最高法院关于房地产三个司法解释在合同效力方面的突破和局限

最高法院关于房地产三个司法解释在合同效力方面的

突破和局限

2003年至2005年最高院相继出台了关于房地产交易、施工、土地三个司法解释，分别涉及房地产中的商品房买卖、建设工程施工和土地使用权三个核心领域，成为房地产领域审判指导的三架马车。

现实中大量发生的土地利用、房地产开发等民事行为，法律出现明显的滞后，特别是在合同的效力问题上。合同如果轻易被宣告无效，就要按照恢复原状的原则在当事人之间相互返还已经履行的财产或赔偿损失，订约的目的不能实现，还会增加不必要的返还费用，造成财产的损失和浪费。而房地产涉及大量的资金和资源，损失和浪费尤为严重。

三个司法解释最鲜明特点是体现鼓励交易原则，强调交易稳定，不轻意否定合同的效力，这个原则贯穿司法解释的始终。鼓励交易不仅仅体现在对合同当事人的权益保护上，更突出的体现在对合同成立和效力的评价上，因此三个司法解释在这方面的突破意义重大，但由于各种原因仍存在一些局限。本文试图对这些问题从以下几方面做一归纳和梳理。

一、通过补正使本应无效的合同成为有效

最高法关于合同法的司法解释（一）的第9条的规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”该司法解释在对欠缺生效条件合同的效力认定处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在向人民法院起诉前，符合法律、行政法规规定的条件，不存在合同法第52条规定

的无效情形，就应当认定合同有效，尽量尊重当事人双方的意思表示，不轻易确认合同无效，以促进合同加速履行和社会资源的有效利用。

这一精神在关于房地产的三个司法解释中体现地最为明显。其中土地使用权司法解释第9条，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。第11条，对于未经批准进行转让划拨土地的合同在起诉前取得人民政府批准的，应当认定合同有效。第15条，合作开发房地产合同一方当事人在起诉前已经取得房地产开发资质或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，合作开发房地产合同有效。第16条，划拨土地未经批准，被投资进行房地产开发的，在起诉前完成批准手续的，合同有效。建设工程施工司法解释第5条的规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”都体现了最高司法机关通过对合同的补正来限制无效合同的思想。

以土地使用权转让合同为例由于种种原因，土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方往往以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认转让合同无效。以往法院对此适用法律不统一，不利于平等保护当事人的合法权益。土地使用权司法解释不以是否办理过土地使用权人变更手续作为房地产合作开发合同是否有效的分水岭，而是以一方是否有房地产开发经营资质和土地是否是合法取得作为分水岭，较之以往的规定得了突破。

二、对主体的适格问题适当从宽把握

法律对建筑市场与房地产市场主体规定了不同的准入条件，《建

筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”而《城市房地产管理法》对房地产开发方的资质未做如此严格的规定。因为建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，即与社会公共利益有更直接的关系，因而较后者准入条件更严格。但由于法律规定的模糊，司法实践中仍存在对开发方的资质的不当限制。对此土地使用权司法解释第15条明确了合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。这在土地招标中对《招标投标法》第三十一条“联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”的规定是一个突破。而在建设施工合同招标中无疑仍要受此约束。

三、合同不合法作违法与脱法的区分来限制合同的无效

由于中国的特殊国情和历史遗留问题，法律的规定严重滞后，一些情况虽不符合现有的法律，但大量存在，且有相当的合理性和必要性，很多地方对此也是睁一眼闭一眼，这实际上是一个脱法的问题。划拨土地使用权的转让，按现行的《土地管理法》划拨土地使用权的转让即使经有批准权的人民政府同意，也不能收取任何费用，等于实际上禁止了这类土地使用权的转让。土地使用权司法解释第12条规定“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”第13条规定“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”其中“可以按

照补偿性质的合同处理”是指对划拨土地使用权人主动放弃使用权益的一种补偿，是对划拨土地使用权的转让条件限制的合理突破。建设工程施工司法解释第7条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”把劳务分包合同从转包建设工程合同中区分出来，突破了以前转包一律无效的规定，有利于保护以农民工为主的包工队的利益，也更符合实际。

四、违反法律规定的合同作强制性和倡导性的区分来限制合同无效

法律、行政法规中的一些规定虽然都是“应当……”，但含义并不相同。只有违反强制性规定的合同才是绝对无效的合同。违反禁止性规定的合同仅制裁，但不否认合同法上的效力，如1996年三部委联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》既不属于法律、行政法规的强制性规定。建设工程施工司法解释第6条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。带资兴建可以转化为借贷或者借款关系，突破了以前垫资无效的规定。

对一般的强制性规范，是不是一定要宣告无效这个还要具体分析，要考虑违反了这个规则是不是会损害社会公共利益①。建设工程施工司法解释第1条规定建设工程施工合同仅(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的认定无效。最大限度的缩小无效的范围，因为这些情况不仅违反法律强制性规定并同时违背公共利益，显而易见建筑工程涉及公共安全。

五、按合同的实际性质处理规避法律的合同

土地使用权司法解释重点突出了“名”为房地产合作开发合同，但双方“实际”上并不约定共同承担风险或共同分享利润，而是一方承担房地产开发的风险，另一方收取固定收益的合同。明确了按合作开发房地产合同的权利义务的性质确认合同的法律特性，不应一概定性为房地产合作开发合同，更不应轻易否定合同的效力。该司法解释第24条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第25条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第26条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第27条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。都是按合同的实际性质处理规避法律的合同。

该司法解释赋予房地产合作开发中的“参建”形式以合法的法律地位，充分体现了合同法领域的“意思自治”原则，只要双方的约定不违背强制性法律规定，不损害国家的利益、社会公共利益以及第三方的利益，认定房地产合作开发合同为有效约定，更有利于维护社会的稳定，衡平和保护当事人的利益。通过对“参建”这种合作模式的效力松绑，国家也可以通过多种模式使土地使用权的用益物权得以流通，实现土地资源和资金市场的更加有效的市场配置与结合。

但在按合同的实际性质处理规避法律的合同问题上建设工程施工司法解释存在一定的问题。该司法解释第21条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这对应的是《招标投标法》对必须招标的工程项目的要求，而

对于不是必须招标的建设工程施工合同另行订立应理解为不会损害国家、集体和第三者的利益，只是违背了行政监管，是个纯行政法意义上的问题，不应影响民事合同的效力。在日趋复杂的民事行为中，有的当事人为了某种目的，就同一交易订立“阴阳合同”。一份系双方真实意思表示，另一份用于对外进行登记公示。这里的某种目的可能有一定的违法性，如逃税，应追究其责任，但否定的首先是对外进行登记公示的合同的效力。这种情况下，只要不是以批准为合同生效要件的合同，应尊重当事人的真实意思，对非经登记但意思表示真实的合同的效力应予确认。据全国律协民商委主任朱树英律师的介绍，根据有关部门调查因为黑白合同在建筑施工领域大量存在，工程承包方将可以利用该司法解释向发包方索要额外的工程款总计高达2000亿人民币。应该说该司法解释很不慎重，为避免出现不良的后果，对该司法解释应该做狭义的理解，即不是所有的与经过备案的中标合同实质性内容不一致的另行订立的合同都无效，而仅限于《招标投标法》规定必须招标的建设工程施工合同。

六、区分登记的性质限制合同的无效

长期以来，我国的立法及司法实践在合同特别生效要件中把物权变动所履行的登记手续均视为合同的特别生效要件，从而把未履行物权变动登记手续的合同也视为无效合同，实质上混淆了原因行为与物权变动②。如《城市房地产管理法》第60条规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房地产变更登记。”及最高法院作出的《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》等一系列司法解释来看，错误地将不动产登记作为合同的生效要件。这类登记不是合同的登记，而是权利的登记，未经登记只是债权生效，物权未生效的问题，即当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但标的物所有权及其它物权不能转移。只有不动产的

产权过户登记属于这种情况，因为土地作为稀缺且非常重要的资源，房屋又是财产的主要存在形式，国家出于管理和控制的需要，物权转移需履行特定的程序。最高院已认识到这一问题，在土地使用权司法解释第8条中规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”既是对这一错误的纠正。

还有一种登记仅起备案作用的合同。这一般仅作为行政管理的手段，不登记对合同本身并无影响，只是登记义务人应受到行政机关的相应处罚。比如商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。(《城市房地产管理法》第44条)而商品房司法解释则规定，对预售人资格的审查，主要是看其是否取得了商品房预售许可证，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限，司法机关不予过问。对商品房买卖合同登记备案的问题，这是行政管理部门对合同的管理措施，不是确认合同效力的条件。该司法解释是对《城市房地产管理法》的突破。由于现实生活中取得商品房预售许可证往往需要首先获得其他的资格证书，因此不会产生太多的问题。这种维护商品房交易稳定性，保证商品房交易市场健康发展的司法解释是中国立法上的一个进步。建筑工程合同施工前发包人应取得建筑管理部门的许可，同样是作为合同备案的登记，当事人未办理登记手续并不影响合同的效力。司法解释没有对此加以明确有所缺失。

七、不能仅仅以合同的履行违法而认定合同无效

因为债权合同产生的是请求权，至于合同的履行是否合法或能否履行是另一种法律关系，与其效力无关，履行违法可以通过制裁和补正的方法解决。土地使用权司法解释第3条规定：“经市、县人民政

府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。”而未否定合同本身的效力。

八、合同无效后的处理上的突破与局限

建设工程施工司法解释第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”无效合同有效处理，体现了质量至上原则，是法律上的突破。在一些建设工程承包合同中，一些建设单位元将工程发包给主体资格不合法的施工队承建，当工程竣工交付后，由于发包方拖欠工程款，施工方诉至法院要求支付工程款。在诉讼中发包方提出施工方主体资格不合法，合同无效，只同意支付工程直接费，拒绝支付利润，以达到减少支付工程款的目的。施工方主体资格虽不合法，但在施工中包工包料，确实凭其自身的技术、设备、管理、劳动等，按图纸施工要求保质保量完成了其所承建的工程，发包方不能只支付直接费，无端享受乙方利润，是一种恶意抗辩行为。恶意抗辩即不符合确认合同无效的目的，也不利于制裁。禁止恶意抗辩原则相当于英美法系中的“禁反言”规则③。按照这一规则，当事人在订立、履行合同、起诉、应诉过程中，他所做的任何事实的陈诉，即使是不真实的，自己也无权推翻。英美法院的法官以“禁止反言”制度确认这类合同按有效处理④。无效制度设立的目的尽管主要是为了维护公共利益，维护国家的强制性规范的实施，但是它也要体现民法的诚信原则，就是整个无效制度也要体现民法的诚信原则。这样恶意抗辩公然的承认自己违法、欺诈来主张无效，如果最后支持了他的请求，那这个和诚信原则完全是对立的，所以像这种恶意抗辩行为是应该驳回的。在可以宣告无效也可以不宣告无效的情况下，就要考虑到恶意抗辩规则的使用。特别是对于那些否认原来的合作基础与事实，仅从事后和趋于

有利于自己的法律后果提出的，更不应获得支持⑤。在上述的问题中已经履行的，如合同的一方无必要的资质，但相对方明知的，则无权提出按合同无效处理。具体处理时，如果双方价款约定不明确，应根据其完成的工程按国家定额标准请有关部门据实结算；如双方对造价约定已清楚，该约定又不违法，则可直接参照双方约定或决算的造价判决发包方支付工程余款。至于无资质或资质不合格而签定合同问题，按相关法规给予处罚，但这是行政处罚的范围，人民法院在审理民事案件时，不宜再采取罚款的制裁措施。

商品房司法解释第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”根据该解释买受人只要证明在规定的几种情况下，出卖人存在明显的恶意，即使合同无效或者被撤销、解除，买受人要求补偿的范围可以远远超过民法通则和合同法相关的关于合同无效或被撤销后的财产返还的范围，这是对现有立法的突破。但该解释存在一个问题，当出卖人承诺能够取得商品房预售许可并与买受人签定认购书并收取了购房款，只要认购书具备了商品房买卖合同的主要内容即可认定认购书为商品房买卖合同。但如一审开庭前出卖人仍未取得商品房预售许可，则合同显然无效。按目前的法律规定，因出卖人没有故意隐瞒，买受人只能请求返还已付购房款、利息及赔偿缔约费用。而出卖人通过这种方式只需支付相当于贷款利息的费用即套取了建房资金，在商品房建成后，显然可以比预售高很多的价格出售，对买受人不公平。

小结

最高院在对现行法律作出扩张性解释的基础上，重新分配了合同当事人的权利义务，有其进步意义。我感到遗憾的是立法和司法解释的制订过程中没有充分听取作为诉讼重要参与人之一的律师的意见。这使得律师在立法层面的利益博弈中处于很尴尬的境地。在立法上如何发挥律师的作用是一个需要律师同仁特别是律协认真思考的问题。

关于房地产三个司法解释的局限性更多的是法律上的制约，不是最高院所能左右的。国家对土地和房屋的管理和控制都过于严格，存在大量的禁止和限制房屋买卖及需经有关部门批准的情况（在我国土地买卖是被禁止的）。主要表现在法律、法规禁止和限制流通的标的物上。如房屋和土地方面的集体土地的使用权直接转让（广东的地方立法已尝试对此有所突破，采取的是农民以土地承包权作价入股的形式），公有住房的出租、转让和继承，违章建筑物和无房产证房屋的出租、转让（实践中法院对此类纠纷根本不予受理或裁定驳回起诉，但没有经过物权登记确认固然无法承认其不动产地位，但毕竟权利人投入了人力、物力，在可以保留的期间内有其使用价值，为了最大程度的利用其价值完全可以按动产来处理）。土地、房地产这些不动产物权在法律层面目前主要是由作为行政性法律的土地管理法和城市房地产管理法从行政管理角度加以调整，行政干预的色彩很强，而且不可避免受到制订时的计划经济背景的局限。土地管理法和城市房地产管理法的重新修订也应该提到日程上来。

现阶段如果都否认上述合同的效力将对社会财富造成惊人的浪费，无为而治也许是一个明智的选择（如需要可给予行政处罚，有时以罚代管也是合理的）。物权法的颁布实施应该会对这种情况有所改善，但这些问题的根本解决需要土地的可自由转让和私有化。