浙江省高院案例指导十一期

案例指导

浙江省高级人民法院

审判委员会

２００9 ·3 （总第11期）主办

目录

一、刑事

■胡斌交通肇事案

——如何认定交通肇事案件中的自首情节及如何量刑 (3)

■童敬亮过失致人死亡案

——开车摆脱他人致人死亡行为之定性分析 (7)

■殷宏伟诈骗案

——以“原始股”为诱饵低买高卖骗取股民钱财之定性 (10)

■方先平绑架案

——绑架罪情节较轻的司法认定 (14)

二、民事

■陈海芳诉叶明锋离婚后财产纠纷案

——婚姻关系存续期间夫妻一方所负债务性质的认定原则 (16)

■浙江天虹能源科技有限公司诉徐刚劳动争议纠纷案

——用人单位与劳动者自行约定的违约金条款是否有效 (19)

■吴宗飞诉中国建设银行股份有限公司宁波石碶支行储蓄存款合同纠纷案——银行不能识别伪造储蓄卡造成储户存款被盗取应当承担民事赔偿责任 (22)

■余银增诉财通证券经纪有限责任公司杭州青春坊证券营业部、

财通证券经纪有限责任公司证券返还纠纷案

——“拖拉机帐户”资产权属相关问题探析 (26)

■浙江雅士林领带服饰有限公司诉宁波瑞达国际经贸有限公司加工合同纠纷案——出口代理交易中各交易主体的法律关系与民事责任的认定 (31)

■浙江巨能东方饮料有限公司破产清算案

——《企业破产法》实施后破产案件如何审理 (36)

■王寅新诉广州市兆鹰五金有限公司确认不侵犯专利权纠纷案

——当事人在何种情形下可以主动提起确认不侵权之诉 (41)

三、行政

■郑雪琴诉杭州市人民政府社会保障行政复议案

——驳回行政复议申请的复议决定不能视为维持原具体行政行为 (46)

编辑委员会

主任齐奇编辑部

副主任王幼璋徐杰主编江勇

委员童兆洪高杰俞新尧钱建军林一投稿网址zgfswh@gy.zj 华关祥许雁童志兴宓晓平王亚飞（法院内网）

刑事

胡斌交通肇事案

——如何认定交通肇事案件中的自首情节及如何量刑

【裁判要旨】

一、行为人交通肇事后及时报警并在现场等候的行为不构成自首情节。

二、对交通肇事的被告人量刑时，即使被告人民事赔偿好又自愿作出了补偿，但具有在人行横道上肇事等多个从重情节并造成恶劣社会影响的，不予从轻处罚。

【案例索引】

一审：杭州市西湖区人民法院（2009）杭西刑初字第337号（2009年7月20日）。

【案情】

公诉机关：杭州市西湖区人民检察院。

被告人：胡斌，男，1989年1月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，杭州师范大学体育系学生。

杭州市西湖区人民法院经审理查明：

2009年5月7日晚，被告人胡斌驾驶经非法改装的浙A608Z0兰瑟翼豪陆神牌红色三菱轿车，与同伴驾驶的车辆从杭州市江干区机场路出发，前往西湖区文二西路西城广场，想看看该广场是否还在放映名为《金钱帝国》的电影。在途经文晖路、文三路、古翠路、文二西路路段时，胡斌与同伴严重超速行驶并时有互相追赶的情形。当晚20时08分，胡斌驾车途经文二西路德加公寓西区大门口人行横道时，未注意观察路面行人动态，致使车头右前端撞上正在人行横道上由南向北行走的青年谭卓。谭卓被撞弹起，落下时头部先撞上该轿车前挡风玻璃，再跌至地面。事发后，胡斌立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。谭卓经送医院抢救无效，于当晚20时55分因颅脑损伤而死亡。事发路段标明限速为每小时50公里。经鉴定，胡斌当时的行车速度在每小时84.1至101.2公里之间，对事故负全部责任。

另查明，案发后胡斌亲属与被害人亲属已就民事赔偿达成协议，胡斌亲属已赔偿被害人亲属经济损失及补偿费共计人民币1130100元。

杭州市西湖区人民检察院指控被告人胡斌犯交通肇事罪，且其驾驶非法改装的车辆严重超速并时有与他人相互追赶等情节，提请西湖区人民法院依法从重判处。

被害人诉讼代理人认为：被告人胡斌有飙车等严重危害社会的行为，应认定为有其他特别恶劣情节，要求在三至七年有期徒刑的幅度内量刑。

被告人胡斌辩称，起诉书指控其驾驶非法改装的汽车及案发前与同伴相互追赶不符合事实。其辩护人认为：被告人胡斌的行为构成交通肇事罪，胡斌有自首情节，认罪态度较好，其亲属已代为赔偿被害人亲属损失，要求从轻处罚；公诉人建议从重处罚及被害人诉讼代理人认为有其他特别恶劣情节的意见均缺乏事实和法律依据。

【审判】

杭州市西湖区人民法院认为：被告人胡斌违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死

亡并负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡斌肇事后及时报警并在现场等候，该行为属于履行道路交通安全法规定的义务，且刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重情节，依法不应将肇事后报警并在现场等候的行为重复评价为自动投案。故辩护人提出胡斌有自首情节的理由不能成立，不予采纳。被告人胡斌案发后虽未逃避法律追究，其亲属也能积极赔偿被害人亲属的经济损失。但胡斌无视交通法规，案发时驾驶非法改装的车辆在城市主要道路上严重超速行驶，沿途时而与同伴相互追赶，在住宅密集区域的人行横道上肇事并致人死亡，犯罪情节严重，并造成恶劣的社会影响。故公诉机关建议对被告人胡斌从重处罚的理由成立，应予支持。辩护人要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定，被害人诉讼代理人认为本案应当认定为有其他特别恶劣情节，在三至七年有期徒刑幅度内量刑的意见缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十一条和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：

被告人胡斌犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人胡斌没有上诉，公诉机关也没有提出抗诉，判决已发生法律效力。

【评析】

本案在审理过程中，争议的焦点主要集中在以下几个方面：一、本案如何定性？二、被告人胡斌肇事后报警并在现场等候的行为能否认定为自首？

三、如何对被告人胡斌进行量刑？

一、本案应定交通肇事罪，不能定以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪

在审理过程中，对于本案定性有三种不同的意见。第一种意见认为，胡斌的行为构成交通肇事罪。第二种意见认为，胡斌的行为构成以危险方法危害公共安全罪。第三种意见认为，胡斌的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。

以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪侵犯的客体都是危害公共安全，客观方面均表现为实施了危害公共安全的行为，这三个罪名在犯罪的客体与客观方面存在一定的相同之处，但仔细研究，这三个罪名之间的区别还是明显的。其中，以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，行为人的主观心态是故意，是希望或者放任危害社会结果的发生；而交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪的主观方面是过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失，即应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免。根据庭审查明的事实，被告人胡斌平时喜欢开快车，但其认为凭自己的驾驶技术能够避免事故的发生。案发当晚，胡斌在驾车过程中未违反交通信号灯指令，遇红灯时能够停车，因为没有注意观察前方路面情况而撞上在人行横道上行走的男青年谭卓，撞人后立即踩刹车并下车查看谭卓的伤势情况，随即拨打了120急救电话以及122报警电话，并留在现场等候处理。这一系列行为反映了胡斌肇事时主观上既不希望事故发生，也不放任事故的发生，对被害人谭卓的死亡，其内心是持否定和排斥态度，是一种过失的心态，因此，被告人胡斌的主观方面不符合以危险方法危害公共安全罪的主观方面，其行为不构成以危险方法危害公共安全罪。

过失以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪的主观心态都是过失，刑法第一百一十五条第二款规定的过失以危险方法危害公共安全罪，是针对行为人实施了刑法分则没有明确规定的具体危险方法的过失行为，但是行为的社会危害性相当于刑法分则规定的危害公共安全的过失行为，对于这种刑法分则没有规定但行为的社会危害性有相当于刑法分则规定的危害公共安全的过失行为，就应该以过失以危险方法危害公共安全罪进行定罪量刑。而我国刑法分则第二章危害公共安全罪中对违反交通运输管理法规，发生重大事故，致人死亡的，刑法第一百三十三条专门规定了交通肇事罪。可见，刑法第一百三十三条对胡斌的行为已作了明文规定。根据罪刑法定原则，胡斌的行为构成交通肇事罪而不构成过失以危险方法危害公共安全罪。

二、交通肇事的行为人及时报警并在现场等候的行为尚不构成自首情节

对于胡斌肇事后及时报警并在现场等候处理的行为是否认定为自首的问题，讨论中有二种不同的意见。一种意见认为，肇事者在交通肇事后保护现场，及时报警等待处理，这是法定的义务，所以肇事后的报案行为，不构成自首；且交通肇事罪的法定刑较低，本身就已经考虑了肇事者的法定义务，对于如逃逸等，没有尽到法定义务就要加重处罚。另一种意见认为，刑法总则规定的自首普遍适用于刑法分则规定的各类犯罪，在交通肇事罪中，只要肇事驾驶员及时报警，保护现场，或及时抢救伤员，让他人代为报警的，事后如实供述，等待处理的，都可以认定为自首，因为肇事者的这些行为，符合自首的法律规定。

我们同意第一种意见。虽然刑法并没有把交通肇事罪等过失犯罪排除在自首制度以外，但行政法规规定了肇事者必须报告公安机关。刑法规定，如果肇事人履行了这种行政法上的强制性义务，致一人死亡的，就在三年以下量刑，而如果发生事故后逃逸，就提高法定刑，在三年以上七年以下量刑。因此，对于肇事后是否及时履行行政法上的义务对于肇事人的处理已经作出了明显区别，对于及时抢救伤员、报警的行为的处理从轻处罚，对于肇事后逃逸的行为加重处罚。故对及时履行行政法上强制性义务的行为人认定为自首而再予以从轻或者减轻处罚，实际上就是对同一行为进行了重复评价。况且，如果对于肇事后立即向公安机关报警的行为认定为自首，而将肇事后立即送伤员到医院就医的行为（但尚未报警或者系他人报警）不认定为自首，在司法实践中也显得不平衡。

当然，行为人肇事后逃逸又自动投案的行为可以构成自首。行为人虽构成自首，但只能在三年以上七年以下的幅度内根据案件的具体情况决定是否予以从轻或者减轻处罚。因此，刑法对肇事后逃逸再自首的行为人的处刑仍比肇事后履行报警等法定义务的行为人要重。为防止犯罪人利用逃逸再行自首以获得比不逃逸更轻的处罚，省高院在近期制定的《浙江省高级人民法院关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》（下简称《若干意见》）中规定，交通肇事逃逸后又自首的，一般不予减轻处罚，对于有致死亡一人或者重伤三人以上情节的，不适用缓刑。

三、对于被告人胡斌如何量刑

首先，胡斌犯交通肇事罪，但不能认定其有“其他特别恶劣情节”。庭审中被害人诉讼代理人提出胡斌有其他特别恶劣情节，法院没有采纳代理人意见的依据是最高人民法院的司法解释。2000年11月最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用

法律若干问题的解释》第四条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：1.死亡二人或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；2.死亡六人以上，负事故同等责任的；3.造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。对照以上规定，胡斌的行为不符合司法解释关于交通肇事罪其他特别恶劣情节的具体规定。因此，根据罪刑法定原则，不能认定被告人胡斌犯交通肇事罪具有其他特别恶劣情节。

其次，根据本案的具体情况，可以顶格判处被告人胡斌有期徒刑三年。根据刑法第一百三十三条规定，对胡斌交通肇事行为应处三年以下有期徒刑或者拘役。案发后，胡斌亲属积极赔偿了被害人家属的经济损失，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。但是，在本案中，胡斌具有以下酌定从重情节：1.胡斌驾驶非法改装的车辆；2.在城市主要道路上严重超速行驶；3.胡斌在驾车过程中有与同伴相互追赶的情形；4.在住宅密集区域的人行横道上肇事并致人死亡；5.造成了恶劣的社会影响。因此，胡斌积极赔偿被害人方经济损失等理由尚不足以减轻其罪责。为了引导民众进一步尊重生命，督促司机在驾驶车辆过程中充分履行注意义务，应该对被告人胡斌从重处罚，顶格判处胡斌有期徒刑三年。

四、余论

根据掌握的情况，我省确实存在对交通肇事罪被告人的量刑不符合罪责刑相适应原则的情况，主要反映在缓刑的适用上。对此，虽然省高院多次强调，但交通肇事罪适用缓刑过多过滥的情况仍然存在。有些交通肇事的被告人，在肇事致人死亡后，甚至没有被公安机关关押过一天。我们知道，即便没有发生肇事的司机，如果醉酒驾驶的也要被行政拘留15天，而致人死亡的被告人可以一天也不关押，这在逻辑上是说不通的。随着我国经济的发展和人民生活水平的提高，人们购置的车辆将会越来越多，道路也会越来越拥堵，出现交通事故的数量也越来越大。为了最大限度地保障人民群众的生命财产安全，促使司机在驾车过程中充分履行好谨慎驾驶的注意义务。《若干意见》规定下列情形一律不适用缓刑：（1）醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的；（2）有出于追逐取乐、竞技、寻求刺激等动机，在道路上超速行驶50%以上情节的；（3）致死亡一人或者重伤三人以上后逃逸的；（4）斑马线上致行人死亡一人或者重伤三人以上的；（5）具有《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“其他特别恶劣情节”的；（6）造成恶劣社会影响的。下列情形，一般不适用缓刑：（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的；（2）无驾驶资格的人驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的；（3）曾因违反交通安全法律法规被追究刑事责任或者受到过吊销机动车驾驶证、拘留行政处罚的；（4）交通肇事后让人顶替的；（5）明知是无牌证的机动车、已报废的机动车、安全设施、机件不符合技术标准等有安全隐患的机动车、非法改装的机动车而驾驶，或者严重超载等，致死亡一人或者重伤三人以上的。

编写人：浙江省高级人民法院梁健

童敬亮过失致人死亡案——开车摆脱他人致人死亡行为之定性分析

【裁判要旨】

一、对于案件是定性为间接故意还是过于自信的过失，关键看被告人对结果的发生是持放任态度还是反对态度。

二、构成交通肇事罪还是过失致人死亡罪，不能仅看案发地点，而应依据相关罪名的构成要件判断。

【案例索引】

一审：江山市人民法院（2009）衢江刑初字第147号（2009年5月8日）。

二审：衢州市中级人民法院（2009）浙衢刑终字第82号（2009年6月22日）。

【案情】

公诉机关：江山市人民检察院。

被告人：童敬亮，男，1972年2月4日出生，福建省浦城县人，汉族，汽车司机。

江山市人民法院经公开审理查明：

2009年1月2日下午14时许，被告人童敬亮驾驶大货车运送米糠从福建省浦城县前往浙江省龙游县，途经黄衢南高速公路仙霞服务区上行加油站加油。担任领班的被害人姜俊一即指挥货车到站内4号加油机前加油，结果货车将站内的一个窨井盖轧破。姜俊一见状要求童敬亮赔偿100元钱，但童敬亮将50元的赔偿费用加在柴油费中后，上车慢慢开动车子想驶离加油站，姜俊一不同意，站到车头前，面对货车一边后退，一边进行阻拦。货车前进数米后，为了能让姜俊一走开，童敬亮加快了一点速度。姜俊一就绕到货车驾驶室门边，跟着车子跑，同时一只手抓住车门把手，一只手敲打驾驶室后排玻璃，欲阻止童敬亮离开。童敬亮为急于摆脱姜俊一而加快车速，致姜俊一摔倒后被其货车左侧后轮碾压当场死亡。

案发后，童敬亮向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪行为。

江山市人民检察院以被告人童敬亮犯过失致人死亡罪，向江山市人民法院提起公诉。

【审判】

江山市人民法院审理后认为：被告人童敬亮应当预见自己的行为可能导致他人伤亡的危害结果发生，但轻信能够避免，以致发生他人死亡的结果，其行为构成过失致人死亡罪。公诉机关指控被告人童敬亮的犯罪事实和罪名成立。被告人童敬亮在犯罪以后投案自首，依法可以从轻处罚。辩护人就此提出的意见成立，予以采纳。但被告人及其辩护人提出本案应定交通肇事罪的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：

被告人童敬亮犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年六个月。

被告人童敬亮不服，提出上诉。其与二审辩护人提出：原判定性错误，量刑过重，并称本案应定交通肇事罪。要求改判并从轻处罚。

衢州市中级人民法院经审理查明：原判认定被告人童敬亮驾驶货车在黄衢南高速公路仙霞服务区

上行加油站加油时，就加油站内窨井盖被其货车轧坏引发赔偿纠纷，与被害人姜俊一发生争执后，为摆脱姜俊一，致姜俊一被其货车碾压当场死亡的事实清楚，证据确实、充分。

衢州市中级人民法院认为：被告人童敬亮应当预见自己的行为可能导致他人死亡的危害结果，但轻信能够避免，以致发生他人死亡的结果，其行为已构成过失致人死亡罪。本案中被告人童敬亮在加油站中因民事赔偿纠纷与被害人发生争执后，采用低速驾车方法摆脱被害人，因此致被害人死亡，虽从纯空间的角度可认为案发地在“公共交通管理的范围”，但从行为本质看，童敬亮当时驾车的目的并非为了运输货物，而是为了摆脱被害人，故其行为不能认定为交通运输行为；在客体方面，被告人当时的行为可能侵犯及实际侵犯的仅是特定的被害人的生命安全，而非交通运输中所可能侵犯的不特定多数人的生命、健康及公私财产之安全，故本案中被告人的犯罪行为不应当以交通肇事罪来定罪处罚。童敬亮及其辩护人关于本案应当以交通肇事罪定罪处罚的上诉、辩护理由不能成立，不予采纳。童敬亮有自首情节，原判已予从轻处罚。童与其二审辩护人提出原判量刑过重，要求从轻处罚的理由不足，也不予支持。遂裁定：

驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案在审理中，对被告人童敬亮是间接故意犯罪，还是过失犯罪，以及本案应定交通肇事罪，还是过失致人死亡罪存在不同意见。

一、被告人系过于自信的过失行为犯罪

所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。而过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。两者有相似之处，即在意识方面，都预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；在意志方面，都不希望结果发生。但它们也有着原则性的区别，即间接故意对危害结果的发生除具有“不希望”一面外，还存在“如果发生也不违背自己的意愿”这一面，表现为对危害结果的放任态度；过于自信的过失对于危害结果的发生，不仅“不希望”并且持根本否定态度或者说反对态度。

在本案中被告人与被害人原先不认识，被告人因窨井盖赔偿问题与被害人发生争执后，其驾车离开的目的系为了摆脱被害人的纠缠，当被告人开车发现被害人在车头阻拦时，其缓慢行驶，待被害人离开车头转向左侧抓住车把拍打车窗让其停车时，其加速前行，致被害人摔倒被货车后轮碾压死亡。从被告人一系列行为中难以确认其对被害人死亡的结果存在放任的心理状态，只能推断其自以为能够避免危害结果的发生。因此被告人的行为系过于自信的过失犯罪。

二、被告人的行为应定过失致人死亡罪

在给被告人的行为定性为过于自信的过失的基础上，本案存在定交通肇事罪还是过失致人死亡罪的争议。

1. 本案侵犯的客体不是公共安全。两个罪名的主观方面虽然都表现为过失。但两者侵犯的客体不同。交通肇事罪属于刑法危害公共安全罪，其侵害的客体是交通运输的正常秩序和安全，对象为不特定多数人的生命健康和财产；过失致人死亡罪属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，其侵犯的客体是

他人的生命权，且对象特定。本案中，童敬亮当时采取先低速，后突然加速行为的主要目的是为了摆脱被害人，并未涉及公共安全，侵犯的是特定的被害人的生命安全，而非交通运输中不特定多数人的生命、健康及公私财产之安全。故从犯罪构成分析被告人在本案中构成的是过失致人死亡罪。

2. 本案车辆在案发时并非处于正常行驶状态。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条第一款规定，在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条或本解释之规定办理。根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》），“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所；“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案发生的地点为加油站，故根据《道交法》的规定本案似乎可以交通肇事罪定罪处罚。但是，前面所讲的在“道路”上发生“交通事故”均系本案的表象，而定罪应当看其本质特征。本案被告人为了摆脱被害人，先对着正面阻止其逃离的被害人慢行、加速，用车辆可能的碾压危险，迫使被害人让路。在被害人转到其车辆左侧，用抓住驾驶室门把并敲击玻璃的方式继续阻止其逃离时，又突然加速，造成被害人倒地被其车辆后轮碾压致死的后果。故其行车的主要目的是摆脱被害人，此时的车辆并未处于正常行驶状态，不是纯粹的交通运输行为，不宜定为交通肇事罪，而应当定过失致人死亡罪。

3. 对被告人定交通肇事罪不符合立法本意。交通肇事致被害人死亡其实也是过失致人死亡的一种，但是在量刑上，却与过失致人死亡罪有较大的差距。交通肇事罪的基本法定刑“三年以下有期徒刑或拘役”，而过失致人死亡罪是“三年以上七年以下有期徒刑”，之所以有如此之大的差别，一是交通肇事罪属于一种职业型犯罪，这种犯罪除行为人自身没有谨慎驾驶外，还受自然条件、车辆状况、外部环境以及被害人违章等多方面因素的影响。从交通运输的整体情况看，即使驾驶员尽到谨慎义务，出现交通肇事仍在所难免，故对这种职业犯罪科以重刑将不利于行业的发展，对交通肇事罪规定了较低的法定刑也在情理之中。二是1979年刑法和1997年立法时，我国交通肇事案件尚未到高发期，且一些重大交通肇事案件也极少发生，故该立法符合当时交通肇事案件的实际状况。因此，刑法在过失致人死亡罪条款之后加了“本法另有规定的，依照规定。”这是交通肇事致人死亡不再适用过失致人死亡罪的依据，符合特别规定优于一般规定的原则。如前分析，本案并非在正常的交通运输中发生，且犯罪对象特定，不符合危害公共安全的特征，对被告人适用特别规定，定交通肇事罪显然不符合立法的本意。故一二审法院对被告人童敬亮定过失致人死亡罪是正确的。

编写人：江山市人民法院王根清

唐海波

殷宏伟诈骗案

——以“原始股”为诱饵低买高卖骗取股民钱财之定性

【裁判要旨】

行为人以非法占有为目的，虚构未上市公司将要在境内外上市并可以获得高额“原始股”回报等事实，诱骗被害人高价购买其低价购进的未上市公司股票，从而骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成特征。其采用非法经营证券业务的形式，并不影响诈骗犯罪的成立。

【案例索引】

一审：杭州市中级人民法院（2008）杭刑初字第154号（2008年8月7日）。

二审：浙江省高级人民法院（2008）浙刑二终字第157号（2008年10月20日）。

【案情】

公诉机关：杭州市人民检察院。

被告人：殷宏伟，男，1984年8月2日出生，汉族，河南省固始县人，农民。

杭州市中级人民法院经审理查明：2005年11月至2006年5月间，被告人殷宏伟在杭州市化名王轶、李占锋，使用伪造的居民身份证，在没有从事证券业务资质的情况下，先后至巨田证券有限责任公司杭州文三路营业部、恒泰证券有限责任公司杭州凤起路营业部、联合证券有限责任公司杭州庆春路营业部从事证券经纪业务。期间，殷宏伟利用证券公司提供办公场所等便利条件，对外自称证券公司营业部客户经理，虚构委托成都托管中心托管的四川中城网络发展股份有限公司(下称中城网络)、四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司(下称鑫炬矿业)、四川华贸农科股份有限公司(下称华茂农科)等非上市公司的股份将短期内在深圳中小板或美国纳思达克上市交易，购买上述公司的股票可有丰厚“原始股”回报等事实，使用和伪造上述公司的《委托办理股权（份）转让过户协议》、《股权（份）转让合同》、《董事会承诺书》、《董事会公告》、《董事会承诺股权回购方案》、《分红配股方案》等文件、印章，骗取股民信任，将上述非上市公司实际每股人民币0.3元至2.2元的股权以4元至5元的高价卖给杭州市的十八名股民，骗取股民钱财合计人民币106万余元,未能退还。

杭州市人民检察院认为，被告人殷宏伟的行为已构成诈骗罪，应依法惩处。

殷宏伟对指控的基本事实和罪名没有异议。其辩护人提出：殷宏伟采取欺骗手段诱使股民购买原始股的行为本质上属于非法经营证券业务活动，本案应定性为非法经营罪。要求从轻处罚。

【审判】

杭州市中级人民法院经审理认为，被告人殷宏伟的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。殷宏伟的辩护人提出本案应定性为非法经营罪的理由不足，不予采纳。遂判决：

一、被告人殷宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金计人民币20万元；

二、责令被告人殷宏伟退赔违法所得，发还相关被害人。

殷宏伟上诉称：其所代理的股权真实存在，其主观目的是为了谋取股权转让的差价进行非法营利，不具有非法占有的目的；只向小部分被害人出

示过伪造的虚假文件，且使用虚假文件的目的为了阻止股民退钱，不具备诈骗罪的客观要件；其采取欺骗手段诱使股民购买原始股的行为本质上属于非法经营证券业务活动，应定性为非法经营罪；归案后，认罪态度较好，原判量刑畸重。请求二审从轻改判。

浙江省高级人民法院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由，经查：被告人殷宏伟经事先预谋，在没有从事证券业务资质的情况下，使用化名、提供虚假证件等手段，流窜至杭州多家证券公司营业部，非法从事证券经纪业务；其利用证券公司提供的办公场所等便利条件，明知委托成都托管中心托管的中城网络、鑫炬矿业、华茂农科等企业股权为非上市公司股权且严禁私下买卖交易，仍采取虚构上述公司的股票将短期内在深圳中小板或美国纳思达克上市交易、可获丰厚“原始股”利润回报等事实，伪造有关企业印章、公司董事会文件，冒用有关公司的名义散布分红配股的虚假消息，虚假承诺如不能上市交易即对股权进行回购或由辅导方方正证券公司退还全部投资款等手段，诱骗不明真相的中老年股民提供资金委托其代理购买，将每股购进价格只有0.3元到2.2元的非上市公司股权，以每股4元到5元的高价转让给中老年股民，骗取钱款数额特别巨大。其主观上显然具有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪定罪处罚。综上，殷宏伟上诉称自己没有非法占有的目的、不具备诈骗罪客观要件及本案应定性为非法经营罪等理由与事实及法律不符，不予采信。

浙江省高级人民法院认为：被告人殷宏伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，情节特别严重，依法应予严惩。殷宏伟上诉提出原判定性有误，量刑畸重的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】

一、“原始股”骗局的相关背景分析

近年来，我国经济持续快速发展，人民生活水平大幅度提高，而投资的渠道并不多，因此越来越多的人民群众开始关注股市，特别是随着我国股份制改革向纵深发展，股市日益升温。加上近几年一些企业先后在境外上市成功，购买“原始股”一夜暴富的神话似乎离人们越来越近。然而，在股市不断升温的同时，老百姓对证券知识的了解并不多，特别是一些中老年投资者证券知识相当匮乏。违法犯罪分子正是看中投资者想迅速发财致富的心理以及一般难以识破骗术的规律，大肆实施证券违法犯罪活动，其中针对中老年股民特别是退休人员，以“原始股”为诱饵，利用股票发行、转让等形式骗取股民钱财的案件就是典型。由于此系新类型犯罪，尚缺办案的经验，故对此加以深入研究对审理好此类案件具有重要的实践意义。

此类“原始股”骗局，一般具有以下几个特点：1.行骗者在行骗过程中显得“非常专业”，以骗取股民信任。他们租用高档的写字楼或在一些证券营业场所设点，举办投资理财咨询、专业讲座，通过私刻公章等手段伪造虚假文件，针对投资人员的心理特征，放松其警惕性。行骗者往往与未上市公司、地方股权托管机构存在着千丝万缕的联系，有的则

是直接由未上市公司委托从事或变相从事非法集资活动。2.一般都打着该未上市公司将要依法上市的幌子，编造虚假的公司经营业绩和丰厚的投资回报率，甚至给投资者办理股权托管卡、欺骗性很强。

3.利用国家法律法规尚不健全或管理中的薄弱环节实施违法犯罪活动。

本案就是一个典型案例。上述股民因承诺的股票没有上市、化名为“王轶”的所谓经理去向不明等发现被骗后，先后向中国证监会浙江监管局举报、上访，要求追回钱款。2006年7月，中国证监会浙江监管局审查认定，“王轶”在2006年2月至5月任巨田证券杭州文三路营业部经纪人期间，以非上市公司将要依法上市并可以获得高额回报为幌子，私刻公章和业务专用章，制作一些虚假证明文件，向不明真相的投资者违法推销非上市公司股票，直接收取受害人购买股票的现金，涉嫌违法犯罪，遂向公安机关移送。

二、本案被告人的行为定性分析

（一）被告人殷宏伟的行为符合诈骗罪的构成特征

诈骗罪是以非法占有为目的，采取诈骗手段骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为行为人实施虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于“错误认识”而“自愿”交付财物——行为人或第三人取得财产——被害人财产受损。其中，行为人在主观上是否具有非法占有的目的，能否判定其具有诈骗犯罪的主观故意，是认定诈骗罪的关键。根据非法占有目的形成、存续的心理机制，尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，在判断行为人主观心理态度时，必须以其外化行为要素作为基础事实加以推定。

本案中，被告人殷宏伟的诈骗犯罪行为，主要表现在以下几个方面：1.其在没有从事证券业务资质的情况下，经事先预谋，使用化名、冒名和伪造的居民身份证件，先后流窜至巨田证券有限责任公司杭州文三路营业部、恒泰证券有限责任公司杭州凤起路营业部、联合证券有限责任公司杭州庆春路营业部等多家证券公司营业部，与有关营业部达成“合作协议”，骗取在有关营业部办公场所非法从事证券经纪业务的机会。2.其利用证券公司提供的办公室等便利条件，对外谎称证券公司营业部客户经理，明知委托成都托管中心托管的中城网络、鑫炬矿业、华茂农科等企业股权为非上市公司股权且严禁私下买卖交易，采取虚构上述公司的股票将短期内在深圳中小板或美国纳思达克上市交易、可获丰厚原始股利润回报等事实，伪造有关企业印章、公司董事会文件，冒用有关公司的名义散布分红配股的虚假消息，虚假承诺如不能上市交易即对股权进行回购或由辅导方方正证券公司退还全部投资款等手段，诱骗不明真相的中老年股民提供资金委托其代理购买。根据其本人供述，将虚假文件制作好到路边指使不法分子伪造印章在其文件上盖章，使用、伪造上述相关公司的《委托办理股权（份）转让过户协议》、《股权（份）转让合同》、《董事会承诺书》、《董事会公告》、《董事会承诺股权回购方案》、《分红配股方案》等虚假文件，在股民发现疑点要求退股的情况下，又实施了伪造虚假承诺书等一系列诈骗行为。3.非法占有他人钱财数额特别巨大。被告人将上述非上市公司实际每股人民币0.3元至 2.2元的股权分别以4元至5元的高价卖给股民，这种“低买高卖”由于“差价”巨大，明显与股票的实际价值相违背，违反了市场交易的本质特征，不是

一般意义上的“赚取差价”。如，被告人殷宏伟仅以每股0.6元、1.2元的价格，通过成都某股票买卖的黄牛办理了认购一万股的鑫炬矿业股份、中城网络股份，然后分别以每股4.65元的价格卖给陈某，实际骗取陈某现金人民币6.5万元；将以每股0.3元的价格买进的华茂农科股份以每股4.4元的价格卖给多人。被告人实际骗取股民钱财合计人民币106万余元,数额特别巨大。4.隐匿赃款、拒不退还。案情显示，被告人骗钱得手后即转移地方，或携款潜逃，隐匿赃款。综上，其主观上显然具有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪定罪处罚。

（二）本案不能以非法经营罪定性处罚

非法经营罪的主观动机和侵犯的客体与诈骗罪有着本质得不同：前者是通过非法经营活动赚取差价，侵犯的是市场管理秩序；后者是通过设置骗局，非法占有他人钱财，侵犯的是公私财产的所有权。

被告人的辩护人之所以提出本案应定非法经营罪，其依据是援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2008年1月2日联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》指出：“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。”此外，中国证券监督管理委员会发布的《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》（证监办发[2003]15号）指出：“非法代理买卖未上市公司股票是指一些机构和个人以未上市公司将要依法上市并可以获得高额的原始股回报等为幌子，或者编造虚假的公司经营业绩和许诺丰厚的投资回报率，或者其他欺骗性行为，诱骗投资者购买未上市公司股票，从而收取代理费等费用的违法活动。”辩方提出，根据上述《通知》精神，其采取欺骗手段诱使股民购买“原始股”的行为本质上属于非法经营证券业务活动，其所代理的股权是真实的，主观目的只是谋取股权转让的差价，也仅仅是为了盈利，并不具有非法占有的目的，因此本案应构成非法经营罪。

我们认为，根据以上规定，非法代理买卖未上市公司股票行为类型的非法经营罪应当具备“未经批准经营证券业务”和“收取代理费等费用”的特点，后者与诈骗罪的非法占有目的的特征有明显的区别。本案被告人以非法经营证券业务为平台，表面上看似乎与非法经营罪确有相似之处，但我们看问题不能仅看表象，而必须分析其本质，从本质上看，被告人并非是从经营活动中获利。其隐瞒真实身份，制造一系列假证明文件，采取虚构未上市公司即将在境内外上市等事实，以获得高额回报为诱饵，诱骗投资者购买，虚构股份价值和预期收益，将每股实际价格只有0.3元到2.2元的股份，以每股4元到5元的高价，骗股民上钩。其从中非法获取累计上百万元的巨额差价，从本质上不是非法经营所得，而是靠其虚构事实，隐瞒真相而骗得。被告人一系列行为也反映出其主观目的不是所谓“收取代理费用”，而是非法占有他人财物。故其非法经营的表象不能影响诈骗犯罪的成立。法院对被告人段宏伟的行为按诈骗罪定性处罚是正确的。

编写人：浙江省高级人民法院陈增宝

方先平绑架案——绑架罪情节较轻的司法认定

【裁判要旨】

绑架行为是否属于情节较轻，要根据绑架的暴力程度、受害人有无受到严重的伤害、被告人有无拿到赎金以及被告人的主观恶性程度综合评判。

【案例索引】

一审：桐庐县人民法院（2009）杭桐刑初字第66号（2009年3月30日）。

【案情】

公诉机关：桐庐县人民检察院。

被告人：方先平，男，1971年8月21日出生，汉族，安徽省旌德县人，农民。

桐庐县人民法院经审理查明：被告人方先平案发前在浙江省桐庐县承包建筑粉刷工程。2008年11月，方因经济拮据，产生绑架他人勒索钱财的恶念。同月12日17时50分许，方先平见其经常用餐的快餐店老板姚林军5岁的儿子姚坤独自在桐庐县桐君街道瑶琳路和学圣路交叉路玩耍，即强行将姚坤抱至附近春江路边的围墙内，接着打电话至快餐店，向姚林军夫妇勒索人民币10万元。被害人姚坤在被告人打电话时走出围墙，后被熟人发现送回姚家脱险。

桐庐县人民检察院认为方先平的行为已构成绑架罪，向桐庐县人民法院提起公诉，要求依法惩处。被告人方先平及其辩护人称被害人系方主动放走，辩护人还称方系犯罪中止，要求减轻或免除处罚。

【审判】

桐庐县人民法院认为：被告人方先平以勒索财物为目的，绑架他人，其行为已构成绑架罪。公诉机关的指控成立。本案被害人系在被告人打电话勒索钱财不备时离开，并不存在“主动放走”的情况，方先平及其辩护人分别提出方系主动放走被害人，属犯罪中止的理由不能成立，不予采纳。但本案尚未发生严重后果，并结合方先平主观恶性不深，绑架手段一般等情况，可认定其绑架犯罪情节较轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款的规定，判决如下：

被告人方先平犯绑架罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元。

一审判决后，桐庐县人民检察院未提出抗诉，被告人也未提出上诉，判决已发生法律效力。

【评析】

针对司法实践中提出的绑架罪刑罚层次少，起刑点高，不能完全适应处理情况复杂案件的需要的意见，《刑法修正案（七）》第六条对刑法原第二百三十九条绑架罪法定刑进行了修改，在原法定刑的基础上增加了一档，规定“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。《刑法修正案（七）》公布后，各地已相继出现适用绑架罪“情节较轻”的案例，但对于“情节较轻”的认识并不相同。本案被告人方先平扣押人质后，向被害人父母打电话索要财物的行为已构成绑架罪无争议。争议的焦点是被告人方先平的绑架犯罪情节是否属于情

节较轻？本案的处理具有一定的指导意义。

我们认为，绑架罪是一种严重侵害公民人身安全和财产权利的犯罪，侵犯的是双重复杂客体。绑架罪情节较轻，就应从绑架的暴力程度、受害人有无受到明显的伤害、被告人有无拿到绑架赎金、被告人的主观恶性程度等综合认定。一般而言，绑架手段特别恶劣，暴力程度很高，或者造成被害人轻伤以上后果，或者勒索到手数额较大之财物，或者实施两次以上绑架等，不宜认定为情节较轻。

首先，本案绑架的暴力程度尚不严重。采用暴力手段控制他人是绑架犯罪的主要特征，绑架犯罪分子为非法获得钱财，往往在作案时不择手段，不少在绑架过程中即致人伤亡。故绑架时的暴力程度，是确认情节轻重首先需要考虑的内容。本案被告人只是将小孩抱至春江路边的围墙内，未采取捆绑、殴打等暴力行为，足以认定其绑架的暴力程度并不严重。

其次，被绑架的被害人没有受到明显的伤害。绑架人质后被告人如何对待被害人，这是法官在量刑时必须考虑的重要问题。绑架以后未加害被害人，可以得到较轻处罚，否则就要重判，致人死亡或杀害被害人的，法律还规定为适用绝对刑——死刑。这既是宽严相济在立法上的体现，也是一种导向。本案被告人绑架小孩后只是限制其其人身自由，未对其捆绑、殴打，在围墙内也只是将小孩放在一边，以致小孩得以自行离开，后被他人送回家中，也未发现被害人受到其他伤害，或者有其他后果。

再次，被告人没有拿到绑架赎金。绑架犯罪的目的就是为了以此勒索钱财，故被告人有无拿到绑架赎金，同样是认定绑架罪情节是否较轻的重要情节。因为财产权利是绑架罪的双重客体之一，绑架人只要侵犯了其中的客体之一，拿到了绑架赎金，就不能认定绑架罪情节较轻。本案被告人电话联系受害人父母勒索赎金，但尚未确定赎金的交付时间和地点，也未确定人质与赎金的交换方法，被害人就走掉了。被告人失去人质后，未再次寻找人质进行扣押，或者再打电话勒索赎金，也表明其主观恶性程度不是极深。综上，桐庐县人民法院认定被告人方先平绑架犯罪情节较轻是正确的。

编写人：桐庐县人民法院何建华

浙江省高级人民法院陈增宝

民事

陈海芳诉叶明锋离婚后财产纠纷案

——婚姻关系存续期间夫妻一方所负债务性质的认定原则

【裁判要旨】

一、夫妻双方离婚时或离婚后对婚姻关系存续期间一方所负债务，对外应当依法共同承担连带清偿责任，对内则应依据一定的原则予以分担。两者属不同的法律关系和不同的诉讼标的。

二、夫妻双方共同债务分担应考虑夫妻双方是否有共同举债的合意、夫妻双方是否分享了一方举债所带来的利益等因素。

【案例索引】

一审：洞头县人民法院（2008）洞民一初字第142号（2008年7月14日）。

二审：温州市中级人民法院(2008)温民一终字第175号（2008年11月19日）。

【案情】

原告：陈海芳。

被告：叶明锋。

洞头县人民法院经审理查明：

2007年9月4日叶文彬（案外人）起诉叶明锋要求偿还2006年12月30日经双方结算的“接近开关”外壳货款108000元，该案在审理时追加陈海芳为共同被告。2007年11月21日本院作出（2007）洞民二初字第81号民事判决：一、叶明锋于判决生效之日起十日内支付叶文彬货款108000元；二、陈海芳对上述款项的支付负连带责任。陈海芳不服提起上诉，温州中院作出（2008）温民二终字第58号判决：驳回上诉，维持原判。此后本院启动执行程序，陈海芳于2008年4月30日支付一半货款55250元。本院于2007年5月24日受理陈海芳与叶明锋离婚纠纷案，2007年12月20日作出（2007）洞民一初字第159号民事判决，判决双方离婚并对财产和债务进行分割，但对上述债务未作处理，明确该债务承担以中院（2008）温民二终字第58号判决为准。

2008年5月6日，陈海芳以“叶文彬诉叶明锋买卖合同是发生在夫妻双方分居之后，已生效的判决已认定双方分居之后叶明锋的外加工付款，陈海芳不应承担”为由，向洞头县法院提起诉讼。要求判令叶明锋偿还其代付的债务款55250元。

叶明锋辩称：陈海芳支付叶文彬一半货款55250元，是依生效判决应当履行的还款义务，无权要求其返还。请求驳回陈海芳的诉讼请求。

【审判】

洞头县人民法院认为：本案实质上是离婚后双方对债务承担的纠纷。双方争议的焦点是叶文彬起诉的货款108000元是否属于夫妻共同债务，陈海芳支付一半货款后是否有权要求叶明锋返还。上述债务经法院审理，已认定为夫妻共同债务，由陈海芳与叶明锋共同偿还给叶文彬。虽然该笔债务在双方离婚时未作处理，但离婚后该债务也应共同偿还，陈海芳履行了自己应当承担一半，无权要求叶明锋返还。遂判决：

驳回陈海芳要求叶明锋返还不当得利55250元的诉讼请求。

陈海芳上诉称：一、原判与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条抵触，且与温州中院（2008）温

中民二终字第58号民事判决相抵触，该判决明确指出：“至于叶明锋或者陈海芳承担责任后，二人之间如何分担该笔债务，可另循途径解决。”二、原判与《婚姻法》第四十条相抵触，第四十条规定：“离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应共同偿还。”而本案债务系双方分居之后，叶明锋独自经商购买材料的债务，不属于为共同生活所负的债务。三、原判与（2007）洞民一初字第159号判决相抵触。

（2007）洞民一初字第159号判决已认定叶明锋于2006年4月17日、9月29日支付叶文彬的3万元不是夫妻共同债务，作为与这两笔债务具有同类属性的本案债务，却被认定为夫妻共同债务，前后矛盾。故请求撤销原判，支持其诉讼请求。

叶明锋答辩称：一、法院无须对该债务是否属于共同债务进行审理。二、该债务产生的时间不能认定为分居之后，只是结算时间在分居之后。三、陈海芳已支付的一半货款55250元，是其履行生效判决的结果。故请求维持原判。

温州中级人民法院经审理除认定原审查明的事实外，另查明：叶明锋于2006年陆续向案外人叶文彬订购“接近开关”外壳，双方于2006年12月30日经结算，叶明锋尚欠叶文彬108000元。洞头县法院作出（2007）洞民二初字第81号民事判决后，陈海芳不服提起上诉，认为叶明锋与叶文彬之间的买卖关系发生在2006年年初之后，而叶明锋与陈海芳于2006年年初已开始分居，该债务与陈海芳无关，陈海芳不应承担责任。温州中院虽于2008年4月3日作出（2008）温民二终字第58号判决维持原判，但该判决认为，该笔债务产生于叶明锋与陈海芳婚姻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，至于叶明锋或陈海芳承担责任后，二人之间如何分担该笔债务，可另循途径解决。温州中级人民法院认为：一、洞头县法院（2007）洞民二初字第81号判决以及温州中级法院（2008）温民二终字第58号判决，认定欠叶文彬的108000元系夫妻共同债务，夫妻负连带清偿责任。该判决已生效，并有既判力。因此关于该债务对外是否为夫妻共同债务的问题，根据一事不再理的原则，当事人不得再行诉讼。如果当事人不服，可申诉处理。

二、（2007）洞民一初字第159号离婚判决，并未涉及108000元债务的处理，即离婚案件未对该债务在夫妻之间内部关系上作出认定和处理。（2008）温民二终字第58号判决执行完毕后，夫妻之间的对外债务已消灭，但内部仍存在如何定性和分担的问题。因此，对该笔债务，夫妻离婚后仍可以提起诉讼。此诉与温州中院（2008）温民二终字第58号判决审理的诉讼标的不同，并非重复诉讼，也未违背一事不再理的原则。三、夫妻离婚时，应对婚姻关系存续期间所形成的债务是夫妻共同债务还是一方的个人债务作出认定。本案债务，系叶明锋在分居期间经营所欠的债务，其未举证证明夫妻有共同举债的合意，也未证明夫妻分享了该债务所带来的利益。因此，虽然对外为保护债权人利益、保护交易安全，认定该债务为夫妻共同债务，但在夫妻内部分担上，仍应认定为叶明锋个人的债务，由其自行承担。陈海芳已支付的55250元，本质上是对叶明锋个人债务的对外代偿，依法可向叶明锋追偿。洞头县法院未理清该债务在对外与对内法律关系上的不同属性，属适用法律错误，应予以纠正。据此判决:

一、撤销洞头县人民法院（2008）洞民一初字第142号民事判决；

二、叶明锋于判决生效之日起十日内支付陈海芳55250元。

【评析】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”根据该条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间向他人出具借条或以个人名义对外所举债务，债权人主张权利的，原则上应按夫妻共同债务处理。例外情形只有两种：一、债权人与债务人明确约定为个人债务，且债务人或债务人的配偶对此能够证明的，应当由债务人本人承担清偿责任；二、夫妻双方实行约定财产制的，如果债权人事先知道该约定，并与夫妻中的一方建立债权债务关系的，应当认定为个人债务，用债务人的个人财产清偿。这是对夫妻关系存续期间一方所举债务的对外处理规定。其立法本旨在于保护交易安全，促进财产流转，同时也符合婚姻家庭关系的特性，即夫妻之间就日常家事原则上可以相互代理。

但该规定并未规定婚姻关系存续期间一方所举债务在夫妻双方内部之间如何处理。本质上，夫妻对外的债权债务关系，与夫妻离婚时就婚姻关系存续期间的债务如何负担的关系，属不同的法律关系，不能混同。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，认定夫妻关系存续期间一方所举债务为夫妻共同债务，双方对债权人承担连带清偿责任，系从第三人角度而言，不能当然由此认定该债务在夫妻双方内部也是共同债务，从而也就不能当然认定夫妻之间就该债务的性质和内部负担所提起之诉与前一诉的诉讼标的相同。夫妻双方共同向第三人偿还婚姻关系存续期间一方所举债务后，夫妻双方在离婚时或离婚后就该笔债务究竟属于夫妻共同债务还是一方个人债务享有诉权。对此婚姻法及其相关的司法解释虽未作出明确规定，但从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，也可以反推得之。该条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”

至于该类债务在夫妻双方内部之间如何认定和处理，笔者认为主要应按以下标准加以判断。首先应考虑，夫妻是否有共同举债的合意。若有举债合意，说明债务是夫妻的共同意思表示，即应认定为夫妻共同债务，共同承担。若夫妻无举债合意，则应考虑夫妻（或家庭）是否分享了该债务所带来的利益。若夫妻（或家庭）分享了该债务所带来的利益，则应认定为夫妻共同债务，共同承担。若一方举债并未用于夫妻或者家庭生活，夫妻或者家庭并未分享该债务所带来的利益，则该债务应认定为一方的个人债务，另一方对外已承担了清偿义务的，有权向举债方追偿。当然，上述两个标准，仅是判断婚姻关系存续期间一方所举债务究竟是夫妻共同债务还是一方个人债务的主要因素。现实生活中，可能还存在很多的其他因素，具体案件中，应当根据具体情况综合分析，断不可以偏概全。

撰稿人：温州市中级人民法院陈宇

浙江省高级人民法院亓述伟通讯编辑：浙江省高级人民法院吴卫忠

浙江天虹能源科技有限公司诉徐刚劳动争议纠纷案——用人单位与劳动者自行约定的违约金条款是否有效

【裁判要旨】

一、根据《劳动合同法》第二十五条规定，违反服务期约定和违反竞业限制约定这两种情形，用人单位可以要求劳动者支付违约金。用人单位无权要求劳动者在其他情形下支付违约金。

二、用人单位根据劳动合同约定违约条款对劳动者进行罚款的，其性质应认定为违约罚款，即名为罚款，实为违约金，应为无效。

【案例索引】

一审：长兴县人民法院（2008）长矿民初字第294号（2008年11月25日）。

二审：湖州市中级人民法院（2009）浙湖民终字第62号（2009年3月24日）。

【案情】

原告：浙江天虹能源科技有限公司（简称为天虹公司）。

被告：徐刚。

长兴县人民法院经审理查明：2006年7月5日，天虹公司与徐刚签订《协议书》1份，双方约定：天虹公司聘用徐刚为技术总监，合同期限为2006年7月5日至2011年7月4日，徐刚的年薪为8万元；徐刚保证二年内天虹公司生产的产品均达到国家相应产品标准，如违约应支付天虹公司40万元违约金。2007年7月，天虹公司发生产品质量事故。2007年9月1日，徐刚出具《事故报告》，陈述愿承担相应的事故责任。2008年1月15日，徐刚以不适应环境、工资未按月发放为由提出辞职。同日，天虹公司以徐刚在担任公司副总经理（分管生产技术、品质、设备）期间严重失职，使公司蒙受重大经济损失为由，作出罚款12万元的处罚决定。2008年1月16日，双方解除劳动关系，天虹公司尚欠徐刚工资41200元。

2008年1月29日，徐刚以天虹公司欠发工资为由，向长兴县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。天虹公司以徐刚未履行合同约定，给其造成损失为由，提出要求徐刚赔偿损失的反申请。2008年8月18日，长兴县劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、天虹公司支付徐刚工资41200元；二、驳回天虹公司的反申请请求。

天虹公司不服，向长兴县人民法院起诉称：2006年6月，徐刚受聘于天虹公司，担任公司副总经理，双方书面约定在两年内徐刚保证生产出符合国家标准的产品。2007年，由于徐刚管理不严，发生重大质量事故，造成公司损失200万余元。后徐刚本人向公司作出事故报告，表示愿依法承担公司的处罚，为此公司酌情对其罚款12万元。而长兴仲裁委（2008）第16号仲裁裁决书却对徐刚违约事实不予认定。故诉请要求徐刚承担违约金12万元。

徐刚辩称：其为追讨工资而向劳动仲裁机构申请仲裁，天虹公司对工资仲裁结果没有异议。对于天虹公司主张的违约金应由法院依法处理。

【审判】

长兴县人民法院经审理认为：2006年7月5日的《协议书》是双方当事人真实意思表示，且内容

不违反有关法律规定，双方由此建立了合法的劳动关系。其中关于工资问题，双方对结欠事实及数额均无异议，故天虹公司尚应给付徐刚工资41200元。徐刚以此为由解除劳动关系的行为合法，对其该请求予以支持。关于天虹公司诉请徐刚承担违约金120000元的主张，天虹公司提交《事故报告》以证明徐刚在质量事故中存在过错，提交B品电池计算损失表证明质量事故造成天虹公司损失200余万元，并认为根据协议约定：“徐刚保证二年内天虹公司生产的产品均达到国家相应产品标准；徐刚违约应支付天虹公司40万元违约金。”后酌情要求徐刚承担120000元。经审核，天虹公司提交的证据尚不能证明天虹公司生产的产品未达到国家相应产品标准，也不能证明天虹公司因质量事故造成损失的具体金额以及徐刚在质量事故中存在过错，故天虹公司的主张事实不清，证据不足，不予支持。据此判决：

一、天虹公司支付徐刚工资41200元，于判决生效后十日内付清；

二、驳回天虹公司的诉讼请求。

一审判决后，天虹公司不服，提起上诉。

湖州市中级人民法院除确认原审法院查明的事实外，另查明，上诉人公司产品质量问题的原因是制造产品的原料石墨存在问题，以及公司内部生产技术管理部门未尽职责等原因造成损失扩大。

湖州市中级人民法院认为：本案争议焦点为天虹公司诉请徐刚承担违约金120000元的主张是否成立。一审中，天虹公司提交《事故报告》以证明徐刚在质量事故中存在过错，提交B品电池计算损失表证明质量事故造成天虹公司损失200余万元，并认为根据协议约定：“徐刚保证二年内天虹公司生产的产品均达到国家相应产品标准；徐刚应支付天虹公司40万元违约金。”后酌情要求徐刚承担120000元。在案证据可以证明上诉人生产的电池确实存在质量问题，质量问题由制造产品的原料等造成，加之公司内部技术管理部门未能有效监控、检验、跟踪测试等原因造成损失扩大。徐刚在担任天虹公司技术部门主管期间，对发生的质量事故负有责任，但《中华人民共和国劳动合同法》并未规定因劳动者失职造成用人单位损失的，用人单位可以向劳动者主张赔偿金。而《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条虽规定了用人单位可以与劳动者约定违约金的情形，即用人单位可因劳动者违反服务期限的约定而根据专项培训费用主张违约金，或者因劳动者违反竞业禁止的规定而主张违约金。但该法第二十五条同时规定，除上述两种情形外，用人单位不得与劳动者约定违约金。所以，本案用人单位向劳动者主张违约金不符合相关规定，用人单位与劳动者之间关于因劳动者违约即承担400000元违约金的规定属无效条款。天虹公司要求徐刚承担120000元违约金没有法律依据，不予支持。据此判决：

驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案属典型的劳动合同争议，主要涉及用人单位与劳动者在劳动合同中约定的违约金条款如何认定的问题。

一、本案中天虹公司主张究竟是罚款还是违约金

罚款是一种行政性的处罚措施，一般由法定的国家机关或其授权主体来行使。而用人单位和劳动者属于平等的民事主体，用人单位不具有对劳动者罚款的权力，我国《劳动法》和《劳动合同法》均