现形态,即法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。

价值:(1)是区分法和其他社会规范的一个重要标志。

(2)不同法的形式由不同国家机关或主体产生。

(3)不同法的形式表现为不同的法的效力等级。

(4)不同法的形式适用于不同的社会关系。

二、法的形式和法的渊源界分

(一)未然和已然、可能和现实的界分

法的渊源主要指法的来源,表明法由哪些原料构成,出自何种途径,基于何种动因而形成,是法的半成品和预备库,是未然的法、可能的法。

法的形式是提取、升华法的渊源的实际结果,是经由法的渊源这一未然、可能的阶段,而成为已然、现实的法,是法的既成品,有鲜明实在性。

(二)多元和统一的界分

法的渊源既是多样化又是多元的,有来自不同的资源、进路、动因的法的渊源,多元地存在于一国法的渊源体系。

法的形式是多样化但不是多元的,法律、法规和其他规范性法律文件共同统一于国家权力体系。

三、当代中国主要法的形式

(1)宪法:国家最高权力机关制定或修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项,具有最高法的效力的一种法。

(2)法律:由全国人大及其常委会制定或修改的,规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。

(3)行政法规:有最高国家行政机关即国务院制定和修改的,事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。

(4)地方性法规:特定地方国家机关依法制定和变动的,效力不超过本行政区域范围,在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。

(5)自治法规:民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。

(6)行政规章:有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。

(7)国际条约:两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的,确定相互之间权利和义务的各种协议。

(8)其他法的形式①中央军事委员会制定的军事规章;②特别行政区的规范性法律文件;③被授权机关制定的规范性法律文件

四、规范性法律文件的规范化和系统化

(一)规范性法律文件的规范化

1、概念:指立法主体应以统一的规格和标准,制定和修改各种规范性法律文件,使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。

2、意义:(1)有利于法的实行;(2)有利于法的形式与法的体系和谐统一;(3)有利于立法的科学化和良法的产生;(4)有利于法制的协调发展。

3、方法:(1)只有特定国家机关依法定权限和程序制定

(2)各种法的效力、地位及相互关系应明确规定

(3)应有专有名称

(一)依法的创制和适用范围

国内法:国内有立法权的主体制定,效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。

国际法:参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的,确定相互之间权利和义务的法。

(二)依法的表现形式

成文法:有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法:有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般指习惯法。

(三)依法的地位、效力

根本法:在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。

普通法:宪法以外所有法的统称。

(四)依法的适用范围

一般法:对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。

特别法:对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。

(五)依法规定的内容

实体法:以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。

程序法:以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。

(六)依法所保护的利益

公法:保护国家公益的法。

私法:保护私人利益的法。

第四节法的效力

一、法的效力释义

法的效力:指法对其所指向的人们的强制力或约束力,是法必不可少的要素。

二、法的效力范围

(一)概念:指法对什么对象、什么时间、什么空间有效。

(二)法的对象效力

1、概念:法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。

2、原则:(1)属人原则(2)属地原则(3)保护原则(4)综合原则

中国——综合原则

(1)对本国公民、法人、其他组织,在中国领域内一律适用中国法;在国外仍适用中国法,并遵守所在国法。

(2)对外国人、无国籍人,在中国领域内享有外交特权和豁免权的,不适用中国法;在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的,3年以上适用。

(3)适用问题,按中国法或国际法有关冲突规范来处理。

(三)法的空间效力

1、概念:法在什么样的空间范围或地域范围有效。

2、种类:(1)全国范围——宪法及许多重要法律。

(2)一定区域——①地方性法律、法规②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法③某区域有特殊情况,如特别行政区

(3)域外效力——刑法规定,中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的,其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法

(4)国际法——适用于缔约国和参加国,声明保留除外

(四)法的时间效力

1、概念:法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。

2、种类:

(1)生效时间

①自公布之日起生效;

②公布后经过一段时间或具备一定条件生效;

③到达期限生效

(2)终止生效

①新法取代旧法

②完成历史任务后自然失效

③有关机关发布专门文件宣布废止某项法

④法本身规定终止生效时间

⑤同一机关中的新法改废旧法

三、法的效力冲突和协调

(1)上位法——下位法“上位法优先于下位法”

(2)此类法——彼类法“特别法优先于一般法“

(3)新法——旧法“新法优先于旧法“

第七章法的要素

第一节法的要素释义

一、法的要素定义

(一)概念:法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。

(二)特征:(1)个别性和局部性(2)多样性和差别性(3)整体性和不可分割性

二、法的要素分类

(一)西方:1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式

(二)中国:法律规范说 --- 多要素说

?我们:法律概念、法律规则、法律原则

第二节法律概念

一、法律概念释义

(一)概念:有法律意义的概念,是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

(二)来源:(1)法律人吸纳(2)法律人创设

(三)功能:(1)认识功能(2)表达功能(3)提高法律合理化功能

二、法律概念分类

(一)依涉及内容

涉人概念:关于人(自然人、团体)的概念

涉事概念:关于法律事件和法律行为的概念

涉物概念:关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念

(二)依功能

描述性概念:对外在事物进行描述的概念

规范性概念:对人的行为进行规范的概念

(三)依确定程度

相对确定性概念:外延与内涵相对确定的概念

相对不确定性概念:外延与内涵相对不确定的概念

(四)依涵盖面大小

一般法律概念:适用于整个法领域的概念

部门法律概念:仅适用于某一法领域的概念

第三节法律规则

一、法律规则释义

(一)概念:规定法律上权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。

(二)逻辑结构

1、三要素说

假定:法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。

处理:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。

制裁:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

2、二要素说

行为模式:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。

法律后果:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

(三)两大特色:可重复适用性、普遍适用性

(四)特点(VS法律原则):(1)微观的指导性(2)较强的操作性(3)较高的确定性

二、法律规则的分类

(一)依内容

授权性规则:指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。

义务性规则:直接要求人们作为、不作为的规则。

权义复合性规则:兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

(二)依形式特征

规范性规则:规则内容明确具体,可直接适用的规则。

标准性规则:规则内容具有一定伸缩性,可适当裁量的规则。

(三)依功能

调整性规则:调整已有行为的规则。

构成性规则;组织人们按规则规定行为的规则。

(四)依强制性程度

强行性规则:行为主体必须作为、不作为的规则。

指导性规则:行为主体可自由决定作为、不作为的规则。

第四节法律原则

一、法律原则释义

(一)概念:是法律的原理,或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。

(二)功能:(1)为法律概念和法律规则提供基础(2)作为审判依据(3)作为断案依据

二、法律原则与法律规则的区别

(一)对人对事的覆盖面上,法律原则具有宏观指导性;法律规则具有微观指导性。

(二)变化速率上,法律原则具有较强的稳定性;法律规则具有较强的操作性、易变性。

(三)确定性上,法律原则较模糊;法律规则具有较高的确定性。

三、法律原则的分类

(一)依产生基础:政策性原则、公理性原则

(二)依覆盖面:基本法律原则、具体法律原则

(三)依内容:实体性原则、程序性原则

四、法律原则的适用

(一)适用特点:(1)存在与法律运作全过程

(2)有分量问题,可“部分”适用,当两个法律原则发生碰撞时,可将两个法律原则不同程度的适用

(3)可以排斥规则的适用

(二)遵循规则:(1)只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。

(2)法律规则优先适用。

(3)严格说明理由。

第八章法律体系

第一节法律体系的释义

一、法律体系的概念和特点

(一)概念:一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。

(二)特点:(1)一国全部现行法律规范形成的整体

(2)按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体

(3)理想化要求:门类齐全、结构严密、内在协调

(4)是客观法则和主观属性的有机统一

二、法律体系与相关概念之异同

(1)法律体系VS法制体系

(2)法律体系VS法学体系

(3)法律体系VS立法体系

第二节法律部门及其划分标准

一、法律部门释义

法律部门:根据一定标准和原则,按照法律规范自身不同性质、所调整的社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

二、法律部门的划分标准和原则

(一)划分标准

(1)法律规范调整的社会关系

(2)法律规范的调整方法

(二)划分原则

(1)整体性原则

(2)均衡性原则

(3)以现行法为主,兼顾即将制定的法律

第三节当代中国的法律体系

一、划分方案:①三分法②八分法③十分法?本书——七分法

二、具体法律部门

(1)宪法及宪法相关法

(2)民商法

(3)行政法

(4)经济法

(5)社会法

(6)刑法

(7)诉讼与非诉讼程序法

第九章权利和义务

第一节历史上的权利观和义务观

一、西方思想史上的权利和义务概念

二、中国思想史上的权利和义务概念

第二节权利和义务概念

一、权利和义务是法学的核心范畴

(1)权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。

(2)权利和义务贯穿于法的一切部门。

(3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。

(4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。

二、权利和义务的释义

(一)释义

法律权利:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。

法律义务:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

(二)本质、特征、作用

1.权利和义务是法律规范明文规定的,或是隐含在法律规范中,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。

2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。

3.权利和义务都有明确的界限①以社会承受力为限②互为界限③行使权利和履行义务受程度上的限定

4.权利和义务归根结底都是工具,而不是目的。

5.相比于义务,权利具有能动性和可选择性。

第三节权利和义务的分类

(1)依存在形态

应有权利义务——现实权利义务;法定权利义务——习惯权利义务

(2)依体现社会内容的重要程度,即在权利义务体系中的地位、功能、价值

基本权利义务——普通权利义务

(3)依对人们的效力范围

一般权利义务——特殊权利义务

(4)依因果关系

第一性权利义务——第二性权利义务

(5)依权利主体实现意志和利益的方式

行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务

(6)依权利主体不同

个体权利义务——集体权利义务——国家权利义务——人类权利义务

第四节权利与义务的关系

一、结构上的相关关系

权利和义务是对立统一的关系

1、对立:

①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。

权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。

2、统一:相互依存、相互贯通

相互依存:权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。

相互贯通:权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。

二、数量上的等值关系

1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。

2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。

三、功能上的互补关系

1、权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。

2、权利提供不确定指引,义务提供确定指引。

3、义务的约束机制有助于建立秩序,权利的导向和激励机制有助于实现自由。

四、价值意义上的主次关系

现阶段,应以权利为本位。

权利本位的法律特征:

(1)法律面前人人平等。

(2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。

(3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定。

(4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人权利。

(5)人们在享有权利、成为权利主体前提下,应承担相应义务,在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。

第十章法律行为

第一节法律行为的概念

一、行为与法律行为的界定

法律行为:人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。

二、法律行为的基本特征

(1)社会意义(2)法律性(3)意志性

第二节法律行为的结构

法律行为的构成要件:法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。

一、法律行为的内在方面

1、动机:直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。

2、目的:人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。

3、认知能力:人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。

二、法律行为的外在方面

1、行为:人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。

2、手段:认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。

3、结果:人们通过实施行为所引起的社会影响。

第三节法律行为的基本分类

一、法律行为分类的标准

二、法律行为的具体分类

(一)依行为主体的性质和特点分类

1、依行为主体的特点,分为个人行为、集体行为、国家行为

2、依主体意思表示形式,分为单方行为、多方行为

3、依主体参与行为的状态,分为自主行为、代理行为

(二)依行为的法律性质分类

1、依行为是否符合法律的内容要求,分为合法行为、违法行为

2、依行为具有公法性质还是私法性质,分为公法行为、私法行为

(三)依行为的表现形式和相互关系分类

1、依行为的表现形式,分为积极行为、消极行为

2、依行为的主从关系,分为主行为、从行为

(四)依行为的构成要件分类

1、依行为是否通过意思表示,分为表示行为、非表示行为

2、依行为成立是否需要特定法律要件,分为要式行为、非要式行为

3、依行为的有效程度,分为完全行为、不完全行为

第十一章法律关系

第一节法律关系的概念和分类

一、法律关系释义

(一)概念:法所构建调整的,以权利义务为内容的社会关系。

(二)特点:(1)是由法律调整的社会关系

(2)以权利义务为内容

(3)由国家强制力保障

二、法律关系的分类

(一)依发生方式

调整性法律关系:已经存在

创设性法律关系:后才出现

(二)依法律主体在法律关系中的地位

纵向法律关系:不平等主体间

横向法律关系:平等主体间

(三)依法律主体的数量

双边法律关系:特定双方

多边法律关系:三个或三个以上

(四)依法律关系间因果关系

第一性法律关系:基础

第二性法律关系:补救

第二节法律关系的主体和客体

一、法律关系的主体

(一)概念:法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。

(二)种类:个人、组织、国家

(三)资格:(1)权利能力:法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。

(2)行为能力:法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。

二、法律关系的客体

(一)概念:法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。

(二)特点:(1)客观性(2)可控性(3)有用性

(三)种类:(1)物(2)人身、人格(3)行为(4)精神产品

第三节法律事实

一、法律关系形成、变更与消灭的条件

(一)法律规范

(二)法律事实:法律规范所规定的,能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。

二、法律事实的种类

(一)依是否以人们意志为转移

法律事件:法律规范规定的,不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。

法律行为:法律规范规定的,以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。

(二)依存在形式

肯定式法律事实:存在才引起

否定式法律事实;不存在才引起

第十二章法律责任

第一节法律责任释义

一、法律责任的语义

(一)概念:

学说:否定评价说、不利后果说、特殊义务说

?法律责任:由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。

(二)本质:

学说:道义责任说、社会责任说、规范责任说

?我们:

(1)法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。

(2)法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。

(3)法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。

二、法律责任的构成

(一)概念:认定法律责任时必须考虑的条件和因素。

(二)要素:

(1)责任主体:因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。

(2)违法行为或违约行为:法律责任的核心构成要素,包括作为和不作为。

(3)损害结果:违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。

(4)主观过错:行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。

三、法律责任的种类

(1)民事法律责任

(2)刑事法律责任

(3)行政法律责任

(4)违宪责任

第二节法律责任的认定与归结

一、法律责任的认定与归结的涵义

法律责任的认定与归结:对因违法、违约或法律规定的事由而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。

二、法律责任的认定与归结的原则

(1)责任法定原则

(2)因果联系原则

(3)责任与处罚相当原则

(4)责任自负原则

第三节法律责任的承担

一、法律责任承担与法律责任的实现

二、法律责任承担的方式

(1)惩罚:即法律制裁,国家强制责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。

(2)补偿:通过国家强制力或当事人要求,责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。

(3)强制:国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。

三、法律责任的减轻与免除

(一)概念比较

免责:虽然违法者事实上违反了法律,并具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主客观条件,可被部分或全部免除法律责任。——存在被免除

不负责任(无责任):虽然违法者事实上或形式上违反了法律,但并不具备承担法律责任的条件,故没有法律责任。——自始不存在

(二)免责的条件和方式

1.时效免责

2.不诉免责

3.自首、立功免责

4.补救免责

5.协议免责或意定免责

6.自助免责

7.人道主义免责

第十三章法律程序

第一节法律程序概述

一、法律程序释义

(一)概念:从事法律行为作出某种决定的过程。

(二)特点:

(1)对象——针对特定的行为

(2)构成——时间要求 + 空间要求

(3)特性——形式性

二、法律程序对法律行为的调整方式

(1)抑制:通过法律程序的时空要素,克服、防止法律行为的随意性和随机性。

(2)导向:通过法律程序的时空要素,指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续、空间上得以进行。

(3)缓解:通过法律程序的时空要素,缓解人们行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供秩序条件。

(4)分工:通过法律程序的时空要素,实现程序角色分配。

(5)感染:通过法律程序的时空要素,使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。

三、法律程序对于法律适用的作用

(1)约束权力的重要机制

(2)理性选择的有效措施

(3)结论妥当性的前提

第二节正当程序

一、正当程序的起源与发展

正当程序的要求:当公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利;决定者履行告知和听证义务。

二、正当程序的特征

(1)角色的分化

(2)程序外因素的阻隔

(3)直观的公正

(4)对立意见的交涉

?概念:正当程序是一种为了限制恣意,通过角色分化和交涉,具有高度职业自治的、理性选择的过程。

三、正当程序的意义

(1)权利平等的前提

(2)权利实现的手段

(3)权力制衡的机制

(4)解纷效率的保证

(5)法律权威的保障

第三编法的起源和发展

第十四章法的历史

第一节法的起源

一、原始社会的调控机制

二、法的起源的一般规律

(1)根本原因:社会生产力的发展

(2)经历过程:氏族习惯——习惯法——成文法

第二节法的历史类型

一、法的历史类型的概念

二、前资本主义社会的法律制度

三、资本主义的法律制度

(1)私有财产神圣不可侵犯原则

(一)资本主义法的原则(2)契约自由原则

司法考试法理学名师讲义

目录 司法考试法理学名师讲义——法的效力 (1) 司法考试法理学名师讲义——法的分类 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的渊源 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的要素 (5) 司法考试法理学名师讲义——法的价值 (8) 司法考试法理学名师讲义——法的作用 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的特征 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的本质 (11) 司法考试法理学名师讲义——法律适用的一般原理 (12) 司法考试法理学名师讲义——法的实施 (13) 司法考试法理学名师讲义——立法 (15) 司法考试法理学名师讲义——法律关系 (20) 司法考试法理学名师讲义——法治 (21) 司法考试法理学名师讲义——法的现代化 (22) 司法考试法理学名师讲义——西方国家的两大法系 (23) 司法考试法理学名师讲义——法的传统 (24) 司法考试法理学名师讲义——法的移植 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的继承 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的历史发展 (26) 司法考试法理学名师讲义——法的起源 (26) 司法考试法理学名师讲义——法律推理 (28) 司法考试法理学名师讲义——法律解释 (30) 司法考试法理学名师讲义——法与宗教 (31) 司法考试法理学名师讲义——法与道德 (32) 司法考试法理学名师讲义——法与政治 (33) 司法考试法理学名师讲义——法与社会的一般理论 (34) 司法考试法理学讲义:法治理念 (35) 司法考试法理学名师讲义——法的效力 (一)法的效力概念 1.所谓法的效力,即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。一般而言,法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力,意味着人们应当遵守、执行和适用法律,不得违反。 2.法的效力分类 (1)规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力,是狭义的法的效力。可以分为四种,或称四个效力范围:对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。 (2)非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力,任何人不得违反。但是,非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身,因此不具有普遍约束力。 4.法律效力的根据: (1)出于习惯:因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威,同时也包括法律,因此守法成为了人们 1

张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(6-10章)【圣才出品】

第六章法律体系 6.1复习笔记【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一:法律体系概述(见表6-1)★★★

表6-1法律体系概述

考点二:法律部门及其划分标准(见表6-2)★★★ 表6-2法律部门及其划分标准 考点三:中国特色社会主义法律体系★★ 中国特色社会主义法律体系可以划分为九个主要法律部门:宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、环境资源法、军事法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

6.2课后习题详解 1.如何理解法律体系的概念和特征? 答:(1)法律体系的概念 法律体系即法律规范的体系,又称“法的体系”或“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 (2)法律体系的特征 ①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。法律体系是一个主权国家的法律构成的整体,只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。 ②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。其作为一个“体系”,内部构成要素是法律部门,并且,法律部门是按照一定的标准进行分类组合,呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成,也是法律体系的一种理性化要求。 ③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。门类齐全是指在一个法律体系中,在宪法的统摄下,调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备,不能有缺漏;结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构,而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法律相配套的一系列法规、实施细则等的严密结构;内在协调是指在一个法律体系中,一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致,即普通法与根本法相协调,程序法与实体法相协调等。 ④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。从终极意义上讲,法律体系是经济关系的反映,它必须适应于总的经济状况,因此,法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的;但从法律关系的形成过程来讲,它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文

法理学讲义大纲

第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题(法律起源于复仇)视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点? 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生

第四讲法律的起源( 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工? 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义(个体主义)视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限度

第七讲自由主义(个体主义)视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义(个体主义)视频15、16 一、针对的问题(背景) 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验

第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后(从人治到法治) 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结(利维坦法理学) 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济(以传统农业社会为例)视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给

法学名家观点导读课程之法理学讲义

法学名家观点导读课程之法理学讲义 一、名家名著导读课程的缘由 1、司考是一门考试,考试必须有标准答案。而纷繁复杂的法 学,特别是理论法学中,几千年鲜有定论,如法律与道德 的关系问题就争论了三千多年。矛盾解决方案是法学名家 (出题人)的观点就是司法考试的标准答案。 2、名家名著的导读还有利于关注热点时事和法治趋势,能让 法律人真正做到“与时俱进”。 3、《法理学基本问题》(法律出版社)中的重要观点 法理学体系图:

一、法律是什么? 1、法律的定义 “一般来说,近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高,有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度,倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识,下列判断正确的是:(2010年卷一第91题) A.在历史上,法与道德之间要么是浑然一体的,要么是绝然分离的 B.道德义务和法律义务是可以转化的 C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 D.近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场 【万国答案】 B 2、法律的特征 (1)法是调整人们行为的社会规范。 (2)法是由公共权力机构通过制定、认可、解释形成的。 (3)法是以权利和义务为内容的调整机制。 3、法律的本质 (1)法律的意志本质:法所体现的国家意志是统治阶级的意志。 (2)法律的社会经济属性:法的物质制约性。 (3

二、法律有什么用? 1、法的规范作用 (1)指引作用是指法对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。 【2011年可能考点】根据法律规范的行为模式,分为确定的指引和有选择的指引。其中,义务模式对人们的行为的指引是确定的指引,而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。 (2)评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。 (3)预测作用是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。 (4)教育作用是指通过法律的实施,使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。 (5)强制作用是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。 2、法的社会作用 (1)维护阶级统治的作用 (2)管理公共事务的作用 3、法的作用的局限性 (1)人的因素 ①从社会调整的手段上看,法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一。 ②从调整的范围上看,法律作用的深度和广度是有限的。 ③法律是为人制定的,而法律也是由人来制定的,并且是通过人来实施的,因此,人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。 (2)社会因素 ①法律以社会为基础,法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上,法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。 ②同样法律作为社会规范之一,它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约,在不同的社会条件和社会环境中,法律发挥作用的程度是不同的。 (3)法律的自身因素 合法而不合理。漏洞或“滞后性”。语言表达力的局限。 4、法律的价值 法的价值判断与事实判断(法的价值判断与事实判断在2008年大纲修订过程中已经被删除,但是由2010年真题进行了考察,2010年超纲考点。) (1)事实判断是一种描述性判断,是关于客体实际上是什么的判断,而价值判断是一种规范性判断,是关于客体应该是什么的判断。法律作为一种规范,它是立法者从自己的价

法理学张文显笔记超全

第一章 第一章第一章 第一章法学研究与法学教育 法学研究与法学教育法学研究与法学教育 法学研究与法学教育第一节 第一节第一节 第一节法学的研究对象 法学的研究对象法学的研究对象 法学的研究对象(了解) 1. 法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的 总称。包括对法的历时性 研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律 关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素, 又要研究法的实际效力、效果、作用和 价值。 2. 凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都 是法律现象,都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法 学以某个分支的法律现象为研究对象。 3. 法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 (1) 根据研究对象,将法学体系划分为: 理论法学与应用法学 国内法学与国际法学、 交叉法学(法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、 法社会学等) 第二节 第二节第二节 第二节法学的历史 法学的历史法学的历史 法学的历史法学的产生是有条件的: (1)要有法律现象的材料的一定积累; (2)要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 一、西方法学历史 1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德 2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。最早并保存完整的一部西方法学,盖尤斯的《法学阶梯》。 3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。 4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。 5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。 6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7)流派——18 世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出 现)。 8)社会化——20 世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

张文显第三版法理学名词解释完美版

名词解释 1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果 的总称。 2、法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之 一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角,以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向,以参与法治进程,推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 3、法律素质是法律人应当具备的职业素质(专业素质),其要素 包括:法律思维能力,法律表达能力和对法律事实的探索能力。 在这三个方面的能力中,法律思维能力是法律素质的核心。 4、法律思维能力包括以下几个方面的内容:①准确掌握法律概念 的能力;②正确建立和把握法律命题的能力;③法律推理的能力; ④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 5、法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律 角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道,在社会中生活和工作的人们都担当一定角色,每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一,每个参照系内部都有许多概念,其中有些概念是关键性概念;第二,参照系在观察问题的范围上是有取向的,法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法

律方面,即有法律意义的方面;第三,参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 6、探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律 事实,是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定,直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节,因为探知法律事实的过程,并非简单地调查搜集客观事实的过程,而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程,是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。 这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 7、法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对 这一方法体系的理论说明。一般来说,法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则,它构成了法学方法体系的理论基础,并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法,它构成了法学方法体系的主干部分,在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。 8、在法学方法的体系中,法学方法论原则占有特别重要的地位。 方法论原则是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路,也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法,就此而言,可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。9、阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级 社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。几乎所有的人都不会

司考宋光明法理学讲义法的概念的争议

司考宋光明法理学讲义法 的概念的争议 Lele was written in 2021

司考宋光明法理学讲义:法的概念的争议宋光明讲义:法的概念的争议。法的概念的争议是法理学的重要考点,考生应当重点复习,小编将这一考点的主要内容进行了整理,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 三个基本要素:内容的正确性、权威性制定、法的实效 【例题·不定项】以下说法错误的有()。 A.分析法学认为法律和道德没有什么联系,权威性制定是法的概念的唯一要素 B.传统自然法学认为制定法不是法律 C.在阿列克西看来,实证主义法的概念和传统自然法的概念都有问题 D.法的实效是法社会学和分析法学都认可的法的概念的定义要素 【正确答案】AB

【答案解析】选项A说法错误。分析法学的权威性制定是法的概念的首要要素,而非唯一。 选项B说法错误。传统的自然法学认为符合道德的法为法律,而制定法包括符合道德的法,也包括不符合道德的法。 【例题·不定项】关于实证主义法学和非实证主义法学,下列说法不正确的是()。(2013-1-88) A.实证主义法学认为,在"实际上是怎样的法"与"应该是怎样的法"之间不存在概念上的必然联系 B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素法律敎育网 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D.仅根据社会实效性要素,并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法定义上的观点区别开来【正确答案】C 【答案解析】本题考核实证主义和非实证主义。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念:权威性制定和社会实效。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是,前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素,必须要以内容正确性为定义要素。而对于实证主义来说,则不包括后者要求的内容正确性。非实证主义包括传统自然法学和第三条道路。 编辑整理,转载请注明出处。

法理学讲义文档

一、法理学的定义和特征 ●法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类,广义的法理学就是法哲 学,法哲学也就是法理学 法理学有下述三个特征: ●法理学研究的是一般性的法律问题 ●法理学的研究对象具有疑难性 ●法理学是哲学方法在法学领域中的运用 二、法理学的学科意义:科学、价值与批判 ●使法律认识价值化 ●对法律认识和法律实践的检视与批判 ●使法律认识体系具有客观性和科学性 三、法理学的主要流派 (一)自然法学派 ●古希腊:斯多葛学派、索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》、《斯格拉底之死》。 ●古罗马:西塞罗对自然法理论的体系化。 ●中世纪:圣.奥古斯丁《上帝之城》、托马斯.阿奎那《神学大全》。 ●近代古典自然法学派 ●二战后的新自然法学派 (二)分析法学派 ●边沁和奥斯丁把法学研究限定在实在法,开创了分析法学的先河 ●凯尔森的纯粹法学,主张在法学研究中剔除一切价值判断 ●哈特为代表的新分析法学 ●拉兹、比克斯对分析法学的发展 (三)社会学法学 ●奥地利法学家埃利希的“活法论” ●美国的庞德对社会利益的推崇 ●美国的霍姆斯认为“法律的生命不在于逻辑而在于经验” ●美国的卢埃林和弗兰克把法律视为是对法官将要做什么的预测 (四)统一法学 ●统一法学,也称综合法学或一体化法学(Integrative Jurisprudence),是美国法学家杰 罗姆.霍尔于20世纪40年代提出的,旨在推动各主要法学派“溶合”,建立“适当法理学”的法学运动。它是二十世纪影响较大的一个学派,其主要思想是对自然法学、分析法学、社会法学三大法学流派进行综合,倡导法哲学的一体化运动。 ●统一法学认为法律研究应当是对法的价值、形式和事实的研究,而以往的法学流派 只侧重其中一个方面的关注是不正确的,统一法学提倡的全面考察法律的方法是一个创新,但是统一法学忽视三大法学流派产生的社会根源,意图消除它们的界限对其进行统一的思想是不切合实际的。 (五)经济分析法学 ●经济分析法学家们把微观经济学的一些原理引入法学领域,试图以“成本——效益” 关系解释法律行为,并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。 ●科斯的“科斯定理”是所有经济分析法学家进行经济分析的理论基础,他的“围栏理 论”表明了制度设计存在着成本问题。 ●70年代,波斯纳出版了他的著作《法律的经济分析》之后,人们开始用“法律的经 济分析”来表示这种新的法学派。波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物。

《法理学》笔记、张文显主编,第三版

《法理学》张文显主编高等教育出版社、北京大学出版社、 法哲学与法理学的关系:法哲学以法的理念、本质等为研究对象;法理学以具体的法律制度为研究对象。 区别:1、属性不同,法哲学着重于思辨,法理学侧重于分析和清晰性;2、重点不同,法哲学重点在于法的价值和本性,法理学重点在于法律规范和案例;3、研究方法不同,法哲学主要采用哲学方式,而法理学的研究方法具有多样性,如经济、案例分析;4、区域不同,法哲学主要存在于大陆法系,而法理学存在于英美法系。 自然法学派是产生最早的流派,基本观点:1、国家制定的法是实在法;2、存在一种永恒不变、绝对的法叫自然法;3、自然法的效力高于实在法。 主要观点:1、自然法是居于某种价值的判断,该判断源于自然,并与人的理性相一致; 2、自然法的原则是不变永恒的,可以通过合理运用,为人的理性掌握; 3、只有符合自然法和实在法才是真正的法律; 4、法律是人类生活的基本要求。 分析实证主义法学派基本观点:法律是独立于道德、宗教、伦理的社会现象,强调以法律规范为研究对象。主要观点:1、法律、实施、客观评价;道德、标准、主观评价(法律与道德的区别);2、权力是法律效力的唯一来源;3、应当对实在法进行评价,但评价不能影响法的效力;4、分析实证主义法学派认为可以用客观主义的公式概括法律,对法律进行技术分析。 社会法学派的基本观点,法律是一种社会事实。主要观点:1、法律是社会控制手段的一种,政党、纪律、宗教、规范等与法律同等重要;2、法律是一个开放的体系;3、运行中的法律才是真正的法律;4、法律没有绝对的价值,法律价值的基础是社会生存的条件。 中国法理学的发展趋势:1、科学形象的确立;2、实践指向的增强;3、学术流派的多样化;4、科际互动更加深入;5、国际化趋势更加明显;6、理论创新和自主创新能力不断加强。 马克思主义法学本体论(辩证唯物主义):1、把法的想象放臵到整个社会大系统中加以观察,科学地确证现象在社会系统中的地位;2、现象与社会生活条件的相互关系;3、现象相对独立的内在机理辩证的体现出来。 马克思主义法学价值论:1、致力于分析法的现象的功能状态;2、把握法权关系发展的社会人类学角度;3、深入探求法的现象的价值基础。 马克思主义法学方法论:1、从具体到抽象:人们应当把各个不同时代的社会经济生活的关系理解为一定法的现象的基础出发来阐释各种不同的法的现象的具体产生条件和途径; 2、从抽象上升到具体:必须把法学作为一个概念、范畴的系统来看待,揭示各个概念、范畴和原理之间的关系转化,以及简单到复杂的过程。 法的本质层次:1、法是统治阶级意志的体现;2、法是意志的体现或反映;3、法是统治阶级意志的反应;4、法是被奉为法律的统治阶级的意志。 法的作用表现为法对人的行为和社会关系所产生的影响。 规范作用与社会作用的区别:1、考察基点不同,规范作用基于法的规范性进行考察,社会作用基于法的本质目的和实效作用来考察;2、作用的对象不同,前者规范人的行为,后者规范社会关系;3、所处层面不同,前者是后者的手段,后者是前者的目的;4、发挥作用的前提不同,前者是颁布法律,后者是法律被适用和实施。 法律的作用的实质可以从两方面来认识:(1)法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。(2)法律的作用是社会经济状况的具体表现,或者说,法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。 社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响,它是经过法律的规范作用而产生的。物质文明、精神文明、政治文明、生态文明。

张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(7-9章)

第七章法的要素 7.1 复习笔记【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一:法的要素概述(见表7-1)★

表7-1 法的要素概述 考点二:法律概念(见表7-2)★★★ 表7-2 法律概念 考点三:法律规则★★★★★ 1.法律规则释义(见表7-3)

表7-3 法律规则释义 2.法律规则的分类(见表7-4)

表7-4 法律规则的分类 考点四:法律原则★★★★ 1.法律原则概述(见表7-5)

表7-5 法律原则概述 2.法律原则的适用(见表7-6) 表7-6 法律原则的适用

7.2 课后习题详解 1.如何理解法律概念? 答:(1)法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语;是“法律规范和法律制度的建筑材料”;是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。 (2)法律概念有两个来源:一是脱胎于日常生活中的概念,经法律人对它的吸纳而成为法律概念;二是法律人(立法者、司法者、法学家)的创设。法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。 (3)法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义,具体来讲,法律概念具有三大功能: ①表达功能,法律概念及概念间的连接使法律得以表达,无概念的法律是难以想象的;同时,法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。 ②认识功能,法律概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念,人们便无法认识法律的内容,难以进行法律交流,更无法在此基础上进行法律实践活动。 ③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度,使法律成为专门的工具,使法律工作成为独立的职业。 (4)法律概念的分类 ①涉人概念、涉事概念、涉物概念(按概念涉及的内容划分)。涉人概念,是关于人(自然人和团体人)的概念,如“公民”“人”“法人”“法定代理人”“律师”“法官”等;涉事概念,是关于法律事件和法律行为的概念,如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代

法理学(朱苏力)讲义大纲

第一讲何为法律视 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题(法律起源于复仇) 视 5、6 三种规则遵守方式 复仇 复仇的弱点?

复仇弱点之校正 制度化的复仇 法律的发生 第四讲法律的起源( 视 7、8 前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工? 二、新问题 代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视 9、10 法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点

五、中国在法系上的制度选择第六讲自由主义(个体主义)视 1、12 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限度 第七讲自由主义(个体主义)视 3、14 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由:消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义(个体主义)视 5、16 针对的问题(背景) 二、什么是社群

三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视 7、18 问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验 第十讲利维坦问题 视 9、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后(从人治到法治) 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结(利维坦法理学)

第十一讲职业主义法理学 视 1、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济(以传统农业社会为例)视 3、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给 五、儒家思想(意识形态)作为制度 六、弱点 第十三讲现代化与法治 视 5、26

法理学笔记 张文显

法理学笔记张文显

第一章法学研究与法学教育 第一节法学的研究对象(了解) 1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性 研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和 价值。 2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都 是法律现象,都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法 学以某个分支的法律现象为研究对象。 3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 (1)根据研究对象,将法学体系划分为: 理论法学与应用法学国内法学与国际法学、交叉法学(法律经济学、法律文学、法律心理学、法律伦理学、法人类学、法政治学、

法社会学等) 第二节法学的历史 法学的产生是有条件的: (1)要有法律现象的材料的一定积累;(2)要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 一、西方法学历史 1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图 和亚里士多德 2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。最早并保存完整的一部西方法学,盖尤斯的《法学阶梯》。3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。 4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学派。 5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。 6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出 契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7)流派——18 世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立

2014司考法理学讲义:立法

2014司考法理学讲义:立法 2014司考法理学讲义:立法。2014年司法考试复习已经开始,法律教育网为考生整理了立法这一节的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考法理学讲义:法的起源 司法考试法理学辅导:选举法要点 司法考试法理学辅导:行政区域划分 司法考试法理学辅导:法律关系 一、立法的定义与特征 立法的定义: 立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。广义的立法与法律制定同义,其权力体制包括国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权,狭义上的立法仅仅指享有国家立法权的立法机关的活动。 立法的特征: 1.国家名义,立法是以国家的名义进行的活动; 2.国家职能,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控; 3.规范性(国家强制),是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动; 4.法定职权、程序性,是依照法定职权和程序进行的专门活动; 5.客观与主观结合,是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响。 二、立法体制 (一)、立法体制包括立法权限划分、立法机关设置和立法权行使等各方面制度,主要为立法权限的划分。

(二)、立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力,是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提,立法是行使立法权的过程和表现。 (三)、立法体制的性质与形式 (1)立法体制的性质与国家的性质相一致。 (2)立法体制的形式与国家的结构形式和管理形式密切联系。主要有一元制、二元制两类。 (3)我国是一元性、多层次的立法体制。 三、立法原则 立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则,是立法过程中应当遵循的指导思想。 (一)、合宪性与合法性原则(法治原则) 要求一切立法活动都必须以宪法为依据,符合宪法的精神;立法活动都要有法律根据,立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权,履行职责。 (二)、实事求是、从实际出发原则(科学原则) 立法应当尊重社会的客观实际状况,根据客观需要反映客观规律的要求,要以理性的态度对待立法工作,注意总结立法现象背后的普遍联系,揭示立法的内在规律,避免主观武断、感性用事。法律敎育网 (三)、即民主立法原则(民主原则) 立法应当体现广大人民的意志和要求,确认和保障人民的利益;应当通过法律规定,保障人民通过各种途径参与立法活动,表达自己的意见;立法过程和立法程序应具有开放性、透明度,立法过程中要坚持群众路线。 (四)、原则性与灵活性相结合原则 恰当处理各种关系,注意各方面的平衡;应高度重视立法的技术、方法,提高立法的质量。 四、立法程序 立法的三个阶段立法准备阶段:立法规划、立法预测、法案起草及立法决策等。 正式立法阶段(正式立法程序):

张文显法理学笔记全重点

第一章绪论 第一节法学 一、法学的含义 法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。 法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 二、法学的产生和发展 法学的产生是有条件的:首先,要有法律现象的材料的一定积累;其次,要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 三、马克思主义法学 马克思主义法学是以马克思主义为指导,研究法律现象的学科的总称,它的产生是法学史上划时代的根本变革。 马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下: 1.指导思想不同。 2.阶级基础不同。 3.法学的阶级性与科学性的关系不同。 4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。 第二节法理学 一、法理学的含义 (一)法理学的概念和研究对象 法理学是关于法律现象的最一般的理论,是法学研究的基础理论和方法论。 法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律

性。 其具体内容包括:第一,法哲学的基本问题;第二,有关法律运作机制的基本理论问题;第三,法与其他社会现象关系的基本问题。 (二)法理学在法学体系中的地位 法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。 法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。 二、法理学的研究方法及意义 (一)法学和法理学研究的方法论原则 (二)法学和法理学研究的基本方法 1.阶级分析方法。 2.价值分析方法。 3.实证分析方法。 (1)社会调查的方法。(2)历史考察的方法。(3)比较的方法。(4)逻辑分析方法。(5)语义分析方法。 除上述法学研究方法之外,由于法理学本身的特点,要学好法理学,在研究方法上还应当注意以下问题: 第一,善于从具体事例出发进行法理学思考,提炼或检验法理学理论。 第二,联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。 第三,要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。 第四,要了解现代西方法理学,从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。第五,要了解当代中国法理学的研究现状,积极参与法理学的讨论。

法理学讲义(法的本体)

法理学 第一章法的本体 第一节、法的概念 考点一、法的概念的争议 1、争议的焦点 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的不同主,大致可以将法的概念区分出两种基本立场: 实证主义的法和非实证主义的法 2、实证主义的法 (1)基本主:所有实证主义的法的理论都主,定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在,即法和道德是分离的。具体说,实证主义认为,在法和道德之间,在法律命令什么与正义要求什么,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系: (2)分类: 以社会实效为首要定义要素的法的概念:法社会学和法现实主义; 以权威性制定为首要定义要素的法的概念:分析主义法学(代表人物奥斯汀、哈特、凯尔森) 3、非实证主义的法 (1)基本主:所有的非实证主义理论都主,在定义法的概念的时候,道德因素被包含在,即法律与道德是相互联接的。 (2)分类: 以容的正确性作为法的概念的唯一定义要素:自然法理论

以容正确性作为必要要素,同时包括社会实效性要素和权威性制定要素的(第三条道路) 司考真题(13-1-88不定项) 关于实证主义法学和非实证主义法学,下列说法不正确的是: A 实证主义法学认为,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系 B 非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C 所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D 仅根据社会实效性要素,并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派在法定义上的观点区别开来 考点二、马克思主义关于法的本质的基本观点 三个层次: 1、法的最初本质体现为法的正式性: (1)正式性的定义:法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规。法的正式性反映了法的现象的特征,是法的本质的表现。(2)正式性的体现: ①法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的,非经法定机关按照法定程序创制的文件,不具有法的效力。 ②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成

张文显《法理学》习题及答案(第二章)及2015年考研复习规划

张文显《法理学》习题及答案(第二章)及2015年考研复习规划(7.21)第二章马克思注意法学的产生与发展 名词解释 法学方法论:法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说,法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则,它构成了法学方法体系的理论基础,并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法,它构成了法学方法体系的主干部分,在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。 法学方法论原则:在法学方法的体系中,法学方法论原则占有特别重要的地位。方法论原则是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路,也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法,就此而言,可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。 阶级分析方法:阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。几乎所有的人都不会否认,法律与利益有着极其密切的联系,法律的存在之所以必要,就在于它是维系某种社会利益关系、利益格局所不可或缺的条件。众所周知,在原始公社制度解体之后和阶级差别、阶级斗争消灭之前,社会各阶级之间的利益关系构成了具体个人之间利益关系基本社会背景,并从根本上影响着这些具体利益关系的形成、延续和变更,至于在那些阶级分裂、阶级矛盾十分明显的社会,阶级之间的利益关系更会成为最具决定性和最具根本性的利益关系,任何在政治和经济上占据统治地位的阶级或社会集团,都必然要借助于法律秩序来建立和维护有利于自己的利益秩序。这些基本的历史事实,决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。 价值分析方法:价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说,它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手段。也就是说,社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性,即回答法应当是怎样的(关于“法律应然”的问题)。 实证研究方法:实证研究方法是在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。所谓经验事实,指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素,这些事实因素是如此的确定、确实,以致于由此所作出的有关“是什么”的判断具有高度的可靠性,即使发生争议,也比较易于复核、检验,而极少出现众说纷纭,莫衷一是,永无止境的争议。对于法学的实证研究而言,经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实,也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。实证研究方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的实然状态,即回答法实际上是怎样的。 单项选择

张文显法理学笔记

第一章法学研究与法学教育 名词解释 1.法学:法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 2.法律社会学:法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文 化、法律运作、法律实效为其理论视角,以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向,以参与法治进程,推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 3.法律素质:法律素质是法律人应当具备的职业素质(专业素质),其要素包括:法律思维能力,法律表达能力和对法律事实的探索 能力。在这三个方面的能力中,法律思维能力是法律素质的核心。 4.法律思维能力:法律思维能力包括以下几个方面的内容:①准确掌握法律概念的能力;②正确建立和把握法律命题的能力;③法 律推理的能力;④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 5.法律角色的参照系:法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位 置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道,在社会中生活和工作的人们都担当一定角色,每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一,每个参照系内部都有许多概念,其中有些概念是关键性概念;第二,参照系在观察问题的范围上是有取向的,法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面,即有法律意义的方面;第三,参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 6.探知法律事实:探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。对法律事实的 分析和认定,直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节,因为探知法律事实的过程,并非简单地调查搜集客观事实的过程,而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程,是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 简答题 1.简述法学的研究对象。 答:作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用;既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。总之,凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内 2.如何划分法学体系? 答:以整个法律现象为研究对象,这是就法学作为一个整体而言的。随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现,产生了对法律体系进行解析型研究,即对法律进行分门别类研究的科学需要。由此,出现了法学内部的分科。然而,如何分科或依据什么标准分科,这在国内外法学著作中还没有一致的观点。 从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要,通常从以下两个角度来划分法学体系: 第一,从法律部门划分的角度,由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门,与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。 第二,从认识论的角度,将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容,以及它们的制定、解释和适用。 3.为什么说法学与其他学科密不可分? 答:法学与其他学科有着特殊联系。这是因为:第一,在认识论上,科学是人类认识世界的成果,又是改造世界的思想武器。根据研究对象的不同,科学可以分为若干大类,每一类都包括一系列科学部门。在不同的科学部门之间还有若干边缘科学。各门科学都以特定客体作为研究对象。各门科学以其研究对象的个性而互相区别开来,各自成为一门独立的学科,同时也由于它们研究的对象的共性而互相联系,并一起构成科学体系或学科群。法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象,从而使它能够深入到法的本质和价值基础中,并且能够解答法的外在方面(如法的政治方面、经济方面、社会方面)和客观倾向,同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。第二,在现代社会,法律渗透到社会的方方面面,有关法律现象的许多问题不单是法学的问题,而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。第三,在法治时代,越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理,这就要求法律工作者具有比较广泛的知识,以至要求法律人才是知识复合型人才。由于这些原因,法学与其他学科密不可分。 4.简述法学与社会学的关系。 答:法学与社会学存在着相当密切的、相互交错的关系。一方面,法学要研究社会中的法,把法作为社会现象的一部分进行研究;另一方面,社会学要通过法律研究社会,把法律作为社会内容的形式。因而,法学和社会学有着广泛的共同论题。 5.简述法学教育的目标和功能。 答:法学教育的目标和功能归结起来,可以说有两项,一是把学生培养成为高素质的优秀公民。法学素质教育首先应当是公民素质教

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