工程建设法规课程论文

论建设用地使用权的获取与保护

一、建设用地使用权的概念和特征

建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。在我国现行的法律概念体系中，没有使用地上权这一概念。建设用地使用权具有以下的特征：

第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。建设用地使用权的标的仅以土地为限；而且由于我国城市土地属于国家所有，农村和城郊土地，除法律规定属于国家所有以外，属于集体所有。所以，建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。我国《物权法》151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”可见，如果使用集体所有的土地进行建设（如兴办乡镇企业、村民建造住宅、村内建设公共设施），则不属于《物权法》第12章所规定的建设用地使用权。

第二，建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。这里的建筑物或其他工作物是指在土地上下建筑的房屋及其他设施，如桥梁、沟渠、铜像、纪念碑、地窑，建设用地使用权即以保存此等建筑物或工作物为目的。

第三，建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权虽以保存建筑物或其他工作物为目的，但其主要内容在于使用国家所有的土地。因此，上述建筑物或其他工作物的有无与建设用地使用权的存续无关。也就是说，有了地上的建筑物或其他工作物后，固然可以设定建设用地使用权；没有地上建筑物或其他工作物的存在，也无妨于建设用地使用权的设立；即使地上建筑物或其他工作物灭失，建设用地使用权也不消灭，建设用地使用权人仍有依原来的使用目的而使用土地的权利。

二、建设用地使用权的获取

建设用地使用权的产生，如果从建设用地使用权人的角度来考察，就是建设用地使用权的取得。建设用地使用权作为一种不动产物权，则不动产物权的一般取得原因(如继承)，自然也适用于建设用地使用权。在此只叙述建设用地使用权取得的几项特殊原因。根据承载建设用地使用权的土地法律属性，可将建设用地使用权的取得分为两大类：在国家所有的土地上设立的建设用地使用权和在集体所有的土地上设立的建设用地使用权。

1．在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括：

(1)划拨方式。土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人支付租金及其他费用。我国物权法规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”根据土地管理法的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地，须经县级以上地方人民政府依法批准。

(2)出让方式。建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。土地使用者通过这种出让建设用地使用权的行为即取得建设用地使用权。建设用地使用权出让有三种形式：协议、招标和拍卖。协议是由市、县人民政府土地管理部门(代表国家作为出让方)，与土地使用人按照平等、自愿、有偿的原则协商一致后，签订建设用地使用权出让合同。招标和拍卖，应当先由市、县土地管理部门发出招标、拍卖公告，通过招标、拍卖程序，签订建设用地使用权出让合同。根据我国物权法的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取拍

卖、招标等公开竞价的方式出让。采取拍卖、招标、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：①当事人的名称和住所；②土地界址、面积等；③建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；④土地用途；⑤使用期限；⑥出让金等费用及其支付方式；⑦解决争议的方法。

(3)流转方式。建设用地使用权流转，是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为，如转让、互换、出资、赠与等。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。基于土地使用权流转的法律事实，新建设用地使用权人即取得原建设用地使用权人的建设用地使用权。

2．在集体所有的土地上设立的建设用地使用权，根据我国物权法的规定，集体所有的土地作为

建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

(1)乡(镇)村公益用地使用权。农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在经过依法审批后，对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的建设用地使用权。根据土地管理法和《土地管理法实施条例》的规定，乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。

(2)乡(镇)村企业建设用地。农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办

企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。如果其中涉及占用农用地的，应当依照土地管理法的有关规定办理审批手续。

(二)建设用地使用权的期限

我国法律、法规中对于土地使用权的期限，是分别不同种类的土地使用权进行规定。通过土地划拨及乡(镇)村建设用地程序取得的土地使用权，是无期限的。通过这种程序取得土地使用权的土地使用权人，除了法律规定的使土地使用权消灭的原因外，可以无期限地使用土地。

通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的，根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，按照土地的不同用途，土地使用权出让的最高年限为：(1)居住用地70年；(2)工业用地50年；(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；(4)商业、旅游、娱乐用地40年；(5)综合或者其他用地50年。每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双方商定。根据我国物权法的规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由但不得超过当事人约定，建设用地使用权的剩余期限。

三、建设用地使用权的保护

(一)切实保护耕地，防范“公地的悲剧”

耕地既具备公共物品的特征，又具备私人物品的特征，可称之为“准公共物品”。因此，耕地保护问题不可能完全通过市场来调节。在我国现行的土地制度安排下，市场作用对于耕地保护有时候起着消极的负面影响。因而必须借助政府这只“看得见的手”来纠正市场失灵。从目前情况来看，首先，应该建立耕地保护目标责任制，采取措施，将耕地保护责任目标层层落实，建设占用耕地应实行先补后占制度。

另外，可以考虑对耕地保护行为采取补贴制度，设立耕地保护基金，根据耕地保护数量、质量以及耕作状况，给予补贴。补贴费用可以由地方政府从土地出让收入、耕地占用税以及相关税费中提取。

(二)打破现行法律对集体建设用地权利的限制

土地确权工作是土地交易同时也是土地收益分配的基础。本文认为关于我国建设用地市场的确权工作

应该从以下几个方面着手：

1 明确土地权利的种类。国家土地所有权人和集体土地所有权人对自己的土地应该同样依法享有占有、使用、收益和处分的权利。土地权利种类应包括国家土地所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、土

地承包经营权、农用地使用权、宅基地使用权、地役权、土地抵押权等。

2 赋予集体建设用地所有权和使用权与国有土地相同的权利，取消现行法律法规中关于集体建设用地不能直接出让给城镇的单位或个人用于非农建设的有关规定。国有建设用地和集体建设用地使用权的出让、租赁，可以采取招标、拍卖等竞争方式或者双方协议的方式，通过城乡统一的建设用地市场以公开方式进行，以维护集体土地产权的完整性。

3 明确产权的工作同时要依靠土地登记确权工作，实行土地统一登记发证制度。国有或集体所有的土地，依据已确认的所有权、建设用地使用权登记造册，核发土地权利证书，确认所有权及建设用地使用权。依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。避免土地流转过程中的权属纠纷，维护合法权益。

4 国家应该建立统一的土地登记系统，各类土地登记结果应当依法进行汇交，土地登记资料可以依法公开查询。同时，国家建立土地调查制度，土地调查成果作为编制国民经济和社会发展规划以及从事国土

资源规划、管理、保护和利用的重要依据。

(三)完善土地税收，调节土地增值收益分配，实现社会公平

在构建城乡统一的建设用地市场过程中，集体建设用地有偿使用的增值收益分配及使用、管理是实现

社会公平的关键环节。应该明确的是集体建设用地使用权出让、租赁的收益，应当归拥有集体土地所有权

的农民集体所有；收益中集体所有部分的使用方向、用途以及使用收益分配，应该由集体成员约定，使用

情况应当向集体成员公开。至于集体建设用地的增值收益，政府还应该通过税收的方式进行调节，以实现

社会公平。