法制史读书笔记

清代到民国初妇女在婚姻家庭中地位权利的变化

－读黄宗智《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》有感

作者及作品介绍：

黄宗智先生是我国著名历史学家。普林斯顿大学学士，华盛顿大学博士。现担任加利福尼亚大学洛杉矶分校（UCLA）历史系教授。主要学术兴趣为明清以来社会史、经济史和法律史。主要著作有：《法律、习俗、与司法实践：清代与民国的比较》、《清代的法律、社会、与文化：民法的表达与实践》、《中国研究的规范认识危机》、《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》、《华北的小农经济与社会变迁》等。

《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》是作者继《》清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》之后第二卷。在黄宗智先生看来，法律的表达与实践是不同的，因为法律的实施受制于很多客观现实。本书从典、田面权、债、赡养、妇女婚姻权等五个与社会生活密切关联的部分先读者展示了清代与民国的法律在这五个社会生活领域的表达与实践的不同

婚姻、家庭制度，决定于生产力水平和社会制度，决定于政治状态，还受传统的习惯支配；它们也影响着社会历史的变化和发展。因此历史研究必须把婚姻、家庭、妇女的问题包括在内，需要把它们同社会经济、政治、思想文化和风俗习惯等领域一起进行考察，才可能把握社会全貌和阐明历史的进程。本文所要讨论的是清代到民国妇女在婚姻家庭中权利地位的变化

清代到民国初妇女在婚姻家庭中权力地位的变化

一、清代

1、妇女的婚姻自主权

清代法律从来只赋予妇女在社会中从属的地位，视为丈夫的附属物。因此清代妇女对自己的婚姻基本无自主权可言。清代律法赋予了男女双方父母主婚权，在重男轻女的时代，如果说男方尚有选择的余地的话，那么女方就基本无选择的权利，她们大部分只能被许配给父母中意的人家。另外，清代还有童养媳的陋习。法典本身没有正式承认这一习俗，但在那时，刑部承认并容忍了它，因而使其具

有少些的合法性。在允许人们把年幼的女儿卖作童养媳时，刑部所持的态度和对待被迫把自己的妻子卖与他人为妻妾的穷人的态度一致。一方面，他承认广泛存在的社会现实，另一方面，以同情困境中的穷人作为解释理由。法律应该同情那些为生存所迫而出售其妻女的人，不应惩罚他们。因此，对于童养媳来说，其命运更悲惨，如果婆家家境颇佳，丈夫在世，她的生活兴许有了个保障，但如果当夫家家境贫寒或丈夫过世，她有可能被夫家卖出或为丈夫守贞一生。

清代法律在一定程度上赋予妇女再婚的自由。清代法律规定妇女在丈夫亡故；丈夫外出没有消息，没有明确的亡故的消息，但是年代已久；被丈夫或者夫家典卖的情况下有再婚的权利。但是在更重封建观念的束缚下，一个想要再婚的妇女的再婚请求权很难得以保全。

2、妇女的财产权

妇女在家庭中的财产所有权是妇女地位的一个重要体现, 但在中国古代, 妇女在结婚后没有财产所有权, 更没有财产管理权。中国古代妇女的活动范围主要就是在家庭中, 她们在婚后所能处理的财产很有限, 只能是自己的日用衣饰用品而已, 对于自己从娘家带去的妆奁也没有管理权。如果夫死再嫁或被夫家逐出, 这些妆奁也是不能带走的。妇女在家庭中的这种处境使她们除了当男人的附属品之外不可能有什么别的选择, 女人的独立自主根本是无从谈起的。清朝末年法律改革时由于政府的注意力并不在于人的个性的发展与妇女的解放, 所以在妇女的财产所有权与管理权方面没有明文规定。一般情况下女儿在家中无财产继承权，只有在家中无子的绝户人家女儿才有有限的财产继承权。对于寡妇来说，对夫家财产的继承权也收到严格的限制。首先要求其守贞，不得改嫁。其次，寡妇对于自己继承的夫家遗产没有处分的权利。再次，寡妇所继承的遗产份额一般只够解决她和子女的温饱。如果寡妇为了生计被迫改嫁，她从娘家带来的嫁妆也归夫家所有。

3、人身权

由于清代法律不承认妇女的自主地位，妇女也无人身权可言。主要体现在以下几个方面。

（1）纵容妻妾犯奸：这一条律主要涵盖把妻子卖给他人作妻妾（“买休卖休”）和把妇女卖给妓院（“卖娼”）。清代“买休卖休”一词字面上与丈夫终止婚姻（“休”）

有关，但明显的意味着妻子是被出售给别人做妻妾。虽然清代法律禁止买卖妻子，且规定犯罪责任不是由妇女，而是由那些占主动地位的人承担，妇女从属于这些人：丈夫、父母，或鼓励或允许她们卖娼的公公婆婆。但是，在18世纪，买卖妻子变得十分普遍，以致清代司法者承认、容忍了它。至迟在1818年，刑部采取这样的立场：丈夫如因贫困所迫出售妻子将不会以违反“买休卖休”律而受到惩罚。

（2）略人略卖人：最初的略人律仅只提到出售妇女和女孩（以及男子和男孩）为奴。但在清代添加了几条例，提到了该问题的其他方面。结果，最初只有狭窄用途的律变成了一个涵盖了各类买卖妇女行为，不仅包括被亲戚，也包括被外人买卖；不仅只是被卖为奴，也包括被卖为娼或与别人做妻妾等等。事实上，此律的范围变得宽泛到足够与前面的“买休卖休”规定重叠。所以法律规定，犯罪的责任不再受害的妇女，而是占主动地位的丈夫、父母以及公婆等。

（3）逼孀妇改嫁：在清代的农民社会里，一旦妇女的丈夫死了，她极易受到夫家的侵犯。如果她无嗣或者年轻而有姿色就更是如此，因为能在妇女市场上卖一个好的价钱。如果一个孀妇无依无助无法回到娘家，她会遭受巨大的压力要她改嫁，为了她可能带来的彩礼。清代的法典偏护敢于抗拒这些压力的寡妇，赞扬她们“守志”，并规定夫家或娘家违背他们的意愿强迫其改嫁为不合法行为。

（4）童养媳：在清代，法典本身没有正式承认这一习俗，但在那时，刑部承认并容忍了它，因而使其具有少些的合法性。在允许人们把年幼的女儿卖作童养媳时，刑部所持的态度和对待被迫把自己的妻子卖与他人为妻妾的穷人的态度一致。一方面，他承认广泛存在的社会现实，另一方面，以同情困境中的穷人作为解释理由。法律应该同情那些为生存所迫而出售其妻女的人，不应惩罚他们。

（5）背夫在逃：妻子应该与她的丈夫留在一起的，从他身边逃开就是背弃，是犯罪。这是清代婚姻概念的一个组成部分，妇女被看做是父系家庭的获得物。丈夫相反地从来不会被认为是在遗弃妻子，如果他离开她几年没有回家，法典假设丈夫必定是一个正在逃避法律的罪犯。所以这个规定只适用于那些嫁给被当局通缉且长期逃匿的罪犯的妇女。其实很多妻子只不过是回了娘家，那是清代愁苦或者受虐待的妻子寻求解脱的主要方法。由于法典不禁止她留在娘家多长时间，她的丈夫如果想借助法律逼她回去，唯一的办法就是声称她的行为是“背夫在

逃”。

二、民国

1、妇女的婚姻自主权

民国时期法律摒弃了封建等级观念，主张在法律面前人人平等。作为一名“自然人”，男人与女人拥有同样的权利与义务，包括选择自己的伴侣。除非双方未成年，否则不需要父母的同意。另外，婚约“由男女双方当事人自行订定”，而不是像清代那样由双方家庭订定。因此，与清代相比，民国时期的法律废弃了父母的主婚权，给予男女双方婚姻自主权，妇女在婚姻的选择权方面有了较大的提升。另外，民国时期的法律与清代相比，不承认童养媳并且赋予妇女请求离婚的权利。这些规定都在不同程度上保护了妇女的权益，较之清代有了不小的进步。

2、妇女的财产权

由于民国时期的法律承认妇女有与男子平等的地位，大理院在审判过程中开始吸收西方民法关于夫妻财产的法律, 在判例中对妇女的财产所有权做出一些新的规定。如规定女子在家庭中有与男子一样的财产权利，女儿可以像儿子一样作为“直系血亲”继承土地和财产。而且这些继承财产及结婚时候的嫁妆不管在什么情况下都是她的。到北洋政府修订民律草案时把大理院历年判例收入其中, 其中关于妇女在家庭中的财产所有权, 规定: 妻于成婚时所有之财产, 及成婚后所得之财产, 为其特有私产。这样就在民律中明确了妻子在家庭中对于部分财产的所有权。与此相关的妻子在家庭中的财产管理权, 在民国初年的变化不是十分明显。经济地位的变化是妇女社会地位变化的基础, 清末民初中国妇女从总体上来说仍然局限于家庭圈子之中, 所以在家庭中经济地位的变化就成为妇女地位变化的重要一步。从大理院判词和民律草案的修订来看, 在以男权为主导的社会中女权的提升是非常艰难的。妇女财产管理权的微乎其微的变化使妇女的财产所有权很难得到切实的保障。

3、妇女的人生权

（1）卖妇女与寡妇改嫁：

国民党法律和清代法律一样严格惩罚任何违背妇女意志买卖妇女的行为。在买卖妇女上，国民党法律概念最大的变化在于，完全摒弃清代把妇女视作非自由主体的观点。而设想成年女子是独立的自主体。这导致国民党法律制度既缩小了法律下的可惩罚性的范围，也缩小了保护的范围。对于寡妇，国民党法律也缩小

了保护，既因为现在寡妇也可以自己决定自己的命运，且贞节不再是国家坚持的理想。婆家就可以强迫寡妇再婚。但在另一方面也提供了更大的保护。寡妇的嫁妆在任何时候都是她个人财产。以此赋予寡妇对付其夫家亲戚的权利。国民党法律不承认童养媳。但是在实践中，妻子们不能够再请求法律阻止她们的丈夫把她们卖给别人做妻妾，因为可惩罚的范围比过去窄。但是由于国民党法律完全摒弃了“和的概念”，在买卖妇女的行为中，妇女完全不受处罚，即便她同意。清代禁止把妻子卖休与别人为妻或为娼的旧条文不复存在，面对这种情况的妇女，法律上的唯一出路就是起诉离婚。寡妇在丈夫死后有决定自己命运的权利，可以选择改嫁还是守贞。留在夫家守贞的妇女，夫家有供养她的义务。如果夫家有正当理由，家长当然有权利赶她走。新法律也赋予了寡妇一定的财产权，一定程度上增加了她对抗夫家的权利。然而，寡妇也不能再申诉禁止强迫她再婚的条文或贞节的理想。在实践中新法律不承认童养媳的合法性。所以她们没有清代法律下还能得到的作为准新娘的一丁点合法性。现在实际上和妾的地位相当，在法律下他们根本就没有地位。此外，她们可以被以“正当理由”逐出家门。因此，国民党法律既缩小对妇女权益的保护，也缩小了对妇女的可惩罚范围。

（2）分居、通奸、离婚：

关于分居的规定对于丈夫来说，他在反对妻子离开家的情况下载国民党法律下占了便宜。对于妻子来说，她失去了曾经拥有的一定自由的同时，法律在另一方面保护了她们不被毫无理由地抛弃。对于通奸，国民党立法者试图在此领域进一步体现男女平等，但在实际中新条文并没有什么影响，“受害的”配偶总是丈夫，而不是妻子。在离婚相关的实际中，尽管新法典有惹人注目的条款，司法实践常常仍然遵守旧的方式。变化是肯定的，但其程度不应过度扩大。国民党法律有“以恶意遗弃”的概念，遗弃配偶可构成离婚的理由。规定配偶双方生活在一起的义务，使得丈夫从对法律对待“同居”的立场上得到一定的司法援助。清代妇女没有自主权，因此在“和奸”只考虑妇女同意还是抵抗一个男人对她做什么。而民国法律出现“通奸”的概念，认为双方具有同等的积极自主，并且它只适用于已婚者。

三、结论

简言之，清代法律认为妇女具有极其有限的自主意识，也就是说妇女在地位

上从属于男人。她们被认为在同意与反抗侵犯间采用消极自主的选择。立法只是保护她们进行这种选择的“权利”，但是如果妇女未能进行有效的反抗，这种立法就后悔给予其严惩，因此，清代法律赋予其处于从属地位的权利，又使她们承受了负担。国民党法律摒弃等级关系，主张在法律面前人人平等，则女人在法律上和男人就有同样的权利和义务。这使得在民国时期的法律规定中，妇女成为了独立的自由体，权利得到扩大，利益得到相应的保护，但在实际中，有些法律规定并没有得到彻底的执行。