工程招投标管理的特点111
2.2工程招投标管理的特点
2.2.1 工程招投标行为主体的经济性。
工程招投标中最重要的两个行为主体就是招标人和投标人。招标人的最大和最终利益是期望在未来能获得一个符合功能要求的建设工程产品。因此，他招标的目的是选择到一家报价合理、实施方案可行、最大程度令其满意的承包商。投标人的最终利益是从所有投标人的竞争中胜出成为中标人，并通过承接该工程获得尽可能高的利润回报。在这一招标人与投标人、投标人与投标人相互之间的复杂博弈过程中，主体双方一定会为实现自身利益最大化用尽一切办法和手段。
2.2.2 工程招投标过程中的资源稀缺性。
当前，我国建设工程市场客观上存在着供求关系严重失衡、生产能力明显过剩的情况。在可以预见的未来相当长一段时期内，建设工程市场仍将会是买方市场，既表现在总量上的供大于求，又表现在结构供求上的不平衡。业主通过招标方式委托工程，形成了工程的买方市场，几家、十几家甚至几十家投标人竞争一个工程，最终只能有一家中标，成为承包商，竞争十分激烈。对于投标人而言，资源稀缺性体现在：适合自己且有利可图的工程数量相对较少，而能最终中标承接到工程则更加困难；对招标人而言，要从众多投标人中挑选到一家资信、能力、报价都完全满意的承包商也不轻松。招投标的目的即是通过市场竞争对这些稀缺资源进行合理有效的配置和充分利用。
2.2.3 工程招投标过程中的不确定性和复杂性。
现代工程涉及专业门类多，科技含量高。工程项目本身具有一次性及不可复制性的特点，导致在工程招标投标过程以及工程合同执行过程中具有一定的不确定性。另外，工程业务方式有着它自身的特殊性。通过工程招标投标先确定合同价格和工期，然后再完成工程的设计、供应和施工工作。而在招标投标阶段，对工程的描述常常是不完全的，双方理解也常常不一致。这导致要事先比较准确地确定合同价格和工期十分困难，特别对于总价合同尤其如此。这导致了招标投标过程和合同实施过程中双方的冲突与不确定性。
3.1传统管理方式的问题
传统的工程项目招投标管理方式是基于经验进行的，在现代工程建设中，传统管理方式所面临的问题主要表现在以下几个方面：
（1）投资和承包的管理者对整个工程建设情况缺乏全面了解这种情况常常表现为管理者对建设项目只有一个总体轮廓的了解，而对各项工作的细节缺乏了
解，它们的决策往往依赖于经验，而不是科学的数据，管理者不能作出科学的决策。例如对工程项目的经济评价是确定标底的组成部分和重要内容，是项目或方案抉择的主要依据之一。涉及到市场需求预测、厂址选择、工艺技术选择、项目投入产出效益等因素。如果对这些因素没有一套完整的决策信息体系提供实时的决策依据，仅仅依*经验是难以完成的。
（2）承包者对建设资源的使用情况了解不全，资源调拨不当工程项目建设的成本控制往往是工程建设成败的关键因素之一，传统的管理方法要到月末或季度末才能提供资金、物资使用情况报告，管理者不能实时了解现有资源、资金状况。而我国目前处于社会主义的初级阶段，市场经济发育不成熟。在这种市场环境下，资金、原材料受市场的影响很大，所以管理者的决策总与市场实际情况滞后一个时段，使目标管理不能最优化，这样的直接结果就是加大了工程投资。
（3）承包者对工程建设的进度管理缺乏大量必须的信息，工程进度安排不合理
工程项目管理的三大要素中包括工期，工期直接影响工程建设的目标。由于现代工程建设作业面积大，涉及因素多，传统的管理手段己经不能也不可能全面完整地了解整个工程的进度情况，管理者所作出的进度决策往往缺乏科学的数据支持，易造成工作进度不合理。
（4）承包者的管理成本在工程建设成本中的比例不断上升
由于工程建设项目越来越大，工程项目管理越来越复杂，如果没有先进技术所支撑的科学的管理手段，传统的方法只有采取增加人力和资源投入。这样做的结果，使得管理成本在工程建设成本中所占的比例不断上升，从而引起工程建设项目成本的增加。受这些因素影响，将造成承包者的成本不能降低，投标时报价较局限。
3.3我国招投标立法中出现的问题
3.3.1法律规范之间的不统一
招标投标法有广义和狭义之分.狭义指《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》),广义则包括《招标投标法》在内的规章以上有关招投标的规范性文件,以及其他法律法规中有关招标投标的规定.目前全国招标投标法律规范性文件达400多件,再加上地方性法规、规章条例等规范性文件数量就更多.目前我国招标投标法律规范性文件之间不一致或冲突的现象比较严重.据2002年有关部门对322件招投标法律规范性文件的初步调查,发现不符合《招标投标法》有关规定的条款共有1100多处[1].招投标制度不统一问题,给招标投标当事人包括监督机关在遵守和适用招投标法过程中带来困惑.例如在招标公告发布方面,《招标投标法》第16条规定:“依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布”.而在其他的法律法规中,例如《房
屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第14条规定:“依法必须进行施工公开招标的工程项目,应当在国家或者地方指定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布招标公告,并同时在中国工程建设和建筑业信息网上发布招标公告.”
3.3.2法律法规自身的不完善
我国自80年代初逐步实行招投标制度,先后在利用外国贷款、建筑工程发包、机电设备进口、出口商品配额分配、科研课题分配等领域推行.并于1999
年8月30日通过了《招标投标法》,2000年1月1日起实施.此后,各部门以及各地方也相继颁布了一系列配套规章制度.对招投标市场的发展确实起到了促进作用.但是随着经济建设的发展,法律作为国家的上层建筑,已经不能适应经济发展的要求.因此,法律要随着经济发展而发展,以适应经济发展的需求.例如曾经出现过这样一个问题,我国《招标投标法》第10条规定,招标分为公开招标和邀请招标.第17条规定,招标人采用邀请招标方式的,应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书.但是《招标投标法》并没有对在评标时出现了有效标(排除废标后)不满3家的情况进行规定,从而达不到公开招标和邀请招标的目的.针对这种情况,只有在《工程建设项目勘察设计招投标办法》第48条中规定,评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后,因有效标不足3个使得投标明显缺乏竞争,评标委员会决定否决全部投标的,应当依照本法重新招标.尽管这个规定符合经济发展的要求,但是明显缺乏法律依据.因此,招标投标法律法规自身亟待完善.
4.1 建立了适合杭州城市园林绿化工程建设招标投标管理办法
为了规范园林绿化建设工程招投标市场的竞争，杭州市人民政府办公厅于2003年4月23日出台了《杭州市园林绿化建设管理暂行办法》，杭州市建设委员会和杭州市园林文物局在同年6月3日印发了《杭州市园林绿化建设工程施工招投标管理意见》，在管理意见中明确规定：“杭州市园林绿化行政主管部门是全市园林绿化建设工程的行业主管部门，杭州市绿化管理站受市园林绿化行政主管部门委托，具体负责本市园林绿化建设工程的招标投标管理和监督。”这一举措
的实施标志着招标投标活动更加有序、公平、公正、合理，形成了园林绿化工程建设的良性循环、发展的轨道。
4.2 制定了杭州城市园林绿化工程施工招标评标办法
根据《中华人民共和国招标投标法》、《评标委员会和评标办法暂行规定》、《浙江省建设工程招标投标管理条例》等有关法律法规，结合杭州市绿化工程实际，杭州市园林绿化行政主管门制定了《杭州市园林绿化工程招标评标办法》，该办法规定：评标工作由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人代表和从园林绿化工程评标专家库中随机抽取的有关技术、经济等方面的专家组成，人数为五人以上的单数，其中技术、经济等方面的专家人数不少于成员总数的三分之二。评标时首先进行投标文件的符合性审查，其次对投标文件进行详细评审。详细评审采用经评审的最低投标价法或综合评估法。对景观要求不高、施工技术不复杂的园林绿化工程采用经评审的最低标价法。对景观要求比较高，向公众开放以游憩为主要功能，有一定的游憩设施和服务设施，同时兼有健全生态、美化景观的综合作用的园林绿化工程，一般采用综合评估法。
采用综合评估法的，评标委员会根据各投标人的资信标、技术标及商务标进行评审，并采用百分制综合评分，其中资信标满分为10分，技术标满分为30分，商务标满分60分。
4.3 组建了评标专家库
杭州城市园林绿化建设工程评标专家库于1998年开始着手组建，截止2004年底，评标专家库扩充到了121人，具有中高级职称的评标专家达到了94%，而且各位专家所从事的领域各有侧重，业务各有所长，为科学评标奠定了良好的基础。
第五章城市园林绿化招投标管理存在的问题
5.1 投标资格审查存在的问题
5.1.1投标资格条件设置模糊、不全面
招标方所设置的投标资格条件一般包括具备交易证(交易席位费的凭证)、营业执照副本原件及复印件、园林绿化资质证书副本原件及复印件、项目经理资质证书及工作手册原件及复印件、相关类似工程业绩材料等条件，忽略了潜在投标人的财务状况，而其中最为关键的园林绿化资质投标资格条件过于模糊。根据《建设工程施工资质管理办法》的规定，园林绿化施工资质分为专业性和综合性两类资质，而在资格审查条件中没有予以明确，为招标方排斥潜在投标人提供了机会。
5.1.2资格审查办法不科学
目前，杭州城市园林绿化招投标的资格审查实行预审制，在潜在投标人报名的同时就投标资格条件进行资料完备性的书面审查，具备以上书面材料的则在资审报告上予以登记，不具备的则不予登记，也就是说不具备以上材料的潜在投标人的资格审查情况未能在招标方的资审材料上予以反映，所谓的资格预审报告不能真实反映资格预审的过程。
5.2 评标委员会工作机制问题
科学的评标方法需要人来实施，这一实施主体就是评标委员会，任一事情，只要有人参与，就存在不确定性，评标委员会在具体的评标工作中常出现以下问题：
其一，在实际工作中，评标委员会是由招标人组建的，其劳务费也是由招标人支付的，在评标委员会与招标人之间形成了一种明显的经济利益牵连关系，致使评标委员会在评标过程中按招标人的意思进行评标，以达到招标人的倾向性授标的目的。
其二，评标专家与某个投标人有相关业务往来的或有其他关系的，为了暗助此投标人，就采取过分地挖掘和扩大其标书的优势，同时尽量有意地避开其缺点或不足之处，以变相地为该投标人提升竞争力；而有时为了贬低某个投标人，则采取相反的措施，尽量淡化和回避其优势技术条件和强劲的竞争能力，却夸大和突出其缺点与存在问题，以相对地贬低和削弱其竞争力。
以上道德风险问题的发生，主要原因在于评标委员会是接受招标人的委托代其履行评标活动，委托人和行业管理部门没有相应的监督约束机制对评标专家的行为予以监督。
5.3 其他
园林专业评委数量较少，不少评委是市政公用类的建造师等，对园林行业的知识并不是十分熟悉。
第六章城市园林绿化招投标管理存在问题的原因
6.1 法律原因
第一,我国法制还不够健全、政府管理体制上存在问题。
我国虽然已经出台了《招投标法》,但是各地的配套法规还不完善,这直接造成了许多工程没有按法规办事.另外我国改革开放时间不长,建筑市场的改革也刚刚开始,计划经济的影响较深.我国绝大部分工程的投资主体还是国家,在工程建设中,投资管理、建设组织实施管理、建设监管和工程使用单位四位一体现象仍很严重.一方面造成了“三超”(概算超估算、预算超概算、结算超预算)现象
大量存在,造成了大量浪费,另一方面,还给管理者提供了利用职权,贪污腐败的可乘之机,扰乱了建筑市场的秩序.建设项目的投资管理、组织实施管理和建设监管同位一体的管理体制.这无异于运动员和裁判员于一身,期间规则制定的公正性和透明度难以保证,一些法律法规对政府缺乏约束力,许多承包商拿政府没办法.
第二,我国经济体制正处于由计划经济向市场经济转型时期,从不少国家的发展进程看,当一个国家处在经济结构转型、经济快速增长的变革阶段,往往是腐败现象的高发期.也由于我国正处于经济突飞猛进的阶段,法律法规作为上层建筑与经济发展脱钩的现象时有发生.
第三,我国整体国民素质还不够高.由于经济还不够发达,人民生活水平不高,再加上传统落后文化的影响,人民的素质还不高.一些人在经济利益的驱使下走歪门邪道,个别人为了巨大的经济利益,不惜冒着触犯法律的风险,与掌握实权的业主、评委或有关监督部门勾结,操纵招投标结果.
6.2 其他原因
第七章城市园林绿化招投标管理中出现问题的对策思考
7.1 我国招投标立法中出现问题的对策思考
7.1.1法律冲突的适用原则
法律之间要遵循法律适用规则的基本原则.①上位法优于下位法;②同位阶的法律规范具有同等法律效力,在各自权限的范围内实施;③特别法优于一般法.一般情况下,这一原则只是针对同一机关对同一事项而制订的不同规范性文件所引起的冲突而言;④新法优于旧法.由于法的修改和更新,对原有的法律进行了变动,该原则就是适用于新规定与旧的规定之间产生的冲突.⑤不溯及既往原则。
法律冲突的解决虽然有以上适用原则,但是仍然不能解决所有的冲突,当这些原则中同时有两个或两个以上的原则适用于同一个冲突,那么又该对这些原则作何取舍呢?有两种解决机制:一是裁决机制,指这些法律规范的冲突无法按照适用规则进行适用时,由有关机关对如何适用做出决定;二是改变和撤销机制。所谓改变和撤销机制,是指有权实施法律规范的监督部门,依照法律规定的权限和程序对违法制定的法律规范予以改变和撤销的监督机制。
7.1.2 清理法律法规中相冲突的规范
为了避免法律法规之间的冲突或法律法规自身的矛盾,应根据《行政许可法》的要求对招投标相应的法律规范进行清理,及时找到相互冲突的规范,解决以下几个问题:有无超越制定权限;有无设定行业或地方保护规定;有无违法增设审批环节;有无违法制定发布招标公告媒介;资格审查的规定是否违反招投标法;评标委员会组建办法是否违反招标投标法;有关标底的规定是否违反招投标法;评标标准和方法的规定是否违反招投标法;有关确定中标人的规定是否违反招标投标法;有关时限的规定是否违反招投标法。
7.1.3加快我国招投标配套法规的制定
我国自80年代实行招投标制度以来,已经有相当数量的招投标法律法规文件出台,但是招投标的立法已明显落后于经济的发展,不能满足经济发展的需要,因此必须加快招投标配套法规的制定。首先,招投标制度的推行,有赖于保持招投标规则的一致性,即能够和招投标市场相统一。其次,要提高地方配套法规的质量。地方在立法时不必重复上位法的内容,这样既节省立法资源,又有利于相对人执行和遵守。第三,增加司法机关审理招投标合同方面的司法解释。通过招投标方式订立的合同,其履行、变更比较复杂,再加上招投标合同多为建设工程合同,技术性比较强,更加剧了问题的复杂性,因此建议制定专门的关于审理招投标合同纠纷案件适用法律问题的司法解释。
7.1.4质疑程序应贯穿招投标全过程
首先,由于招投标法规完善尚需有一个过程,在招投标的全过程中,招投标中总会出现一些对法律的适用、以及招投标活动程序有疑问的情况。如果招投标的当事人对这些有疑问,可以立即向独立的申诉机构提出质疑程序。为了弥补这种监督的不足,发达国家在政府投资项目的招标投标活动中建立了投标申诉机制,即当投标人发现招标人或其他投标人有违规行为时,可以向相应的机构投诉,使这些机构采取必要的措施以阻止该违规行为。WTO的《政府采购协定》对质疑程序作了详细的规定,即当事人只要发现有违反法律规定或不利于其利益的情况就可以以书面方式提出质疑,这些机构可以采取必要的措施阻止该违规行为。
其次,质疑应由公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响,同时应当接受司法审查,由于该部门的主要职责是对质疑人的问题进行裁决,因此该审查机构必须能够保持中立,与招投标当事人之间没有利害关系,与投诉事由没有直接的利益关系,以便其在受理和处理投诉时保持公平、公正的立场,同时由于招投标的一方一般是代表政府一方,因此投诉受理机构一般应与负责招标的政府部门相对独立,才能有效地防止政府行政权的滥用.
最后,质疑程序应当规定快速的临时措施,以纠正违反法律法规的行为和保持商业机会.
7.1.5构建招标投标法律体系的建议
国际上招标投标法律制度已成体系，在经济和社会生活中发挥了重要作用。我国招标投标虽然有了近三十年的历史，但法律制度体系还远未健全。这是招标投标推广力度不够，采购行为不规范的一个重要原因。我国实行社会主义市场经济体制，市场经济是法律经济，意味着法律将成为规范和调整社会经济的主要手段。招标投标是市场主体行为，是平等的契约关系，不能完全用行政手段干预，必须使用法律手段。在此，笔者呼吁，我们要适应市场经济的需要，利用《招标投标法实施条例》制定工作，对若干法律运行过程中出现的问题进一步明确，有利于招标法律体系的完善。
（一）将《招标投标法》准确定位为经济法
招标投标活动是市场经济主体的市场行为之一，作为规范市场经济主体在招标投标活动中行为的《招标投标法》毫无疑问是属于经济法的部门法领域。将《招标投标法》定位为经济法，将从根本上厘清《招标投标法》与《政府采购法》的关系：《招标投标法》属于经济法领域，《政府采购法》属于财政法领域，《招标投标法》的调整范围为招标投标活动，《政府采购法》的调整范围应该为政府财政资金的审批使用和监管，二者处于并行不悖的关系中。理论界中有关是否将《招标投标法》并入《政府采购法》争议也将得到根本解决。
（二）强调《招标投标法》是招标投标法律体系中的基本法
在明确《招标投标法》属于经济法的基础上，还应该进一步明确《招标投标法》在招标投标法律体系基本法的地位。
根据《招标投标法》第2条的规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。” 该条说明《招标投标法》适用于所有在中国境内进行的招标投标活动，不仅包括本法列出的必须进行招标活动，而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。具体而言，从主体上说，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等的招标；从项目资金来源上说，包括利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金、企业自有资金、商业性或政策性贷款、政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金进行的招标；从采购对象上说，包括货物（设备、材料、产品、电力等），工种（建造、改建、拆除、修缮或翻新以及管线铺设、装饰装修等），服务（咨询、勘探、设计、监理、维修、保险等）的招标采购。
强调《招标投标法》是招标投标法律体系的基本法，就从法律适用角度解决了《招标投标法》与《政府采购法》的适用关系，也同样决定了下位法中的行政法规、部门规章等的立法基本原则和基本参照，不至于因为不同的立法机构，在术语、行政管理权限等方面发生重大的差异。
（三）尽可能统一招标投标活动的监督机关
如前文所述，国家可以对招标投标活动进行监督的部门有数十个之多，《招标投标法》属于招标投标市场主体法，其主要目的之一就是为了促进招标投标市场的有效有序竞争，如何达到这个目的，对招标投标活动的监督管理就是重中之重了。目前我国的监管体系的复杂性必然会加大解决现实问题的难度，而在号称“中国政府采购第一案” 当中，财政部一审败诉的结果，更凸显了监管混乱问题之严峻。笔者建议借国家立法改革促进之机，力争尽可能统一招标投标活动的监督机关，使得招标投标法成为一部高效率高质量运行的法律。
（四）以《招标投标法》为基础，统一招标投标法律体系法律术语
我国招标投标法律体系当中，各个法律法规在立法过程中，在法律术语的选择上彼此不统一（已如前述）。比如，《政府采购法》中有废标的概念，但是《招标投标法》只有无效标的概念，而无废标概念。再如，《机电产品国际招标投标实施办法》规定了异议和质疑，但其本质上是一种投诉。这种法律术语选择上的混乱，也是造成实务中法律适用混乱的原因之一，应该以《招标投标法》这部基本法为基础，对涉及到规范招标投标行为的法律术语在使用上进行统一。
（五）对招标投标市场主体的法律性质和权利义务进行明确规范，使得招标投标主体有法可依
作者在参与处理招标投标法律纠纷的过程中，通过法律实践认为，目前对招标代理机构的性质和权利义务的认识在法院、当事人、律师中存在不同的看法，有人认为，招标代理机构实际上不属于招标投标的当事人，而只是以招标人的代理出现，其与招标人之间是代理关系，最终的招标投标结果由招标人负担。还有人认为，招标代理机构是招标投标活动的当事人，其在招标活动中独立负有其法定义务并承担相应的法律后果。这种对招标代理机构法律地位的不同定位，将直接影响到法律后果的负担，如中标无效后法律责任的分配等等，而目前的法律和行政法规中并无对其明确的规范，只有部分部委颁布的规章有零散的规定，如此即导致法院在审理纠纷案件过程中的不同判决结果。
（六）充分考虑新型业务的规范，促进招标投标市场蓬勃发展
我国的招标投标市场正处于蓬勃发展的阶段，尤其是在工程建设领域，近几年融资建造在工程建设中得到了极大的运用，无论是融资建造的方式还是招标投标的选择，均发展出很多创新领域。当然随之而来的就是，由于法律规定的缺失或者规定不明确，这部分新的招标投标市场在法律的适用上比较模糊。这种情况的存在不利于招标投标市场的发展，亟待法律加强规定，而这也正是以《招标投标法》为基础的招标投标法律体系当仁不让要承担的责任。
7.2 设置合理的投标资格审查条件
投标资格审查条件合理与否直接关系到潜在投标人的公平竞争，投标资格审查条件设置时应满足针对性、必要性、竞争性、客观化、普遍化等原则，即招标
人所要求的资格条件必须是针对招标项目的需要与特点所作出的，是招标项目实施所必要的，应当能确定三家以上的投标人具备这一投标资格要求，能够从投标人提供的客观证明材料中作出判定，应为具有相应项目实施能力的潜在投标人正常情况下可以获取相应的资格证明文件。
7.3 组建合理有效的资格审查方式
在有了明晰的资格审查条件以后，采取何种资格评审方法也是其中的关键之一。针对目前杭州城市园林绿化招标情况，建议采用资格预审两步评审法。
第一步：审查投标报名单位法律资格，研究其提交的法律方面文件是否符合要求，如资质等级、投标许可、施工许可、收费许可等，了解是否属于被禁止投标资格之列。这步工作是资格审查的重点，应审查投标单位是否具备法律规定的投标资格。
第二步：对符合法律资格的投标报名单位的技术资格、施工经验、人员安排、财务能力、在手工程、合同履约、施工业绩和企业信誉、项目经验等方面进行资格评审。鉴于评审工作复杂细致，可采用百分制评分法，即对所有单位报送的资格预审文件内容和现场管理水平按一定的标准进行评分。
7.4 建立防范评标专家道德风险的激励约束机制
评标是整个招投标活动中的关键一环，有了科学的评标办法，还需要评标专家按照评标标准与方法进行评审、排序。因此，将人为因素的影响控制到最小的程度是实现工程评标公平、公正的关键之所在。对于评标专家个人而言，职业道德和敬业精神在评标过程中对工程最终评标结果的影响要远大于评标专家个人评标技术能力对最终评标结果的影响。因此，对评标专家的行为进行有效的激励约束刻不容缓。