消费公益诉讼相关法律问题探讨

消费公益诉讼相关法律问题探讨

一、消费公益诉讼相关案例基本案情

（一）上海消保委v.天津三星公司、广东欧珀公司

这是法院首次受理消费者组织提起的诉讼。

今年上半年，针对近两年消费者反映的手机说明书未完全告知消费者真实情况，存在内存缩水、软件功能不清等问题，上海市消保委委托专业机构对市场上在售手机的多项性能开展了模拟测试。在模拟测试中发现，天津三星通信技术有限公司生产的三星SM-N9008S 手机和广东欧珀移动通信有限公司生产的欧珀X9007 手机存在较严重的不可卸载软件问题，对于这些应用软件的名称、类型、功能及所占内存情况均未在外包装及说明书中明确告知消费者。其中，欧珀X9007 总共预装了71 个软件，有47 个软件不可卸载，是所有被测试手机中最多的；三星SM-N9008S 手机预装软件44 个，且上述预装应用软件均不可卸载。上海市消保委认为，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务真实情况的权利和自主选择商品或者服务的权利。三星公司、欧珀公司所售手机的外包装以及说明书均未对其预装应用软件的名称、类型、功能、所占内存以明示的方式告知消费者，已构成对消费者知情权的侵害。欧珀公司未告知消费者手机中预装应用软件的卸载途径，三星公司在手机中预装的应用软件均不可卸载，减弱了消费者依个人需求选择应用软件的权利，已构成对消费者自主选择权的侵害。为保护消费者的权益不受侵害，上海市消保委根据《民事诉讼法》第55条、《消费者权益保护法》第47条的规定，分别向上海市一中院提起诉讼。请求法院判令：1、欧珀公司在其所销售的X9007手机、三星公司在其所销售的SM-N9008S 手机的外包装或说明书中明示手机内预装应用软件的名称、类型、功能、所占内存；2、欧珀公司为其所销售的X9007手机、三星公司为其所销售的SM-N9008S 手机内的预装应用软件提供可直接卸载的途径；3、诉讼费由三星公司、欧珀公司各自承担承担。

但是，上海市消保委分别于2015年8月24日、2015年10月16日向上海市一中院申请撤回对三星公司、欧珀公司侵权责任纠纷的诉讼。

9月17日，上海一中院公开开庭审理了上海市消保委诉天津三星公司侵权责任纠纷案件，上海市消保委表示撤回对三星公司的起诉。上海市消保委就此解释称，三星公司已提交“革新方案”，就预装软件向消费者提供了告知方式和卸载途径，并在市消保委召开的新闻通气会上就“革新方案”向广大消费者进行了说明，表明三星公司已纠正了侵权行为，消保委诉讼目的已经达到。随后，上海一中院召开了上海市消保委诉欧珀公司侵权责任纠纷案审前会议，上海市消保委表示仍坚持对欧珀公司的诉讼请求。上海市一中院根据查明的事实，经审查认为，上海市消保委撤回起诉的申请符合法律规定，亦不违背社会公共利益，故予以准许。

上海市消保委于10月16日向法庭提出撤诉申请,表示欧珀公司已向其提交了《关于OPPO手机预装软件优化方案说明》,欧珀公司提交的文件明确载明,将告知消费者X9007 智能手机预装软件的名称、类型、功能、所占内存以及提供预装基础软件以外的应用软件的卸载途径,同时还承诺,“愿意积极配合上海消保委的监督指导,在落实优化方案的同时,通过改进产品包装、官网等方式,更方便地告知消费者应用软件可卸载的信息及相关的卸载途径”。鉴于欧珀公司已纠正了其侵害消费者知情权和选择权的不当行为,上海市消保委认为其诉讼目的已经达到,故向法院提出撤诉。上海市消保委同时表示,如果欧珀公司在今后的经营过

程中再次出现侵害消费者权益的行为,仍将继续依法提起公益诉讼。

11月13日下午，上海一中院公开开庭审理上海市消保委诉广东欧珀公司侵权责任纠纷案。上海一中院当庭对上海市消保委撤回对欧珀公司起诉的申请是否合法，是否符合社会公共利益进行了审查，作出准许撤诉的裁决。

（二）浙江省消保委V.上海铁路局

2014年5月15日，浙江省消保委接到消费者的投诉，称2014年4月22日，消费者XXX从12306网站购买4月24日D5692次5号车厢13A座衢州至杭州的车票。2014年4月24日下午，该消费者取票从衢州站检票上车，抵达杭州城站火车站，出站时发现车票遗失。该消费者经与车站工作人员交涉，提供本人身份证和12306的购票通知，但车站不予核查，坚持认为车票遗失就必须全额补票才予放行。无奈之下，该消费者全额补票后才得以离开。

2014年7月30日，浙江省消保委又接到两位消费者的投诉，称2014年7月29日，通过12306网站购买了宁波至温州南的车票，乘坐宁波至温州南的D3201次列车。检票上车后，不慎将车票遗失。两位消费者到达温州南站后，在出站检票时向温州南站工作人员进行解释，告知其已购买过车票。然而，温州南站工作人员坚称，必须补票后才让出站。

在2014年12月30日，浙江省消保委向上海铁路运输法院提交了诉状，请求法院判令上海铁路局停止“强制实名购票乘车后遗失车票的消费者另行购票的侵权行为”。浙江省消保委的这场“消费公益诉讼第一案”也获得了中国消费者协会的公开声明支持，中国消费者权益保护法学研究会（以下简称“消法研究会”）也于1月27日召开了“消协首例公益诉讼研讨会”。1月30日，上海铁路运输法院作出裁定不予受理该诉讼请求，浙江消保委当日就向上海铁路运输中级法院上诉，并在次日向上海市高级人民法院发出请求立案监督的报告。

上海铁路运输中级法院民事裁定书显示，浙江消保委因不服上海铁路运输法院(2015)沪铁受初字第1号民事裁定，向上海铁路运输中级法院提起上诉。上诉期间，上诉人浙江消保委以相关讼争事项已与上海铁路局达成谅解，已无继续诉讼的必要为由，于2015年11月30日向上海铁路运输中级法院申请撤回上诉。

上海铁路运输中级法院经审查认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。上诉人浙江消保委的撤诉申请符合有关法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，准许上诉人浙江消保委撤回上诉。该裁定为终审裁定。

至于“相关讼争事项已与上海铁路局达成谅解”的具体内容，浙江省消保委没有透露。记者从相关人士处了解到，“谅解”主要指铁路方面就相关讼争事项“作了一些改进”，但具体内容仍未能获悉。

（三）无锡市消协诉火锅店——调解结案

【案情概要】某火锅店在无锡较为知名，但在经营过程中向消费者提供一次性碗筷时，未说明碗筷系收费，而是将相关费用在结账时一并计入消费清单。为此，有些消费者投诉至无锡消费者委员会，称该火锅店提供餐具服务时不向消费者告知提供餐具服务的真实情况、不允许消费者自主选择餐具、强制消费者接受其提供的一次性餐具服务。为取证采样，无锡消费者委员会指派工作人员于2012年2月29日来到该火锅店进行消费。在消费过程中发现其工作人员向消费者提供了一次性消毒餐具，但没有告知消费者该餐具是收费的。当消费者提出要求改用其它餐具时，工作人员称没有其它餐具，同时直接为消费者打开了一次性餐具。消费者委员会工作人员在结账时，发现消费小票中记载了一次性碗筷的费用3

元。消费者委员会固定相关证据后，诉至法院，要求该火锅店停止在提供餐饮服务时强制消费者适用消毒碗筷并收取相关费用的行为，并退还一次性碗筷的费用3元。该火锅店应诉后，对消费者委员会的诉讼请求及主张的事实予以认可。但同时也提出餐饮行业用工成本高导致只能使用一次性餐具,以及工作人员流动性大导致消费者保护方面的培训缺失等问题。由于该火锅店在诉讼中态度诚恳，认识到其行为的不足，本案最终调解结案，火锅店承诺不再出现强制消费者使用一次性餐具情况，并退还了上述一次性碗筷费用3元。

【评析】消费者在餐饮消费时购买一次性碗筷似乎是一件司空见惯之事，很少有人觉得在消费过程中权利已经受到侵犯。即使觉得商家系强制消费，也因为所涉及的金额较小，维权成本较高而不愿意通过法律途径解决。本案的意义不仅在于维护了个别消费者在餐饮消费中的知情权与选择权，更在于通过个案的示范作用，消费者委员会以诉讼主体身份参与了司法维权，消费者委员会不仅通过消费而获得了消费者身份，还以社会公共权利和不特定消费者权利维护者的身份取得了民事诉讼的原告地位，这符合民事诉讼法关于原告与案件有利害关系的规定，也最终达到公益诉讼的目的。这一尝试无疑为新民事诉讼法出台后，消费者委员会直接作为公益诉讼主体起诉积累了经验。

（四）关于对调解、庭外和解撤诉的限制问题。

《民诉法司法解释》第二百九十条明确公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。

《民诉法司法解释》规定了公益诉讼案件可以和解、调解，但当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。同时对公益诉讼原告申请撤诉作出了限制性规定，即公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许；八是对公益诉讼案件裁判效力作出规定。公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。

公益诉讼的目的是为了保护社会公共利益，而调解、和解涉及到当事人权益的处分和意思自治，这就涉及公平正义和自由的平衡。对于公益诉讼中侵权事实清楚责任明确的情况，对具体的责任履行方式、时间、损害赔付数额等双方可协商一致，经人民法院审查确未损害社会公共利益、国家利益和他人合法利益的，可以对和解或调解协议予以确认。但是因公益诉讼系代表人之诉，为防止原被告双方私下利益勾兑损害他方利益，民诉法司法解释在调解程序上特别规定人民法院应当将调解、和解协议进行公告，目的是使公众知晓协议内容，以便及时对损害社会公共利益的行为行使监督权。同样基于此原因，双方当事人达成协议后申请撤诉的，人民法院应不予准许。

从司法实践来看，一般调解意味着权利人就合法权益作出放弃、让步和妥协，消费公益诉讼原告能代表众多消费者提起公益诉讼但并不意味着其可以对公共利益作出让步、放弃和妥协。原告山于各种因素，调解极有可能牺牲公共利益，而且调解结案后，还意味着其他公益诉讼主体不能再诉，这就会造成对公益利益的维护不到位甚至无可挽回的损害。公益诉讼的社会关注度较高，以判决形式作出，向社会公布，可以发挥判决的宣不效应，对损害社会公共利益的行为能起到一般预防的效果，所以笔者认为消费公益诉讼原则上不适用调解。诉讼双方庭外

和解撤诉虽然在撤诉后可以再诉，但也存在同样的问题，而且重复起诉、撤诉，将造成司法资源的浪费，笔者认为对庭外和解撤诉的，应严格依职权进行审查，决定是否允许撤诉。即使允许庭外和解撤诉，人民法院也应严格依职权审查，看社会公共利益是否确实得到了维护，受到损害的公共利益已完全得到了恢复和修补，并将庭外和解协议的内容，在准予撤诉的裁定书中公开，接受社会的监督。笔者之所以主张消费公益诉讼原则上不适用调解，而可以有条件地适用庭外和解撤诉的理山还在于一旦调解结案，意味着其他主体不能再行起诉，否则就违反“一事不再理“原则，而将不损害公共利益的和解协议公开并同意撤诉，诉讼主体可以在和解协议没有切实履行的情况下可以再诉。

二、提起消费公益诉讼的法律依据

《民事诉讼法》第55条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

《消费者权益保护法》第47条：对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。

民诉法司法解释第284条：环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第五十五条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：

（一）有明确的被告；

（二）有具体的诉讼请求；

（三）有社会公共利益受到损害的初步证据；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

三、消费公益诉讼的概念及特征

所谓消费公益诉讼，又称消费者公益诉讼，是指旨在维护广大消费者的公共利益，制止和惩罚消费侵害行为，法律规定的机关和有关组织针对侵害或者可能侵害众多消费者合法权益的损害社会公共利益的不法经营行为，向法院提起诉讼，由法院依法判定和追究民事责任的活动。其具有以下特征。

其主要特征有:

第一，提起诉讼的主体是与本案没有直接利害关系的法律规定的与消费者权益相关的机关和组织。首先，提起诉讼的主体必须是法律规定的机关和有关组织，其提起消费公益诉讼的权利来源是基于法律的授权。其次，这些机关和组织必须与消费者权益相关，其职能或设立宗旨具有维护消费者合法权益的内容。再次，提起诉讼的主体与本案没有直接的利害关系。如果起诉主体是本案的受害人或与

本案有其他的直接利害关系，则不属于消费公益诉讼而归入一般民事诉讼的范畴。益诉讼权利主体是不特定的，大多数是因被告的不法行为而受到侵害或有潜在侵害危险的消费者，具有分散性和不确定性的特点。

第二，消费者公益诉讼的目的强调的是对公共利益的维护，并以追求公共利益最大化作为诉讼的终极目标。因此，诉讼所保护的对象是消费者的公共利益。传统民事诉讼是以消费者私权作为保护对象，而消费公益诉讼立足于对消费者的公共利益的保护，诉讼目的的公益性是区别消费公益诉讼和传统民事诉讼的最根本的特征。消费者公益诉讼不同于普通的民事诉讼和行政诉讼(唯有法律上有直接利害关系，才有资格提起诉讼)。受害人常常因为损失小、起诉费用高而放弃救济权。消费者公益诉讼通过对不特定多数人的保护，实现了整个社会利益的最大化。

第三，提起诉讼的前提是不法经营行为已经适成或者可能造成对消费者公共利益的侵害。消费公益诉讼来源于经营与消费行为的矛盾对立，只有当经营者的不法经营行为已经造成对消费者公共利益的侵害或者存在着侵害消费者公共利益的现实危险，才属于消费公益诉讼的范畴。如果没有对消费者公共利益造成侵害或不存在侵害消费者公益利益的可能，或者侵害行为不是来源于经营者的经营行为，如与经营者无关的，对社会不满者的恶作剧，则不在消费公益诉讼之列。消费者公益诉讼具有显著的预防性。与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实的发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，即可提起诉讼，由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。

四、消费者团体提起公益诉讼的适用范围

关于消费者团体提起公益诉讼的适用范围，理论界有两种不同的意见。一种观点认为，关于新的《消费者权益保护法》规定对“侵害众多消费者合法权益的行为”，法律规定的消费者团体均可提起公益诉讼，故只要被侵害合法权益的消费者人数“众多”，即应纳入消费者团体提起公益诉讼的适用范围。另一种观点则认为，判断是否属于消费者团体提起公益诉讼的适用范围，不仅应以被侵害合法权益的消费者是否“众多”作为形式标准，而且应以“损害社会公共利益”作为实质标准。第1种观点将公益诉讼案件的范围限定为3类:一类是污染环境案件，一类是侵害众多消费者合法权益案件，一类是其他损害社会公共利益的案件。第2种观点认为只有损害社会公共利益的行为，才属于公益诉讼的范围，污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为只有构成损害社会公共利益时，才属于公益诉讼的适用范围。《环境公益诉讼司法解释》第一条把对污染环境、破坏生态的行为能提起公益诉讼限于已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险。环境公益诉讼对提起公益诉讼的范围可以类推适用于消费公益诉讼，因此，应将消费者团体提起公益诉讼的适用范围限制在损害社会公共利益的情形具有损害社会公共利益重大风险。。

首先.从公益诉讼与私益诉讼的区分来看，公益诉讼而后者保护的则是个体的利益。也就是说，消费者团体提起公益诉讼的目的本身就是为了维护社会公共利益，自然无需消费者权益保护法再作特别规定。

其次，从《民事诉讼法》第55条的规定看，该条采取的是“具体列举+概括规定”的立法模式。正如有学者指出，“具体列举”有利于给公益诉讼行为以具体指导，而“概括规定”又避免了“具体列举”所可能带来的“挂一漏万”，但在解释上，“具体列举”的事项应能为“概括规定”所涵盖，因此“污染环境”、“侵害众多消费者合法权益”的行为均只有在构成“损害社会公共利益的行为”时，才属于公益诉讼的案件范围，仅仅是污染环境的行为或侵害众多消费者

合法权益的行为，尚不足以认定为公益诉讼案件。

最后，从司法实践的情况来看，消费者团体提起公益诉讼仅限于损害公共利益的情形不仅已得到地方法院的支持，也已获得最高人民法院的肯定。前者如江苏省高级人民法院的司法文件即指出，人民法院在受理公益诉讼案件时，应当重点审查“原告起诉的事山是否是环境污染、侵害不特定多数消费者合法权益行为损害社会公共利益”，后者如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)第284条明确将“有社会公共利益受到损害的初步证据”作为人民法院受理公益诉讼的条件。

既然消费者团体提起公益诉讼仅限于损害社会公共利益的情形，那么，如何判断社会公共利益是否受到损害呢?这就涉及到社会公共利益的认定。从《消费者权益保护法》第47条的规定来看，消费者团体提起公益诉讼被严格限定于“侵害众多消费者合法权益”的场合。据此，有研究结论认为，如果被侵害合法权益的消费者达到200人以上，就构成了侵害众多消费者合法权益，可以作为公益诉讼受理;不过，也有人认为应以受损害的消费者是否特定为标准，只有发散性地对归属某集体的不特定成员的权益形成了一致性侵害才属于公益诉讼，如果受害者的人数是特定，就不属于公益诉讼保护范围。在《民事诉讼法司法解释》的起草过程中，对于如何判断“众多消费者”，也有两种意见:一种意见认为，众多消费者不仅人数要多，而且是不特定的，如果是特定的众多，则不能提起

公益诉讼;另一种意见认为，众多就是数量多，与消费者特定不特定无关。

公益诉讼的目的是为了防止社会公共利益受到损害，《消费者权益保护法》将“侵害众多消费者合法权益”作为适用消费者团体提起公益诉讼的条件，不过是将人数“众多”作为社会公共利益认定的形式标准。也就是说，在把握消费者团体提起公益诉讼的适用范围时，应从是否体现社会公共利益的角度来理解“众多消费者”，不能简单以人数作为标准。在笔者看来，在判断是否存在侵害众多消费者合法权益时，要注意两个方面的问题。其一，虽然被侵害合法权益的消费者人数“众多”，但并不意味存在社会公共利益受到损害的情形，例如某会员制俱乐部侵害其会员利益，会员人数虽超过200人，但其实行会员制并非开放性俱乐部，侵害仅限于与其有合同关系的会员，并未对社会公共利益造成损害，就不宜作为公益诉讼案件受理。其二，既然《消费者权益保护法》将人数“众多”作

为认定社会公共利益的形式标准，因此所谓“侵害众多消费者合法权益”，自然既包括合法权益已经受到侵害的消费者，也应包括合法权益可能受到侵害的消费者，也就是说，即使合法权益实际受到侵害的消费者并非“众多”，但有“众多”消费者有受到侵害的风险，也可能导致社会公共利益受到侵害，而不能等到实际受到损害的消费者达到人数“众多”时，才允许消费者团体提起公益诉讼。就此而言，不宜将“侵害众多消费者合法权益”理解为实际受侵害的消费者在人数上“众多”，而应理解为不特定消费者的合法权益均有受侵害的风险，似更符合消费者权益保护法的立法目的。

在司法实践中，一种观点认为，人民法院在消费者团体提起公益诉讼时，应采取严格审查的原则，理由是:消费公益诉讼的开放性决定了消费者团体也有滥用这一制度的风险;同时，公益诉讼影响具有广泛性，滥用诉权的结果也极易造成对社会公共秩序和经营者商誉的重大损害。《民事诉讼法司法解释》第284

条将“有社会公共利益受到损害的初步证据”作为人民法院受理公益诉讼的条件，《环境公益诉讼司法解释》第八条规定提起环境民事公益诉讼应当提交被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料。因此，以后制定消费公益诉讼司法解释时可以引入环境公益诉讼司法解释规定的原告应提交被告具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料问题是，如何理解该条规定的“初步证据”呢?基于上文对“侵害众多消费者合法权益”与“损害社会公共利益”之间关系的辨析，笔者认为，这一规定并非要求消费者团体初步证明合法权益受到侵害的消费者在人数上“众多”，而是要求消费者团体初步证明不特定消费者的合法权益均可能因此而受到侵害。

五、建立消费公益诉讼制度的必要性

第一，消费者作为弱小、分散，不特定的大多数，在权利救济程序中处于明显弱势地位。由于消费者与生产经营者信息极不对称，且多以个体身份进入消费领域，故很难与实力强大的生产经营者相抗衡，从而造成两者之间实质上是一种主宰与被主宰的关系。而与个人相比，消费者协会对消费者权益保护更为熟悉，人力、物力、财力往往也更为宽裕，同时消费者协会的介入比个人更具社会影响力，成功的诉讼无抒会起到很好的导向作用。另外，个体消费者诉求的差异性，众多消费者很难真正自愿联合起来，与经营者展开维权行动。在消费者权利受损害救济过程中，相对于经营者与政府相比，消费者既没有经营者雄厚的经济实力和对交易本身信息的充分占用，同时也不能与拥有公权力的政府相提并论，因而消费者不可能与经营者与政府处于平等的诉讼地位。一些侵害消费者群体权益的公益违法行为时有发生，当产品质量出现问题时，受害面相当大，一些案件涉及的范围可能高达几万人。这种情况下纠纷的解决不仅关系到受害的消费者个人，甚至会关系到重大的社会公共利益。这时如果欠缺有效的解决消费纠纷的诉讼制度，无论在实体法上如何就保护消费者权益做出规定，这些规定都不会具有更多实质的意义。随着公民民主法治意识的提高和维权意识的增强，建立消费者公益

诉讼制度，对于维护消费者合法权益和正常的社会交易秩序、增强人们对政府施政能力的信心、动整个社会诚信道德风气的建设将起到良好的作用。

第二，消费者权利损害体现出“小额多数被害”的特点，诉讼成本高。经营者对消费者权造成的侵害具有日常性、普遍性特点。在消费者合同或消费者侵权中消费者的损害以金钱衡量，对个体消费者来说一般是一个较小的数额。消费者权利如果通过普通诉讼程序加以解决，个体消费者支付的律师费或诉讼费用常常超过消费者有可能获得的损害赔偿，还要付出大量的时间与精力的成本，使消费者得不偿失并且精疲力竭。的关系。在消费者公益诉讼案件中，由于其涉及面大，需要众多复杂的专业知识和技能，原告需要花费高昂的诉讼成本，同时由于虚假电视购物的覆盖面广，受害者人数众多，这时往往会产生“搭便车”现象，每个受害人都希望别人提起诉讼，自己则坐享其成，这就使得很多人望而却步，放弃诉讼。正如有的学者所说“当消费者诉诸法律的预期收益小于诉讼成本时，消费者就不会去利用法律武器。同时，如果法律制度不能对经营者构成有效惩罚，使其侵权成本大于收益，那么经营者就不会主动放弃违法和侵权”。事实上商家对虚假产品的赔偿费用远远低使得“履行差错”现象普遍存在，从而产生“羊群效应”现象，经营者因此能够获得巨额的非法利润。由于消费者自身知识结构的局限，消费者往往重视直觉作出消费决策，消费者需要花费巨大的交易成本获取和运用信息，导致绝大多数消费者倾向于选择“搭便车”的“有限理性”行为方式。有限理性是行为人“主观上追求完全理性，但客观上只能有限地做到这一点”的行为特征。在有限理性的前提下，产生消费者个体参与不足和“羊群效应”两个问题，而消费者组织作为消费者的代理人，其扮演的角色及其机制设计能够保证有效解决这两个问题。消费者依法结成社团，有助于使消费者从“弱而愚”走向“强而慧”，并通过集体的力量与实力雄厚的经营者相抗衡。消费者组织诉讼主体资格的获得，有助于减轻信息不对称，有利于实现消费者与经营者之间的平等对抗，能有效克服“羊群效应”，消费者在与厂商进行的博弈中采取“坚决”策略的前提条件是消费者内部特定群体的坚决态度及其带来的影响，信誉作为消费者组织唯一资本的特点决定了消费者组织有成为“带头羊”的内在可能性，从而能有效克服“羊群效应”，这是维护个体消费者权利和整体消费者权利的重要保障。

第三，个案判例不具有普适性。我国宪法、法律均不承认法院先前的判例具有法源地位，其判决仅对本案中的当事人有效。这种情况导致现实中大量的具有公益诉讼性质的案件，难以形成一种良性的导向作用，造成诉讼效率低下，同时也浪费了大量的诉讼资源。单纯依靠个案的审判来阻止和惩戒不法商业行为的传统诉讼形式，无法从整体上实现对侵害消费者权利、潜在危害面较大的不当经营行为的有效遏制，难以给广大消费者带来更多的好处。

六、提起消费公益诉讼案件量少的原因

第一，消费公益诉讼是新生事物，消协组织对此缺乏经验，也缺少相应的专业能力和技术支撑。

第二，消费公益诉讼的法定起诉主体范围狭窄。新修订的《民事诉讼法》对消费公益诉讼的法定起诉主体仅在第55条作了原则性的规定，即法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为可以向人民法院提起诉讼。既无操作性的规定，也无相应司法解释的跟进，实体法方面也仅有新修订的《消费者权益保护法》对省级以上消费者协会等组织的诉讼主体地位进行了明确，司法实践尚处于探讨和摸索阶段这都需要法官通过行使自由裁量权来应对法律的空白。针对消费公益诉讼中错综复杂的社会公共利益、经营者利益和消费者个体利益三者之间关系的取舍和衡量，如何最大限度地满足各方的利益诉求，在确保优先利益的同时，将让位利益的牺牲程度降低到最小限度，也需要通过法官的自由裁量来实现。总之，法官自由裁量权在公益诉讼中的广泛运用既是公益诉讼的自身特点所决定的也为那些先行的法制发达国家的司法实践所证明。所以在现行法律的框架下赋予法官’更加宽泛的自山裁量权是公益诉讼的法律价值真正能够得以实现的一个重要方面。

第三，有关的诉讼规则配套制度尚待明确。特别是受案范围、程序规则、举证责任、费用承担、赔偿标准等问题，影响了消费公益诉讼的开展。

第四，消协组织的独立性不强，公信力不够。由于消费者协会是由我国政府批准设立的全国性的社会团体，资金主要来源于政府的财政拨款。因此，当国家消费政策或者地方保护性政策损害到消费者利益时，消费者协会可能会重视政府因素，而忽略消费者的利益，公益诉讼不能被有效地利用。此外法律允许消费者协会接受合法的捐赠，许多大的企业作为消协捐赠主体有可能影响消费者协会维权的公允性。独立性是指消费者协会应当与社会保持相对独立的关系，以维护其自身的公正性，这是消费者协会获得公信力的前提。独立性主要体现在两个方面: 1.保持与企业的独立关系。

根据国际消费者联会章程规定的被推选为会员的条件，一个国家或地区的团体除了能完全积极地代表消费者的利益，还必须与商业的发展无关;不以盈利为其特征;不接受在其出版的刊物上刊登任何商业目的的广告，并且其经费来源与企业无关;不允许有选择地以获利为目的利用它们向消费者提供情报和意见。这是国际消费者联会对其会员的基本要求。会员如果出现了上述不当情况或情况之一，将被取消会员资格。为了保证消费者组织的公正性和相对独立性的工作特点，消费者组织的经费大体由四部分组成:会员会费、政府拨款、社会公益性基金、出版或其它社会服务性收入，没有企业直接赞助的情况。但发展中国家普遍面临着财政困难，有些组织因为打破了国际消费者联会的严格规定而被逐出联会。中国消费者协会的经费来源除国家拨款外，有时也依靠企业的赞助，这不利于消费者协会公正地开展工作，并使其社会公信力下降。

2.保持与政府的独立关系

消费者组织是社会中介组织(非政府组织)，其作用是实现政府与公民间的平衡。由于它关注消费者的特殊利益诉求，善于运用和发掘广泛的社会资源，有效地建立消费者的利益表达机制，并在政府和市场之外发挥自身增进社会福社、促进社

会公平的独特作用，避免了公民与政府的直接对峙以及由此带来的秩序破坏。沁消费者协会相对于国家是非政府组织，同时它又拥有一部分法律赋予的公共权力，它有成为公法人或者政府的附属机构的可能。长期以来，我国法律要求社会团体的登记要有业务主管单位，即挂靠单位《中国消费者协会章程》第4条也明确规定:“国家工商行政管理总局是本会的业务主管单位;本会接受国家工商行政管理总局、民政部的业务指导和监督管理。”按照该条规定，中国消费者协会要接受双重管理。地方消协也是如此。这就是为什么中消协和各地消费者协会都要挂靠在工商部门的原因—行政合法性。这种管理体制在协会成立发展之初的办公场所、人员配备、经费支持等方面起到了积极作用，但随着消费者保护事

业的扩大，各地工商局也不堪重负、力不从心，尤其在基层，工商部门只能提供基本的经费和简陋的办公条件，在一定程度上束缚了消协的发展，并削弱了它的独立性。由于行政体制的特殊性，消费者协会除了要获得消费者的认同和支持，还必须得到挂靠单位的接受才获得实质合法性，这必然使消协的独立性和自主性被削弱。所以，应当考虑让消协与工商局脱钩，并在理事会和工作人员选聘上能突破旧的体制框架，避免成为一个人浮于事的养老单位和安置、调配干部的场所。国家在经费、政策上加大支持的同时，应当让其在工作方式和运行机制上保持其非政府机构应有的独立性。保持与政府的独立性，并不是主张消费者协会纯民间化，而是要将官方资源和非政府组织角色两方面的优势都发挥出来。其实，官方资源和非政府组织角色及其运行机制优势的结合，不仅是我国官办非政府组织的发展方向，从世界范围看，这也是一个具体普遍的趋势。独立性的缺乏不仅限制了消费者协会的活动空间，削弱了它的活动能力，也缩小了它所能聚集的社

会能量和约束力。作为以“第三部门”出现的社会团体，消费者协会为了拓展生存空间，增强其行为的正当性基础，向上既要借助政府资源，向下又要借助社会资源，要真正成为政府与消费者之间的公益性组织，其未来发展中必须逐步淡化目前过于浓厚的行政色彩，实现比较充分的自治。只有在自治基础上实现了自立，才能实现行为自主。在褪去了“官办”的外壳后，消协的权威性不应当来自于政府的安排和社会的赏赐，更多的应来自于其在本领域内所取得的成就和崇高的社会威望。

第五，消协组织在提起公益诉讼时受到的压力比较大。

七、如何完善消费公益诉讼制度

消费者协会作为我国公益诉讼的主体发挥着重要的作用。但是，随着市场经济的深化，仅靠消费者协会的力量尚不足以应对消费者维权的需要。将消费者个人或自发组织的社会团体纳入消费者公益诉讼主体的范畴，成为当前学界讨论的热点问题。

（一）扩大原告主体资格的范围

消费公益诉讼的原告应不仅限于消费者协会。新修订的《消费者权益保护法》为落实《民事诉讼法》的规定，虽然明确规定了特定的消费者团体有权提起公益

诉讼，但并未就消费者团体提起公益诉讼所可能涉及的问题进行全面规定，从而使得消费公益诉讼的可操作性大打折扣。不仅如此，由于《消费者权益保护法》在表述上不同于《民事诉讼法》，从而给实践带来了诸多问题。因此，为了维护社会公共利益，应逐步扩大原告主体资格的范围，将原告的主体资格扩展到以下主体：

1.除省级以上的包括区县市级的消费者协会和其他消费者组织

在我国现行(消费者权益保护法》之下，消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体声真体有消费者协会和其他消费者组织两种不同的形态。其中，消费者协会是指中国消费者协会和地方各级消费者协会(有的称为消费者委员会、消费者监督联合会等);其他消费者组织是指消费者协会组织系统之外，由消费者依法成立的皆在维护自身合法权益的社会团体声例如，中国保护消费者基金会、南方食品质量检验检测中心等。除此之外，登记注册的其他消费者组织数量非常有限，但自2012年开始，社会组织登记管理体制改革已经在有序推进。十二届全国人大一次会议表决通过的《国务院机构改革和职能转变方案》又明确指出:要更好地发挥社会力量在管理社会事务中的作用，让人民群众依法通过社会组织实行自我管理、自我服务和参与社会事务管理;要逐步推进行业协会、商会与行政机关脱钩，引人竞争机制，探索一业多会，以改变行业协会、商会的行政化倾向，增强其自主性和活力。在可预见的将来，其他消费者组织的数量必将会逐年增加。

在现行《消费者权益保护法》之下，这两种消费者组织的职能界定存在巨大的差异。“消费者协会”执行部分行政事务，是“民意官办、民办官助、官民结合”的社会团体组织;各级消费者协会是经国务院或者地方各级政府批准、编制办批编，财政给予必要活动经费后成立的，其设立不是个人或者某个集体的行为。。由此而决定各级消费者协会具有了半官方性质，各级消费者协会也就有了中央、省(自治区、直辖市)、地区、县共四级的行政级别。消费者协会履行向消费者提供俏费信息和咨询服务，参与有关行政部门对商品和服务的监督和检查，受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查和调解，就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼等职能。“其他消费者组织”同样也是“依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体”。

排除其他消费者组织的公益诉讼主体资格的观点不妥。《民事诉讼法》虽然严格限制了公益诉讼的主体资格，排除了个人作为公益诉讼原告的可能，但对“组织”的限制仅是“有关”，强调是该组织与起诉的事项存在一定的关联(，并不能据此就认为应当严格到排除其他消费者组织的程度。其他消费者组织与消费者协会一样，也是“依法成立的……保护消费者合法权益的社会团体”，与“侵害众多消费者合法权益的行为”所涉诉讼事项具有天然的关联，自不应排除于消费公益诉讼的主体之外。

目前一些带有官方色彩的社团承担职责、服务社会的意识令人担忧，一旦公益诉讼无所作为也无任何补救措施。相形之下，其他消费者组织却对公益诉讼有

着更高的热情和愿望、更强的动力和能力。同时，学说上将可以提起公益诉讼的消费者协会仅限定为中国消费者协会和省级消费者协会，有失偏颇。侵害众多消费者合法权益的行为，可能是全国性的，也可能是区域性的，且区域性的侵害众多消费者合法权益的行为，也有涉及范围大小的区分，如某一格式条款侵害了某县范围内电视机消费者的合法权益，有权提起撤销该格式条款的公益诉讼的原告以该县消费者协会更为合适。在我国目前上级消费者协会更多地行使着指导下级消费者协会业务的态势下，将消费公益诉讼的主体限定于省级及以上消费者协会，极大地限制了消费公益诉讼的顺利开展，也不利于公共利益的保护。

因此，只要是依法成立的消费者组织，均可提起涉及侵害相关区域内众多消费者合法权益的公益诉讼。对消费公益诉讼主体的限制体现在“依法成立”上，这一事先的筛选和前置性限制能够有效控制“滥诉”和“恶意诉讼”。

消费者协会作为一个社团组织，是《民事诉讼法》中“法律规定的机关和有关组织”中唯一的法律明文赋予公益诉讼起诉权的组织。消费者协会作为国务院批准设立的保护消费者的社团组织，“天然”承担起消费者公益诉讼中原告的角色。消费者协会集监督、调解、起诉三种功能于一身，其接受投诉，主动监督经营者的行为，是一种事前救济的行为，起到防微杜渐的作用。

新《消法》出台前的消费者协会只能对纠纷进行调解，消费者需要自行提起诉讼。现在，消费者协会拥有了起诉权，可以针对监督过程中发现的问题，以原告的身份向法院提起诉讼。消费者公益诉讼是一种事后的救济方式。消费者协会利用事前监督、事中调解和事后诉讼有效地保护众多实际消费者和潜在消费者的公共利益。我国消费者公益诉讼应当最大限度地维护消费者权利，消费者保护自己权利的愿望是最迫切的。我国法律应当逐步扩大公益诉讼的原告主体范畴，将消费者自发组织的社会团体纳入消费者公益诉讼的原告范畴。为了防止滥诉的发生，法律可以规定社团组织获得公益诉讼原告资格的要件、权利和责任。例如，规定参与消费者公益诉讼的社团组织的法定人数、成立目的(以保护公共利益为目标)、成立最低年限以及登记注册要件。《我国消费者者权益保护法》第36

条规定:“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。”明确提到了除消费者协会以外，还可以有其他消费者组织的存在。这就在立法上为消费者组织的多元化发展提供了可能的空间。那么，为什么这么多年来我国民间消费者组织一直没有发展呢，或者说，除了官方组建的消费者协会以外，为什么一直没有通过民间结社形式而成立的独立的消费者组织呢?原因就在于我国社会团体的登记制度不合理。

首先，我国实行双重审批制，准入门槛过高。目前我国规范民间组织设立的法规主要有三部:一是1998年10月颁布的国务院锹会团体登记管理条例》;二是同月颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》;三是2004年6月颁布的《基金会管理条例》。对于消费者组织而言，即可以依法登记为会员制的“社会团体”，也可以登记为“民办非企业单位”和“基金会”。他们都具有非营利性，只存在

一些细微的差异。但是前两部法规都实行“业务主管部门审查”和“登记主管部门审查”相结合的双重审批制。

从某种意义上说，审批登记制阻碍了所有民间组织包括消费者组织的成立。一方面主管部门在审批时，如何降低政治风险和规避责任往往是其首要的考量因素，另一方面，业务主管部门由于肩负对挂靠组织的日常监管职责，且每个部门都己经有若干官方社团挂靠在下面，若不能从中受益，当然抱着“多一事不如少一事”的心态，采取推脱态度。这两方面原因的综合作用使得实践中设立民间组织的申请很难获得批准。

其次，我国实行严格的年检制度，无论是社会团体还是民办非企业，都应当于每年3月31日前向业务主管单位报送上一年度的工作报告，经业务主管单位初审同意后，于5月31日前报送登记机关，接受年度检查。年检主要审查遵纪守法、章程变动等情况，本无可厚非，但在实践中某些地方政府出于政策的考量，在审批上体现了从严的精神，“不听话”的不批，从事了“干扰地方经济发展”活动的不批、有疑问的不批等。导致民间组织生存环境不佳。

再次，我国对民间组织实行限制竞争、抑制发展的政策。其表现就是法律规定的非竞争性原则。《我国社会团体登记管理条例》第13条规定“在同一行政区域内己有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”，登记机关不予批准登记。从某种意义上说，限制竞争的政策有利于避免民间组织之间的无序竞争，也保障了政府对民间组织的有效管控，但这一政策的消极影响也是显而易见的，会导致官方组织的垄断、成长缓慢、能力降低，甚至少作为、不作为。“中国消费者协会”是由国务院决定成立的具有官方性质的全国性社会团体，也是中国目前唯一的一个全国性的消费者组织。目前，在中国长年开展工作的消费者协会(消费者委员会、消费者权益保护委员会)均为有关行政部门联合组建，报政府审批，并由政府拨款支持。按照限制竞争的原则，其他消费者组织根本没有生存空间。《我国消费者权益保护法》第12条明确规定:“消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利”。但是时至今日，我国民间的消费者组织非常不发达，在一定程度上影响了我国民间消费者力量的崛起和消费者运动的进一步开展，使得我国的消费者保护水平仍然较低，消费者保护问题没能得到很好地解决。中国消费者协会成立近30年来，根据《中国消费者协会章程》、《消费者权益保护法》的规定也开展了一系列卓有成效的工作，但是仅有消费者协会这一消费者组织来维护消费者权益是很不够的。哈耶克曾说过:“自愿组成的联合团体通常会比国家用强迫力量来做得更好。”政府应当确立“公民社会”理念，更新“执政安全”观念，支持民间消费者组织的成立与发展，建立民间组织与官方组织和谐共生的状态。

应该承认，民间组织都需要得到官方的扶持，二者之间应建立一种积极的关系，但其只有保持民间性，或者说允许民间组织的存在，才能切实把消费者权益放在首位。如果全部由政府发起建立这类组织，则其“为消费者服务”的宗旨难免被“服从本级政府”的责任所动摇或替代。在民主机制不健全的社会，以上的理想

宗旨和现实责任发生冲突是经常的。而民间的消费者保护组织可以独立行使请求权，寻找行政救济与司法救济，更可以监督公权力的行使。它的力量来源于消费者的支持，它可以通过民主参与和良好声誉取得政府在政策、财政上的支援，致力于建立与政府相互增权的合作伙伴关系。多元化发展，允许民间组织的合理存在并发展壮大，让官方组织与民间组织之间既存在竞争又能和谐共生，应当作为我国消费者组织今后的发展方向。

2.法律授权的行政机关

国家向来被视为公民利益的当然维护者和实现者，当公民利益受到侵害时其自然负有回复该损害至侵害之前状态的义务:而社会公共利益为人多数公民利益之集合体，国家就负有维护社会公共利益的义务。因而，国家机关代表、国家提起民事公益诉讼具备法理依据。《民事诉讼法》第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该条文对能提起消费公益诉讼的主体的规定太过于泛化和原则，不具有明确性。2013年修订的《消费者权益保护法》为呼应《民事诉讼法》的上述规定，于该法第47条规定:“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”该条规定明确了消费公益诉讼的主体，但是主体范围仍过于狭窄。“法律规定的机关”可提起公益诉讼，而“机关”概念宽泛，类型很多，有必要作限缩性解释。从我国的情况来看‘机关”这一概念，存在党的机关和国家机关之分，国家机关中又包括权力机关(人大机关、立法机关)、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等，那么这些机关都能够成为公益诉讼的主体吗?显然应当有所限定。党的机关、人大机关和审判机关是不能作为公益诉讼主体的，军事机关是否可以作为公益诉讼主体是存在疑问的(主流观点倾向于排除)，而最有可能具备原告资格的主体是检察机关和行政机关。因此，有必要对民诉第55条中的“机关”做目的性限缩解释，将其解释为人民检察院、行政机关，有关特别法在对享有原告资格的“机关”进行界定时，应当明确将其限定为人民检察院和对相关领域负有监督、管理职责的行政机关。同是公益诉讼，对环境公益诉讼的规定就很详细具体，具有环境公益诉讼原告资格的范围就比消费公益诉讼的范围宽泛得多。《消费者权益保护法》把能提起消费公益诉讼的主体限于中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，但是，在立法层次上，《民事诉讼法》是全国人大通过的基本法律，而《消费者权益保护法》仅是全国人大常委会通过的一般法律。虽然在《立法法》上，基本法律与一般法均属“法律”这一位阶，但就全国人大与其常委会之间的立法权限划分和立法程序的区别而言，还是能够看出两者的差异。然而基本法律应当具有高于一般法律的效力。同时，我国民事公益诉讼采取了“基本法+单行法”的立法模式，《民事诉讼法》就此仅作概括性、指导性的规定，特定领域的公益诉讼制度留待单行法律去规定。因此，即便《民事诉讼法》中并没有具体规定哪些机关和组织可以提起公益诉讼，并不意味我国法律排除了国家有关机关就侵害众多消费者合法权益损害社会公

共利益提起公益诉讼的可能性。《环境公益诉讼司法解释》明确了在设区的市级以上人民政府民政部门登记的社会团体、民办非企业单位以及基金会等社会组织和设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区以上人民政府民政部门能提起公益诉讼。基于此，可以借鉴《环境公益诉讼司法解释》对可以提起环境公益诉讼原告资格的规定，适度扩张消费公益诉讼的主体范围，赋予国家有关机关就侵害众多消费者合法权益损害社会公共利益提起公益诉讼的资格。若由法律授权的行政机关出面作为原告，则判例将具有示范意义，会比个别消费者为私益进行的诉讼更有效益，也更具有导向作用。在节省众多受害人的人力、物力和财力的同时也大大降低了法院的诉讼成本，有利于法院集中精力解决其他问题。同时，政府部门作为原告提起诉讼，可以依“社会契约理论”得到正确的解释，因为政府是“社会”的代表，是人民的公仆，如果社会公共利益受到损害，政府代表“社会”起诉违法行为，维护社会公共利益，是履行其对社会义务的一种必然。针对侵犯众多消费者权益的案件，应当山国家产品质量监督管理行政机关提起诉讼。该类行政机关不仅具备专业知识，而且拥有对侵害公共利益之行为的行政管理权和行政执法权，在调查取证时处于优势地位，能够有效解决民事诉讼中单个主体举证困难的问题。

3.消费者个人

学界关于个人是否可以取得消费者公益诉讼原告资格的问题一直没有定论。笔者认为，每一个社会成员都是潜在的消费者、都应当具备社会责任感。法律应当支持公民为维护公共利益而提起的诉讼，不应当拒绝公民维护自己赖以生存的社会环境的权利。只是对于个人提起消费者公益诉讼的目的性的审查有一定的难度，此时应该赋予法官更大的自由裁量权。法官根据自身的法律专业知识、道德观以及当时的社会舆论等多方信息，决定个人是否可以提起消费者公益诉讼。

允许富有正义感的人士提起诉讼，无疑能形成对侵害社会公益行为的有效威慑和监督制约，促使形成良好的社会道德风尚。赋予敢较真、动真格，主动运用专业知识同违法行为进行针锋相对的斗争的人士消费公益诉讼主体资格，既维护了法律尊严，弘扬了法治精神，也将会产生一种巨大的示范效用，对当下国家的法治建设具有非常积极的意义:一是让公权力的运行有所忌惮;二是引导公众树立尚法理念;三是激励人们成为社会维权领军人物。

八、消费者团体提起公益诉讼的基本类型

消费公益诉讼类型问题并非公益诉讼适用范围的一个子问题，其所要讨论的乃是消费者团体作为有权提起消费公益诉讼的主体，在面对侵害众多消费者合法权益损害社会公共利益的行为时，应提起何种诉讼请求的问题。由于公益诉讼的开放性可能带来当事人滥用诉讼的问题，因此法律不仅对消费者团体提起的公益诉讼在适用范围予以严格限制，就消费者团体提起公益诉讼的诉讼请求而言，法律允许消费者团体提起公益诉讼的类型也经历了逐步发展的过程。从比较法的角度来看，消费公益诉讼最初大多仅以“禁令诉讼”或称“不作为诉讼”为限，被

称为纯粹型公益诉讼。不过，随着消费者权益保护动的口益高涨，消费者团体提起公益诉讼的类型也得到发展，不仅不作为之诉的形式更加多样，而且其他类型的公益诉讼也已获得一些国家或地区的承认。以德国和我国台湾地区为例，根据消费者团体提起公益诉讼的诉讼请求，消费者团体提起的公益诉讼在类型上被分为3种，即不作为之诉、损害赔偿之诉以及撇去不法收益之诉。

(一)团体不作为之诉

在德国法上，消费领域存在3种经典的团体不作为之诉。一是依《反不正当竞争法》第8条提起的不作为之诉。即竞争者、促进工商业利益或独立职业者利益的团体、消费者团体、工商业和手工业者协会可以针对违反《反不正当竞争法》第3条和第7条的非法商业行为行使排除请求权，并在非法商业行为有重复发生的危险时，可以行使不作为请求权。二是依《不作为之诉法》第1条提起的团体不作为之诉，即就在一般商业条款中使用、或者建议使用根据《民法典》第307至309条应当认定为无效的合同条款的行为，可以提起不作为之诉，且对于建议使用一般商业条款的行为，还可以附带行使撤销请求权。三是依《不作为之诉法》第2条提起的团体不作为之诉，对于除了使用和建议使用无效商业条款之外的其他违反消费者保护法的行为，有关团体可以为消费者利益行使不作为请求权，且如果企业的违法行为是山其雇员或者委托人进行的，有关团体同样可以针对企业所有人行使不作为请求权。

(二)团体损害赔偿之诉

根据奥尔森的集体行动理论“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的，寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。而这些“强制或其他某些特殊手段”就是奥尔森所谓的“选择性激励”，只有这样才能有效克服消费者“搭便车”现象。美国反垄断法中的私人诉讼，直接赋予个体消费者提起公益诉讼的原告资格，并对违法经营者适用惩罚性赔偿来奖励提起诉讼的消费者，很好保护了消费者的整体利益《谢尔曼法》(1890)被认为是第一部保护消费者的法律，规定美国司法部、联邦贸易委员会(FTC)有权针对限制竞争和垄断行为提起刑事诉讼和民事诉讼外，还规定因该法禁止的行为而遭受损害的经营者和消费者有权起诉和获得三倍的损害赔偿的权利。1914年颁布的《克莱顿法》补充了《谢尔曼法》，其中第巧条明确规定任何人、商号、公司、联合会可向对当事人有管辖权的法院起诉和获得禁止性救济，而不再限于因托拉斯行为而遭受损害的经营者和消费者或州司法长官。我国台湾地区“消费者保护法”第51条规定:‘依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致指损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金;但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”我国台湾地区“消费者保护法”区分经营者的故意和过失两种情况分别适用惩罚险赔偿金。我国同样应采用“选择性激励”措施奖励提起消费公益诉讼的原告，利用利益诱导机制引导更多消费者和消费者保护组织一起来维护正常的市场竞争秩序，并保护消费者整体权益。这意味着在消费者保护领域，众多的私人

消费者和消费者组织获得消费公益诉讼的原告资格，形成众多原告竞争性实施消费公益诉讼的良性格局，使得损害消费者权利的经营者无处遁形，也能有效克服消费者权利保护公共实施机制的失灵，法律的私人实施机制能在一定程度上弥补公共实施机制所造成的政府失灵现象。惩罚性赔偿制度在消费公益诉讼中的普遍采用是对私人消费者或消费者保护组织提起公益诉讼的选择性激励，同时也是对违法者强有力的制裁，能够有效地预防和抑制经营者违法行为的发生。

德国法一直对于引入团体提起损害赔偿制度持谨慎的态度，直到2002年修改后的《法律咨询法》以及后来取代该法的《法律服务法》的规定，消费者团体可提起损害赔偿之诉。德国2002年修改后的《法律咨询法》第3条第8款规定，消费者中心或其他受政府资助的消费者团体，于其业务范围内，在有保护消费者利益的必要时，除可提供消费者于法院外的法律咨询服务外，还可以就消费者的债权，以收取为目的而受让该债权，以自己名义提起诉讼，以便在扩散性或小额损害之情形下能够促进权利的实现。在消费者山于其请求额过少而不能刺激其提起各个诉讼的场合，消费者的支付请求权可以作为债权加以让渡，而作为其受让人的消费者团体有权在裁判上对该请求权加以主张。我国台湾地区在相关法律中除了对团体可提起不作为之诉予以规定外，在“消费者保护法”、“证券投资人及期货交易人保护法”、“个人资料保护法”等法律中对损害赔偿之诉也作了规定。其“消费者保护法”第50条第1款规定:“消费者保护团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让20人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己名义，提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前，终比让与损害赔偿请求权，并通知法院。”据此，消费者保护团体为保护消费者的权益，可基于消费者的授权而提起损害赔偿之诉。消费者公益诉讼的加害人侵犯的是公共消费者的法益，侵权范围大、对社会造成的危害后果严重，建议要求加害人支付一定额度的惩罚性赔偿金。公益诉讼的加害人多为大型的企业，社会责任与收益应当对等。惩罚性赔偿一方面可以促进企业严格规范自己的经营行为，重视消费者权利的保护;另一方面也可以作为受害消费者的补偿和消费者公益诉讼的基金。

消费者公益诉讼的基金用于援助公益诉讼的原告。惩罚性赔偿有利于激励机制的建立，既使企业合规管理，又鼓励、支持消费者积极维护权利。建立我国消费公益诉讼制度，赋予消费者协会团体诉讼的原告资格，能有效解决有限理险的消费者个体参与不足和“羊群效应”问题，可以赋予我国消费者协会代表消费者集体利益提出诉讼的权利，消费者协会的诉权包括停止侵害之诉和损害赔偿之诉。法院判决的损害赔偿金由消费者团体直接返还给受害的消费者或建立消费者救助基金，这样就可以有效纠正私人消费者获得全部惩罚性赔偿金的不公平现象。正如美国的一些州的法律规定，要求将惩罚性赔偿的部分金额支付给州的一些基金或特别专项基金，如用于救助受害人康复、提供医疗帮助的基金等消费公益诉讼案件的裁判原则上以恢复、修补受到损害的公共利益作为侵害人承担民事责任的方式，人民法院一般应当依照《民法通则》第134条第1 ,2款的规定判令被告以停比侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、修理、重作、

更换(包括召回)、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等作为承担民事责任的主要方式。法院的裁判可以不受当事人诉讼请求的限制，判决主文与诉讼请求不必具有对应性，审判者基于维护社会公共利益的考虑而多判、漏判不构成违反法定程序的行为。同时，应慎重适用以赔偿或补偿方式作为承担民事责任的方式，不宜以赔偿损失替代恢复、修补受到损害的公共利益，更不允许判决山消费公益诉讼原告代为受偿。有研究者认为消费公益诉讼中应扩大惩罚性赔偿的范围，以体现对损害社会公共利益行为的威慑和对提起消费公益诉讼的激励作用。笔者认为惩罚性赔偿应以法律有明文规定为前提，随意扩大惩罚性赔偿的适用范围是对法治的破坏，无异于审判者可以随意剥夺经营者的财产权。笔者并不反对对损害社会公共利益这种需严加禁比的违法行为的惩罚，但应以依法为前提，除了适用《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律中规定的惩罚性赔偿外，可以考虑适用《民法通则》第134条第3款的有关规定，特别是通过对被告进行非法活动的财物和非法所得进行收缴的方式对违法被告进行相应的民事制裁，以体现惩罚性。

(三)撇去不法收益之诉

德国2004年的《反不正当竞争法》第10条引入了所谓“撇去不法收益之诉”。根据该条规定，就故意从事违反《反不正当竞争法》第3条、第7条的商业行为，并且基于大量消费者的负担而获益的行为人，经该法第8条第3款第2-4项授权行使不作为请求权的主体，即符合条件的工商业团体、消费者团体、工商业协会和手工业者协会等团体可以行使请求权，要求其将不法收益上交联邦财政。引入撇去不法收益之诉是山于德国法对于分散性侵害的法律救济存在漏洞。所谓分散性侵害，是指那种同时侵害众多受害人，但是每个个别受害人的损失数额却都很小的侵害行为。山于单个损害数额与追诉成本及风险的不成比例，不行使权利是受害者的通常选择。为了使加害人不因为受害者不行使权利而受益，德国法引入了撇去不法受益之诉。值得注意的是，该诉讼提供的并非一种利益补偿机制，而是一种有效的威慑机制。因此团体提起撇去不法收益之诉的资格不是来自消费者个人请求权的让渡，而是基于法律赋予团体自身的请求权;团体提起撇去不法益之诉的胜诉所得，不是返还受害者个人，而是直接上交国库。

关于我国法上的消费者团体提起的公益诉讼在类型上是否仅限于不作为之诉呢?众多消费者利益在口常生活中多表现为一种“小额分散性利益”，即此种利益人数众多，但每人利益额度却很小，基于成本与收益的权衡，理性消费者往往选择放弃诉讼救济方式。尽管消费者团体诉讼可以克服个体消费者起诉动力不足的问题，但是否可将损害赔偿之诉作为消费者团体提起的公益诉讼的一种形式，却存在不同的意见。一种观点认为，损害赔偿之诉在本质上属私益诉讼，而公益诉讼与保护当事人个体私益的传统民事诉讼无论在审判理念、审理规则等诸多方面均有很大不同，传统民事诉讼奉行当事人主义和民事权利的处分原则，强调当事人意思自治，而公益诉讼尊崇职权主义、法官’的自山裁量和对处分原则的合理限制，强调的是社会公共利益的保护，如果两者在同一案件中审理，势必造成混乱，因此公益和私益不宜在同一案件中一并审理，消费公益诉讼限定为纯

粹型公益诉讼为宜。不过，也有学者指出，“小额分散性案件的损害赔偿之诉讼客观上具有公益性”，而“该公益性绝非有意为之，实为客观情势所致。正是山于客观上存在的技术性难题—赔偿数额无法与个别受害人的损失一一对应，胜诉所得亦难以向受害人分配—从而迫使该诉讼远离了损失填补功能，而在客观上担负起制比不法侵害、保护一般权益的功能。据此，有人认为，我国消费公益诉讼制度当然应该涵盖损害赔偿诉讼。

值得注意的是，《民事诉讼法司法解释》第284条没有限定消费者提起公益诉讼的类型，而是将“有具体的诉讼请求”作为当事人提起公益诉讼的条件。至于何种诉讼请求符合“有具体的诉讼请求”这一条件，司法解释并未明确。参与司法解释制定的法官’认为，“具体的诉讼请求”是指原告必须明确其起诉所要解决的问题，也就是向人民法院提出保护社会公共利益的具体内容。笔者认为，虽然上述司法解释未明确限定消费者团体提起公益诉讼的类型，但并不意味着消费者团体提起公益诉讼在类型上没有限制。正如学者指出:对于不作为之诉，可通过直接赋予团体实体请求权的方式，使团体获得诉权(起诉资格、诉讼实施权)，容易解决当事人适格问题，而对于赔偿之诉，团体如何取得正当原告资格是一个难题。不作为之诉带有很强的公益性，容易被接受，而赔偿之诉更多的是私益问题，容易遭质疑。不作为之诉，主要是预防功能，易于定位，而赔偿之诉的功能有赔偿、惩罚或威慑等，功能界定上难以把握。不作为之诉的举证不复杂，程序上较易操作，而赔偿之诉在举证责任、赔偿的数额、赔偿金的归属与分配问题等很多方面均存在较大的审理难度。从前述德国和我国台湾地区的立法情况来看，虽然法律都明确规定了消费者团体提起的公益诉讼可主张损害赔偿，但对于团体提起的损害赔偿诉讼，仍然表现出较为谨慎的态度，要求受害人向团体让渡损害赔偿请求权，从性质上仍属于私益诉讼的范畴，未能突破“两造诉讼”的原则，而日本法则不认可团体提起损害赔偿诉讼。据此，有人认为，损害赔偿诉讼在举证责任、赔偿数额、赔偿金的归属与分配等领域的复杂性要远大于不作为诉讼，在我国消费公益诉讼制度付诸实践之初，司法机关应秉持谨慎的态度，应将不作为之诉作为消费者团体提起的公益诉讼的主要形式。而对于损害赔偿诉讼，理论研究者应对公益诉讼涉及“债权清偿、裁判执行等函待从制度上加以解决新问题”加以深入研究，而司法机关则应在遵循“积极、重受理消费公益诉讼的原则下，积极探索，边办案边研究边总结，注意积累有益经验”，以司法实践推动我国消费公益诉讼制度的完善。笔者赞同此种审慎的态度，亦认为在当前对公益诉讼仍然处于探索阶段的背景下，为了防比消费公益诉讼被滥用，宜将消费者团体提起的公益诉讼限制在不作为之诉之内。

在我国，有学者将德国法上的“撇去不法收益之诉”归类为一种损害赔偿之诉。笔者认为，应当认识到德国法上的损害一般是指损害事件未发生时受害人所应有的总体财产状况与受害人损害后总体财产之间的差额，因而损害赔偿主要目的即在于填补受害人的财产差额。而所谓“不法收益”则与受害人无关，而是从加害人的角度出发，计算加害人山于违法行为所获取的收益，进而收缴加害人

的不法收益，以起到威慑违法行为的作用，从德国法上的规定看，收缴的不法收益归属国库，而不是赔偿受害人，凸显了“撇去不法收益之诉”的公益性质。就此而言，消费者团体提起的公益诉讼应当包括“撇去不法收益之诉”。不过，也应看到，虽然“撇去不法收益之诉”具有公益性质，但是否将其作为消费者团体提起的公益诉讼的一种类型，仍值得商榷。笔者认为，鉴于我国实体法律尚无关于撇去不法收益请求权的规定，且法律中缺乏撇去不法收益的相关制度安排，应将消费者团体提起的公益诉讼限定为不作为之诉。当然，将撇去不法收益之诉排除在消费者团体提起的公益诉讼之外，不意味撇去不法收益不属于公益诉讼的范畴。在笔者看来，关于撇去不法收益之诉，可通过解释适用《民事诉讼法》第55条的规定，以国家有关机关(如检察机关、行政机关)作为主体提起公益诉讼，理山是:其一，《消费者权益保护法》仅仅是从消费者权益保护的角度就消费者团体提起公益诉讼进行的规定，并不意味我国法律排除了国家有关机关就侵害众多消费者合法权益损害社会公共利益提起公益诉讼的可能性;其二，如前所述，撇去不法收益之诉的目的并非对消费者受到的损失进行填补，而是对侵害消费者合法权益的行为予以制裁，并将其不法所得收缴至国库，就此而言，国家有关机关负有责任也更有优势作为原告提起公益诉讼。

结语

如同环境公益诉讼存在自身的特殊性一样，消费者团体提起的公益诉讼也存在其自身的特殊性，例如消费者团体提起的公益诉讼在诉讼管辖、证明责任分配、原告是否可以撤诉、能够适用调解等问题上均具有不同于普通民事诉讼之处，因此建议尽快就消费者团体提起的公益诉讼制定专门的司法解释，以回应当前社会对消费公益诉讼的合理期待。《消费者权益保护法》修改时，应当明确规定《民事诉讼法》第55条的“法律规定的机关”而没有涉及。建议制定消费公益诉讼相关司法解释，将县级以上工商行政管理部门等行政机关和人民检察院规定为提起消费公益诉讼的主体。