浅论合同的订立与合同的成立

浅论合同的订立与合同的成立

摘要：合同的订立所描述的是缔约接触、洽商直至达成合意的过程，是动态与静态的统一。合同的成立，是双方当事人依法就合同的主要条款经充分协商，意思表示一致而达成的协议，是合同订立的一个部分，是一个静态的“点”。两者并非一个概念，但在使用时却时常被混淆。

关键词：合同订立；合同成立

（一）概念的辨析

1.合同的订立

合同的订立被规定在《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）总则中的第2章。合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。[1]这是清华大学崔建远教授的观点。在笔者看来，合同的订立固然强调动态行为和静态协议的统一体，但相对而言更强调的还是动态的订约过程，如要约、要约邀请、反要约、交叉要约、承诺等制度，而静态则主要为合同成立的状态。订约阶段产生先合同义务及缔约过失责任，这表现为信赖利益、保护利益。因为双方当事人一旦开始磋商，当事人即由不相干的主体变得有紧密联系。如缔约过失责任被规定在《合同法》第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，反映了订约过程中应当履行相应的义务，而非为所欲为。上述的缔约过程可长可短，可能一蹴而就，也可能反复讨价还价，谈判不休。而其中最重要和不可或缺的应属要约与承诺制度，“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式”（《合同法》第13条），而这也是合同成立的基础。

2.合同的成立

合同的成立是指双方当事人依法就合同的主要条款经充分地协商，意思表示一致所达成的协议。即一方要约得到对方的承诺，当事人间产生了合同关系。[2]换句话说，合同成立是合同订立过程中的一个部分，是合同订立完成后的固定、“结晶”，因此尤为重要。“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，

受法律保护。”（《合同法》第8条）合同成立后，便如一把“法锁”把当事人紧紧地锁在一起，比订立过程中的紧密程度更进一步，“非依法律规定或者取得对方当事人的同意，不得擅自变更或者解除。”

合同的成立需要满足如下要件：（1）缔约人。这是主体要件，若无主体，自然谈不上合同订立。而其中的主体应当具有相应的缔约能力，即相应的民事权利能力和民事行为能力（《合同法》第9条），这是法律行为成立的应有之义，毋庸赘述。（2）意思表示一致。缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才成立。关于就主要条款达成合意是否能成立合同，韩世远教授在其《合同法总论》一书中提出了疑问。其表示，在我国台湾地区的“民法”（153条第2项）上，当事人对必要之点合意，而对非必要之点未经表示者，推定合同成立；对必要之点合意，但对页经表示之非必要之点未为合意时，合同不成立”的处理方法具有启发性。《合同法》贯彻“鼓励交易之精神”，并奉行“合同自愿”之原则。因此大陆可以参照此处理方式。[3]另外，根据《合同法解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从该条规定可以看出，当具备法条规定的几个不可或缺的要素时，在处理上应以认定合同成立为原则，以认定为合同不成立为例外，这和台湾地区的做法并无甚差别。（3）标的。合同标的是否为合同成立要件之一，观点不同。大陆法系的传统理论认为，合同成立要件包括合同标的，我国有些学者认为合同标的问题归属于合同的效力中。同样根据《合同法解释（二）》第1条，可以看出标的为合同的成立要件。[4]崔健远教授特别提出，此处的标的是在标的物的意义上使用的，而学说上所谓的合同标的、债的标的，指的是给付。

（二）合同订立和合同成立的联系和区别

前已述及，合同订立是动态行为和静态协议的统一，合同成立则是静态的协议，故而后者为前者的一个部分，是前者的劳动成果，也是前者的目的。两者表面看来虽属整体与部分的关系，然而用辩证法的观点理解，两者其实也是相互依存的关系。没有订立过程，合同不会自行成立，前者的存在可以被压缩，但不可能被消灭。而没有后者，合同的订立过程就会变得毫无意义、无所依归，和日常

生活中的行为不再有区别，不再值得法律去评价。

其次，合同的订立是一种法律行为，是一系列法律活动，故而其应当受《民法通则》民事法律行为一节的控制，应符合其规范构成要件。而合同的成立则是对法律事实的判断问题，表明合同关系的存在与否。

最后，“合同的订立要在法律的规范下进行，但这里的法律规范是最大限度地尊重当事人意思的规范，因而，合同的订立是当事人意思自治的体现，是当事人的意志的结果，强制缔约只是例外。就合同成立而言，仍然体现了双方当事人的合意”[5]，同样是当事人意志的结果，国家在这一方面尽可能少的介入，这也是两者的联系之一，同样也是两者区别于合同生效之所在。

（三）小结

合同订立与合同成立的概念在使用时经常遭混淆，也有许多著作和论文并不区分两者的概念。在现行法中，似乎对两者还是有所区分。如《合同法》第2章的标题为“合同的订立”，却包含了“合同的成立”，然而在《合同法》第9、第10和第13条中，法条都是使用的“订立”，若置换为“成立”，则显然不恰当。同理，将《合同法》中第32条——第37条6个条文中的“合同成立”改为“订立”，也会颇为奇怪。因此，对于那些认为“合同订立”与“合同成立”只是纯粹语词之争，只是徒增概念而并无实质分别的观点，笔者不敢苟同。

注释：

[1][5]崔健远：《合同法》，法律出版社2014年版，第41页。

[2]伊宝德：《试论合同订立与合同效力》。

[3]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2015年版，第73——74页。

[4]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2014年版，第42页。