论刑法典中的“牟利”、“营利”与“谋利”-最新文档资料
论刑法典中的“牟利”、“营利”与“谋利”
“法律是被语言所建构的。”[1]135立法是一种艺术，其中如何恰如其分地将某种立法意图通过语言表达出来，对于司法适用具有重大的意义。因而刑法用语应保持专业性、统一性、严谨性与确切性[2]。但“语言是个人自我的表述”[1]133，“没有人使用所谓的语言是要将语言的使用严格地确定，尤其是立法者的语言，在几乎所有的案例中，均不太精确。”[1]132立法语言的不精确性在我国刑法文本的用语中有大量的体现，例如，刑法文本中存在“买卖”、“贩卖”、“倒卖”、“经营”、“销售”、“出售”、“出卖”、“购买”、“收买”、“收购”等语义上均与市场交易行为相关[2]，但这些语义相似的词语在不同的刑法条文中却往往存在其特有的规范意义或者往往只能适用于特有的规范语境。本文将要揭示“牟利”、“营利”、与“谋利”三个相似的日常用语在刑法文本的规范变异效应，以探讨日常语言语义与专业（法律）语言语义之间的关系[1]137。
一、日常语言语义层向
（一）牟利
从日常语言语义层向来看，“牟利”，一般指运用不正当甚至非法的手段取得利益，是一个贬义词，其贬义色彩来源于“牟”字。在古代汉语里，“牟”通“蛑”，即“蟊”，是一种吃禾苗根的害虫；引申作动词用，比喻贪婪地获取，不择手段地
侵夺。例如，《汉书书?景帝纪》：渔夺百姓，侵牟万民[3]。现代用法有“牟取暴利”，是指在销售商品和提供劳务的过程中，赚取过高的利润，或者通过不正当的行为签订获取暴利的合同以及通过抬价收受暴利等行为[4]。同时，牟利一般指“谋取私利”，且含有取得的利益超过了应该获得的范围的意思。例如，《进士策问五道?第三问》：“欲使操奇赢者无所牟利，务农桑者沛然自足。”[5]
（二）营利
从日常语言语义层向来看，“营利”，普通大众一般理解为做生意谋求利润之意[6]。也就是通过市场交易行为获利，市场交易行为存在合法行为与非法行为，于是有非法营利与正当营利之分。但营利中的“营”本意为“谋求”、“寻求”之意。现代人也常问，“你是做什么营生的？”意指你是做什么工作谋生的。由此来看，“营利”一般为中性词，但在一些词义中“营利”也因为其搭配格局而沾染贬义成分，如“蝇营狗苟、营私”。
（三）谋利
“谋利”是一个中性词，意思是运用各种手段，如知识、技能、经验等获得利益其行为可以是正当的，也可以是非正当的[3]。一般而言，谋利多用于褒义，例如，“植树造林，谋利于当代，造福于千秋”。
（四）三个词在日常语言语义层向的差异性
比较三个词的日常语言语义层向，可以发现以下几点差异：
第一，从词性来看“谋利”为中性词，但多用于褒义场合；“牟利”则为贬义词，一般搭配贬义词；“营利”则是中性词，搭配各异则语义褒贬各异。第二，从适用范围来看，“谋利”运用的范围最大，其次为“营利”适用的范围，“牟利”适用的范围最小，且口语上一般民众均将“营利”与“牟利”适用于市场交易场合，只不过“牟利”一般为暴利行业，而“营利”则相对为利薄行业。第三，“牟利”一般为牟取私利、“谋利”既可以是为自己也可以是为他人获得利益，“营利”一般为自己获取利益。第四，“牟利”一般指获取不正当、非法利益，“营利”与“谋利”则视乎手段，既可以是正当的也可以是不正当的利益。
二、法律语言语义层向
关于这三个词法律语言语义层向的异同，探讨较少，但一般都持“语义统一论”，分歧只在于用哪个词的语义统一余下的两个词。笔者所见有以下三种见解，一是以“谋利”用语统一“牟利”与“营利”用语，因为无论是“牟利”还是“营利”均是“凭借某种方式谋取利益”之意；二是以“营利”用法统一“牟利”用法。如张明楷教授早期的文章有如下论述：“以营利为目的”和“以牟利为目的”，均是指行为人具有通过实施犯罪行为而谋求利润的心理状态。因此可以认为，二者的意义完全相同。为了论述的方便，下面将二者统称为营利目的[7]。三是以“牟利”用法统一“营利”。原因在于：牟利一词的贬义色彩更具有价值判断的功能，通过语言文学这种载体表现出来的法律，其用
语不但要符合语言学的要求，同时更要避免产生理解上不必要的歧义，将“以营利为目的”统一到“以牟利为目的”，既有利于刑法条文的统一与规范，也便于司法实践中的正确理解和认定[8]。
笔者认为，在刑法文本将“牟利”、“谋利”与“营利”三个词语义统一论的观点难以成立。其一从事实层向来看，三个词语的核心含义虽然均为“获取某种利益”，但三个词语的词性、适用范围均存在一定的差异，难以确定一个固定的统一标准；其二，从规范层向来看，既然法律专业语言的语法及语意没有一条清楚的规则，那么规范意义上的“牟利”、“谋利”与“营利”也难以找到一个统一的标准。笔者认为，需要对这三个词的规范意义进行区分化理解。
（一）牟利
在刑法文本中，“牟利”一般为“以牟利为目的”。例如，《刑法》第228条非法转让、倒卖土地使用权罪，第326条倒卖文物罪，第363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪规定的“以牟利为目的”。
“牟利”一词的法律语言语义理解具有以下几个特点：第一，“牟利”一词的所涉及的犯罪行为，一般为可攫取暴利的犯罪行为。例如，非法转让、倒卖土地使用权罪（在“地王”频繁见诸报端的市场环境下，此种犯罪毋庸置疑为暴利型犯罪）。第二，关于高利转贷罪中的“以转贷牟利为目的”的理解。“以转
贷牟利为目的”的理解有以下几种：一是以转贷为目的，只要证明具有转贷目的即可，不需要具有牟利目的；二是以牟利为目的，只要证明具有牟利目的即可，不需要证明具有转贷目的；三是或是具有转贷目的，或是具有牟利目的；四是具有转贷且牟利目的；五是具有通过转贷以牟利目的。笔者认为，第五种理解最为准确。第三，关于“为亲友非法牟利罪”。这里的“牟利”并不是一种主观上的“为亲友牟利目的”。而是指通过“将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲
友经营管理的单位销售商品；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格额的商品”等非法手段为自己的亲友提供牟取暴利的机会。（二）营利
在刑法文本中，“营利”，一般为“以营利为目的”，例如，《刑法》第217条侵犯著作权罪、218条销售侵权复制品罪、303条赌博罪、开设赌场罪。“营利”一词的法律语言语义具有以下几个特点：第一，“以营利为目的”突出了“营利性”的区分罪与非罪的作用，可见“营利”一词的区隔性比“牟利”与“谋利”两词更为显著。第二、“以营利为目的”中的“营利”和一般的市场交易行为确实具有高度的亲和性。这一点在侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪中具有代表性的体现。正是因为“营利”与“牟利”均以市场交易行为具有较高的亲和性，因此，在一些情况下“营利”和“牟利”可以相互替代。第三，要注意区分
“以营利为目的”和营业犯之间的差别。营业犯，通常指以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。对营业犯而言，实施一次某种犯罪行为，可能构成犯罪；反复实施同种犯罪行为，仍然构成该种犯罪。与营业犯相类似的为常业犯，是指行为人意图多次实施同种犯罪行为，法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。对常业犯而言，实施一次行为，犯罪还不能成立，只有反复实施同种犯罪行为，才能构成该罪。
（三）谋利
在刑法文本中，“谋利”一般表述为“为某某谋取利益”。例如，《刑法》第164条对非国家工作人员行贿罪中规定“为谋取不正当利益”，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中规定“为谋取不正当商业利益”，第163条非国家工作人员受贿罪中规定“为他人谋取利益”，第385条受贿罪中规定“为他人谋取利益的”，第387条单位受贿罪中规定“为他人谋取利益”，第288条受贿罪、利用影响力受贿罪中规定“为请托人谋取不正当利益的”，第389条行贿罪中规定“为谋取不正当利益”，第391条对单位行贿罪中规定“为谋取不正当利益”，第393条单位行贿罪中规定“为谋取不正当利益”。
“谋利”一词的法律语言语义具有以下几个特点：第一，从犯罪类型来看，“谋利”一词主要出现在职务类犯罪中，而“营利”一词所涉及的犯罪类型则一般与市场交易相关（“牟利”一词的涉及的犯罪类型大概也与“营利”涉及的犯罪类型相似）。
职务类犯罪与涉及市场交易犯罪同属于法定犯，为何职务类犯罪要使用“谋利”一词呢？笔者认为，这种情况应该是与职务类犯罪天然的政治敏感相关。第二，从词性搭配来看，谋利一词之中一般都会搭配一个词性消极的词汇，例如，谋取“不正当利益”（受贿罪中虽然无搭配谋取“不正当”利益的说法，但也有“非法收受他人财物，为他人谋取利益的”短句搭配），这种词汇搭配格局与“牟利”一词的词性搭配格局显然不同（“牟利”本身就是贬义词性，因而一般不会搭配其他的消极词性的词汇）。原因在于，“谋利”的词性为中性，甚至是偏向于褒义，但刑法文本规定的犯罪构成并不是中性无价范畴，而是表明了立法者的对某种类型的行为的价值判断（一般为消极性的价值判断）。因此，为强化“谋利”一词的在刑法文本中的消极价值色彩，刑法文本通常在“谋利”一词后搭配“不正当”、“非法”等（消极）价值判断词汇（这种词性搭配格局在“营利”一词的词性搭配中也是类似的）。当然，笔者对“谋利”规范意义的此种理解仅仅是一种语感（词性）判断，并不涉及对“谋取不正当利益”内涵的实质解释。