律师在刑事审判中的攻防技巧讲座课件

刑事诉讼原理与律师攻防（一）刑事诉讼的基本原理

本课主要讲五个专题：

（一）刑事诉讼的基本原理；

（二）律师攻防的基本含义及其分析对比；

（三）律师在侦查程序中的攻防技能和技巧；

（四）刑辩律师在审查起诉中的攻防技能和技巧；

（五）在审判程序中的攻防技能与技巧。

一、刑事诉讼原理的概念和特征

刑事诉讼原理实际上指人们在人类社会经历了刑事诉讼活动，在总结了刑事诉讼活动的基础上，提炼出的反映刑事诉讼活动基本规律，反映刑事诉讼活动正义要求的一些理论学说或理论主张。

我们可以从三个方面来理解刑事诉讼原理的概念：

首先，我们可以把刑事诉讼原理与刑事诉讼立法与刑事诉讼活动（实践）相比较，刑事诉讼原理是来自于刑事诉讼的立法、刑事诉讼的实践，但它又不是对刑事立法和刑事司法活动简单的、直观的、对应的反映，而是人类社会经历了几千年的刑事诉讼活动之后提炼加工出来的。所以它要高于刑事立法，高于刑事诉讼的司法实践活动。这在任何一个时代、国家都是如此。

任何一个时代的立法者、司法者他们所从事的立法活动、司法活动都必然地打上了当时时代刑事诉讼原理的印记，但并不是他们当时所能认识、所追求的理想化的理论主张或者学说，因为在任何时代理想和现实是有距离的，理想化的东西永远是高于现实的，而现实是不可能随着理想化随时地发展变化。

所以我们说，刑事诉讼的原理与刑事诉讼的司法和立法有着密切的联系，但是它是高于刑事诉讼的立法、司法活动的。它是对刑事立法、司法活动基本规律的概括、升华和提炼。

第二，刑事诉讼原理由于它反映的是刑事诉讼活动的基本规律，是人类对几千年刑事诉讼活动的一种概括和提炼，所以它具有普适性。也就是说，刑事诉讼原理已经突破了文化、地域、历史、国界的束缚和限制，它已经是普适于人类社会各个地域、各种文化、各种传统条件下的刑事诉讼活动。

任何一个国家的法律制度、法律文化、法律传统都有自身的特点，但是就刑事诉讼而言，从世界整个发展趋势来看，大家逐渐在走向趋同，大家提出的主张、大家追求的目标逐渐在走向一致。这个趋同或者追求的东西就是刑事诉讼的原理。人民大学陈卫东教授曾经就刑事诉讼的国际化写过一篇专文，谈到了刑事诉讼国际化、全球化的趋势、目标以及对中国提出的挑战。

比如中国已经在1998年10月签署了公民权利、政治权利国际公约，现在就等待中国最高立法机关正式批准。在这样的国际文件中，其中非常突出的就是对刑事诉讼国际标准的一个要求，不管你是哪个国家、不管你经历了什么样的历史，不管你拥有什么样的文化和传统，你加入了这样一个公约，就要按照公约的最低要求来改造、完善、创立本国的刑事诉讼制度，要求各成员国都应当遵守刑事诉讼国际准则或者国际标准。

复旦大学法学院某教授今年参加在杭州举行的全国刑事诉讼法学年会上提交了一篇文章，基本观点是谈刑法和刑事诉讼法的两个部门法自身的特点。他谈到刑法的国际化色彩、特点就比较弱，而刑事诉讼法的国际化的色彩、趋势就非

常突出、明显。为什么会这样？其实是和刑事诉讼的内容、刑事诉讼的本质联系在一起的。

刑事诉讼说到底中国也好、外国也好、东方也好、西方也好，最终是要解决一个国家对公民的行为是不是构成犯罪、是不是应当定罪判刑、如何定罪判刑，它是在程序上提出一个规定和要求来。而这样一个程序、活动它又直接涉及到公民生存的基本权利、发展的基本权利，比如说生命权、自由权、健康权、财产权等。而这样一些权利是公民生存和发展最基本的权利，如果这样一些权利都得不到保障的话，这个国家就恐怕不是一个法治、文明、民主的国家。

所以，人类社会的进步、发展要求任何一个国际社会的成员必须朝着民主、文明、进步来发展。但是刑事诉讼活动恰恰又直接涉及到限制甚至剥夺公民这样一些基本权利，而且这种限制或者剥夺和其他部门法不同，这个活动本身就要限制、剥夺公民的这些基本权利。刑事诉讼从立案以后就要对嫌疑人采取人身强制措施，包括对他的自由、财产。在其他部门法、其他法律活动中是不允许这样做的。这是一个方面，另外一个方面，更为严峻的是一个诉讼活动最后产生的结果之后，它就可能要正式甚至永久地剥夺公民的基本权利。

所以，刑事诉讼是一个非常严峻的、直接威胁公民生存的活动。在这样的情形下，国际社会有一个基本的追求、基本认识，就是要共同维护人的权利、尊严，这样在刑事诉讼领域就形成了国际化的特点，非常明显突出。一些部门法在这个方面相对就要弱一些，刑法、民法、其他一些部门法，更多的是考虑本国的社会、经济、文化、历史传统、政治制度等要求。但也不能说其他的部门法就没有国际化，比如说刑法，有些人认为它是每个国家自己的事情，但事实上这种看法和观点也不完全正确，刑法领域同样在很多方面是由整个人类社会共同的基本要求，比如罪刑法定原则、死刑问题。

第三，刑事诉讼原理是一个动态发展的范畴。刑事诉讼原理是一个发展的阶段性的，是动态的，不是一成不变的，并且它是在不断地发展、进步的。

二、刑事诉讼的基本原理

（一）不告不理、控审分离原则

审判活动、裁判活动必须是在有了告诉、控诉的前提下才能进行，没有控诉、告诉就不能有审判、裁判。这也是诉讼活动、审判活动和其他行政活动的一个根本区别。并且，在控审关系上必须是控审分离。

司法独立其实就是严格意义上的审判独立。在西方法治发达国家，所谓的司法独立，第一是审判独立，进一步是法官独立。有了这两个严格的措施，确实把控审分离。控审之间如果不能彻底的分离，真正的公正就不可能实现。

不告不理其实有两个方面的含义：第一，从控诉和审判的关系来说，没有控诉就没有审判；第二，审判什么必须在控诉的范围内，不能超出控诉的范围来审判。

（二）控辩平等

这个原理是解决控辩和辩方的关系。控方和辩方是矛盾对立的，在刑事诉讼发展史上，很长一段时期主要是中世纪，控辩双方是严重不平等的，控方拥有强大的权力，而辩方处于完全被追究的客体的地位。到了资产阶级革命以后，才提出了要赋予辩方、被告人享有与控方对抗的平等地位和权利，这就是控辩平等的基本要求，这种基本要求其实就是为了公正。

控辩平等就诉讼上来讲，主要是指诉讼权利的平等和参与诉讼活动的机会平等。

这两点说起来容易，做起来很难，因为控辩双方本身就是天然的不平等，当今世界控方从某种意义上讲就是国家机关，履行控诉职能的机关绝大多数都是国家的专门机关——检控机关，基本实行的是控诉垄断主义，由国家的专门机关垄断控诉权，但是还有个别的、少数的国家还赋予公民个人一定的起诉权，中国就是其中之一，除了公诉还有自诉，但是自诉范围非常有限。但西方法治发达国家在刑事诉讼活动中没有自诉，如美国、法国、德国等。这些国家没有刑事自诉，由于刑事案件引起对公民的人身权利、财产权利侵犯的，可以提起民事诉讼，例如美国辛普森案件。

所以，从整体上来说，控方是天然地具有优势的，如何实现平等？这就要国家的立法来调整。所以，为了实现控辩平等，在立法上一方面要对检控机关、检控人员的权力给予限制，不能让其拥有过大的权力，更要防止其滥用权力。另外一方面，要强化、扶植、保障被告人的权利。

如何做到这些？一方面要赋予被告人自身享有充分的权利，比如辩护权、沉默权、对质权等。但即使如此，仍然远远不够，只靠被告人自己没有能力行使这些权利，被告人一般是普通老百姓，没有诉讼经验，另外在诉讼活动中往往处于劣势、歧视的地位，另外也没有足够的经济实力，这样就产生了辩护人的辩护制度。

辩护人辩护制度的目的是加强被告一方，让被告一方足以与控方具有平等的地位，进行平等的对抗。但是辩护人从哪里来？一方面让犯罪嫌疑人、被告人去聘请，但是聘请要花钱，犯罪的大多数人都是穷人，如果你不给他解决这个问题，仍然不能解决真正的平等问题，所以法治发达的国家有发达的法律援助制度，政府拿钱聘请律师，然后由律师帮助他，形成和控方的平等对抗。

我国在这个方面还有很远的路要走，因为我国的刑事辩护制度本身真正的建立才20多年的历史，很不完善，同时我们的经济发展水平也还不能足以像那些发达国家那样给被告人提供足以与控方对抗的法律上的支持，这是我们今后应当需要加强的。

（三）审判中立。

审判中立主要是对审判机关、审判人员与控辩双方的关系提出的一个基本要求。

首先，作为审判机关、审判人员在审判或者在诉讼活动中要赋予控辩双方同等的机会和权利，这是审判中立的一个基本要求。

特别是在程序活动中，在看得见的活动中，你不能让人感受到你厚此薄彼，在我国这个问题还是比较突出的，首先在看得见的活动的法官都做不到中立，做不到让控辩双方有同等的机会和权利，很多辩护人在参与诉讼活动、参与审判中，其权利得不到保障、得不到应有的发挥。

审判中立的另外一个含义是，你要同样地、平等地对待控辩双方的诉讼主张和意见，要依法听取、尊重、采纳控辩双方特别是辩方的意见，这就是一个看不见的事情。

你如果不采纳辩方的意见、主张，应当在判决文书中加以说明。现在法院进行司法改革中，在完善追求司法公正中，提出一个要求是，判决必须说理，你不采信诉讼当事人、辩护人、代理人的意见时，你一定要充分地论证回答，要让人知道、明白你为什么不采信。

（四）无罪推定

无罪推定的基本含义：

首先，控方应当承担证明被告人有罪的证明责任，这也是被告人应当享有沉默权的一个理论依据。

第二，在审判机关做出生效裁判之前，犯罪嫌疑人、被告人应当视为无罪。

第三，即使是审判机关确定被告有罪，也必须依照法定程序来进行。

（五）程序法定与程序参与

所谓程序法定是指刑事诉讼活动的进行必须由法律做出明确的规定，必须按照法律规定的程序来进行。

所谓程序参与，刑事诉讼活动既然如此重要，涉及公民的生杀予夺，这个活动最起码必须赋予嫌疑人、被告人以及其他相关的诉讼参与人有权参与程序活动，让他知道办案机关、办案人员对他为什么采取某种诉讼行为，办案机关、办案人员对他认定的罪名是什么，依据的证据是什么，以及赋予他依法对这样证据、事实以及适用的法律提出申辩、抗辩的机会，而不能剥夺他的参与权，秘密地、私下地对他做出决定。

不仅如此，还应当吸收社会公众人员按照法定的程序来参与诉讼程序的活动，使得审判活动更加公开、更加公正。同时，程序参与还要求程序活动中必须有参与的方式、参与的机会、参与的手段。

刑事诉讼原理与律师攻防（二）律师攻防的基本含义及其分析对比

一、刑事诉讼中律师攻防的多重含义

1.从控辩双方的关系上来看，攻防表现在两个方面：

第一，从起诉的发生来看，控方是发动起诉的一方，辩方是被起诉的一方，从这个意义上来看，控方是进攻方，辩方是防御方。

第二，从辩护的展开来看，辩方成了进攻方，控方成了防御方。

2.辩护人和代理人的关系

在刑事诉讼活动中，不只有辩护人和公诉人的对抗，同时还可能发生辩护人和诉讼代理人的攻防。

刑事诉讼中的被害人一方可以聘请诉讼代理人参与诉讼，代理人属于控方，所以作为辩护人在诉讼活动中攻防的对象中不能排除代理人。

既然代理人属于控方，但不能把他简单地看作和公诉方完全相同。代理人是代表被害人，如果代理人、被害人和公诉方一致的话，就没有必要把被害人规定为当事人，并赋予他委托诉讼代理人的权利。

在刑事诉讼活动中，虽然从整体上讲检察机关、公诉人是维护国家、社会、被害人利益的，但是他们之间并不是在任何时候都完全一致的，因此就可能发生辩护人与代理人的攻防。另外，辩护人和代理人往往可能都是律师。

3.辩护人和辩护人的关系

在刑事诉讼中也存在辩护人与辩护人的攻防，这主要表现在共同犯罪案件中。

4.辩护人自身事实上也存在着攻防两个方面的工作。

二、刑事诉讼中控辩双方攻防力量的对比分析

1．控辩双方地位不对称

就世界范围而言，刑事诉讼的控方绝大多数国家实行的都是国家垄断主义，刑事诉讼的控诉活动是由国家专门机关来行使的。我国稍有不同，我们是在坚持国家控诉为主、占绝对主导

地位的同时，允许公民个人在非常有限的范围内享有自诉权。由此就意味着在控辩双方的力量对比上，国家的代表——检控机关它的地位是远远要高于被告人、辩护人。

2．信息不对称

进行刑事诉讼活动、参与刑事诉讼活动，特别是要进行辩护，最基本、最起码的一个条件是要对案件的事实、证据材料也就是对案件的信息掌握得越多、越快、越早、越完整越好。

在刑事诉讼活动中，案件的事实、材料掌握在控方手里，一个案件从立案、侦查一直到起诉，辩方无论是被告人还是辩护人他对案件的证据材料、案件事实的掌握始终处于劣势、被动的地位，因为你不可能参与到调查、侦查活动中去，你不可以直接地去进行调查、侦查活动，虽然虽然在一些发达国家有这样那样一些保障律师获取案件材料的一些规定和制度，但是辩方永远达不到控方对信息的掌握，不仅在审前做不到，就是到了审判阶段，也仍然达不到。

就我国来讲，辩护人在侦查过程什么都拿不到、看不到，在审查起诉过程只能看到诉讼文书、技术性鉴定材料，其他的看不到，到了审判时你要为被告人进行辩护时，你所看到的材料也仅仅是检察机关向法院移送的主要证据的复印件或者照片以及证人名单。

而什么是主要证据，虽然最高法院、最高检察院司法解释有规定，但是真正决定一个案件什么是主要证据材料的，是公诉人，而公诉人把那些材料视为主要证据，移送到法院，进而让律师能够看到，有意或者无意地是从有利于他自己的角度来考虑。公诉人对于那些对被告人不利的、指控被告人有罪的肯定是要移送过去，但是对被告人有利的，可能会产生对被告人无罪或者罪轻的这些证据材料可能有意无意地就不愿意放下去，这是他这个职业的一种本能。

所以，辩护人即使坐在法庭上，仍然对案件材料、信息的把握是有限的，由此就造成在整个刑事诉讼活动中形成辩护意见、行使辩护职能要受到很大的影响。当然，目前这种状态是不正常的，是应当改变的，是应当保障辩护人在诉讼活动中能够充分地获取、掌握控方的证据材料，这是应该做的。

但是即使这个问题解决了，即使我们能像发达国家的律师一样，能够通过证据开示制度或者通过直接阅卷的方式在庭前能够全面掌握控方的证据材料，那也不等于说你在案件的信息方面你就和控方一样，因为你始终没有充分的时间来研究这些东西。当他向你提供的时候，你的时间已经不多了，而他已经充分、反复、深入地研究好了。所以，即使都给了你，但如果没有一个很充分的时间让你研究，你仍然处于一种不利的地位。

3．实力不对称

控方代表国家，是以国家作为后盾的，在刑事诉讼活动中是有强大的人力物力财力作为后盾、保障的，而辩护方没有那么大实力，在整个控辩双方对抗中处于不利的地位。

4．业务知识、业务技能不对称

这一点主要是从中国的现状出发的，这些年律师队伍发展壮大，素质提高，有一个很重要的标志，我们建立了所谓“中国第一考”制度——先前的律师资格考试，后来的司法制度考试。确实我们现在律师队伍的门槛提高了，整体队伍的素质提高了，但是另一方面，一个人的综合素质特别是办理刑事诉讼业务的能力和素质和你的文化知识素质，和你的学历学位不是一回事，有很高的学历、有很丰富的知识不等于你在办案中就有很高的能力。这是由诉讼活动自身的性质、客观规律以及人的认识以及发展规律所决定的。

由此，控方处于优势，因为公诉人是由检察官担任，检察官担任公诉不是什么都干，干的就是这一件事，他专门从事审查起诉和公诉工作，甚至一些大的检察机关已经对检察官的队伍按照业务、案件类型进行了分类，他们天天经手的都是同类型的案件，其专业化程度、知识提高得非常快。

而律师恐怕就不是这样，有没有专门只做刑事业务的律师？有，但很少，因为我们还没有形成这样一种职业化的分工。这是因为我们社会还没有达到足以让刑事辩护成为一个安全职业

化的制度、行当，我们的制度也没有提出这样的要求。你干的多了，就不专、不精了，与公诉人相比，你的优势恐怕就变成劣势了。

英国及其先前的一些殖民地、一些英联邦成员国曾经或者现在仍然还有一个很重要的制度，叫做出庭律师制度，只出庭，专门在法庭上工作，专门和控方对抗，那么其职业化就很高，诉讼技能就很强，诉讼技巧就非常娴熟。

5．案件的选择不对称

检察官办案不是他想办或者不想办的问题，办案是其工作，他必须办，办哪个案也不是他能选择的，但辩护人就不同了，对案件是可以选择的。这个选择与不选择对于案件的成功与否，对于办案人的积极性的高低是有很大影响的。

6．确定诉讼立场、诉讼观点的权利不对称

一个案件起诉还是不起诉，要起诉定什么罪，检察官有发言权，但是发言权很小，在中国也好、外国也好，检察机关内部上下级有领导关系，公诉人出庭是代表检察机关出庭公诉，他的活动不是个人的活动，他说什么、不说什么、怎么说都不完全是由自己来决定的，他在工作单位要受到各级领导的制约。

但是，辩护人不但选择案件有自主权，选择案件以后怎么辩、提出什么意见主张也是自主的，可以按照自己对法律的理解、对事实的掌握、对证据的分析来自主地决定如何办理案件。

这就是辩护人的空间。

7．举证责任的分担不对称

无罪推定首要的含义是在刑事诉讼中控方要承担举证责任，被告人及其辩护人是不承担举证责任的。这点可以说是控辩双方在诉讼活动中两者职业上最大的不同，而这点不同也恰恰也是辩护人一方最大的优势所在。

公诉人代表检查机关发动的起诉要承担举证责任，不但要承担举证责任，还要充分地论证你的定性是正确的、你适用法律是准确的，所以你必须面面俱到，必须无懈可击，如果做不到这一点，你的指控可能就会被推翻。

但是辩方就不同，辩方在整个刑事诉讼活动中不需要承担举证责任，当然你愿意举证、愿意通过举证活动来支持自己的诉讼主张，反对、动摇、推翻控方的指控，那是你可以做的事情，如果不愿意做，或者没有条件让你这样做，你就专门针对控方的证据、控方认定的事实、控方适用的法律，甚至可以抓住关键一点，动摇甚至瓦解控方的主张。

这是辩护人一个职业上的优势，但是对这样一种优势，我们存在着一些认识上的偏差。有些律师在确定辩护思路、辩护方案、提出辩护观点时没有很重视从控方的指控中发现自己的空间，而总是想自己再确立一个什么诉讼主张，总是想通过调查、收集证据来去解决什么问题，有时反而使自己陷入被动。

反过来在检察队伍中，一些检察官对辩护人的职责也有认识上的偏差，他们常常会指责说律师不看整体，抓住一点挑毛病，甚至法官也这样认为。说到底辩护律师就是挑毛病的，从控方的指控中找出毛病之所在，目的是什么？从一个个案来说是维护当事人的合法权利，从刑事诉讼制度的整体来讲，是想通过这样一个挑毛病的职业使控方的指控建立在扎实的事实证据基础之上，防止由于指控不当、滥用权力把无辜的人起诉指控，或者把虽然有罪但是受到不公正的定罪的情况加以防止。

三、办理刑诉案件与办理民诉、行诉案件的对比

1．刑事诉讼的相对于民事诉讼、行政诉讼，其对抗性是最强的，表现在：首先，从当事人双方的身份、地位来看，控方代表国家，而你是个人；控方是正统、正宗，而你是“非正义”，甚至说你是邪恶。

为此，我也打过一场官司，1996、1997年我曾经为原泰安市委书记胡建学担任辩护律师，这一案子刚一结束，新华社主办的《了望周刊》发表了一篇文章，

题目就叫“正义与邪恶的较量”，把律师也扯进去了。后来我们起诉了《了望周刊》，最后以调解结案，作者当面向我们道歉，撤诉的费用全部由其承担，后一期《了望周刊》登了一篇宣传我和另一位办案律师的文章，算是把事情澄清了。

此外，在刑事诉讼中，控辩双方的诉讼主张是非常尖锐的。

第三，诉讼的利益对抗性也很强。

第四，在刑事诉讼活动中，控方是可以对被告人采取强制措施的，限制或者剥夺你的人身自由。

2．从诉讼过程来看，刑事诉讼活动的阶段多、时间长、困难大。

3．从办理业务的标准或者要求上来看，刑事诉讼的业务要求很高，而民事诉讼、行政诉讼没有这么严，或者标准本身就低。

比如调查收集证据，民事诉讼活动当事人双方是平等主体，在举证的问题上实行“谁主张谁举证”，自己去收集证据，所以收集证据的规则以及使用证据的规则在很多方面并不是那么严格。但刑事诉讼就不同，刑事诉讼律师能不能收集证据，什么时候收集证据，如何收集证据，有着一系列严格的要求，你违反了这些要求，可能取来的证据就无效，甚至被追究刑事责任。

此外，从证明标准来讲，刑事诉讼的证明标准按照法律的规定是证据确实充分，这在理论界有人说它是一个最高标准，是一个客观标准。必须达到证据确实充分这样一个最高标准，才可以定罪判刑。这种标准能不能达到，理论界充满着分歧与争议。但是民事诉讼活动、行政诉讼活动没有这么高的证明标准。在行政诉讼中举证责任倒置，在民事诉讼中只要一方当事人的主张、证据高于另一方，处于优势的地位，就对他是有利的，就可能产生对他有利的诉讼结果。由此可以看出，办理刑事案件、民事案件、行政案件，其业务要求是不一样的。

为什么对刑事诉讼提出这么高的要求？刑事诉讼说到底有可能剥夺人的生命、自由，而这种剥夺一旦错了，是无法挽回、补救的。但是民事诉讼、行政诉讼本身就是错了也是可以弥补的，是可以用经济手段挽回的，所以它的标准就低，而刑事诉讼却要高标准、严要求。

4．从对律师综合素质的要求来看，刑事辩护业务对律师综合素质的要求也要高于办理民事和行政诉讼案件的律师。这可从两个方面分析：一是从律师综合知识的要求上来看，办理刑事业务的综合素质要宽、要广，这是由刑事法律本身的特点决定的。其次，要求刑事辩护律师要有较强的协调处理人际关系的能力。

5．从律师办理刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的精神压力来看，办理刑事诉讼的压力是最大的。

四、律师在侦查程序中的攻防技能与技巧

注意两点：

第一，这里说的是“律师”，没有说是“辩护律师”。就现行的《刑事诉讼法》来讲，在侦查阶段介入的律师还不是辩护人。

其次，这里讲的是在侦查程序中攻防的技能与技巧，在后面依次也是审查起诉程序、审判程序中攻防的技能与技巧。这里我是把技能和技巧分开来讲的。

技能和技巧是完全不同的东西，技能是基本的能力，技巧是在技能的基础上更熟练、巧妙地运用技能方式。但是这些年，有些人宁愿喜欢用技巧，不愿意讲技能，甚至很多人在追求技巧，忽视技能，这是一个本末倒置和认识和做法。

刑事诉讼原理与律师攻防（三）律师在侦查程序中的攻防技能和技巧

一、正确认识律师在侦查程序中的任务或作用

从侦查程序的性质和特点来看，从《刑事诉讼法》96条的规定来看，从各国侦查程序中律师介入诉讼中的工作和作用来看，应该说，侦查程序中不管你是律师还是辩护律师，你的主要作用不是解决实体问题，不是提出嫌疑人有罪或者无罪的意见，或者提供相应的证据来证明他无罪或者其他。

从侦查程序的性质来看，侦查活动本身就是一个收集证据的活动，而不是一个认定犯罪的活动。这个阶段律师也好、辩护律师也好，介入其中主要是为犯罪嫌疑人提供程序上的帮助和实体法律的咨询。

程序上的帮助就是说你要使犯罪嫌疑人了解、掌握甚至敢于依法行使法律赋予他的诉讼权利，防止他在诉讼活动中被欺骗、诱惑甚至被刑讯逼供，以致最后形成对自己不利的口供。所以，就算是发达国家的辩护律师，在侦查阶段介入进去以后，他们能做的，一是告诉被告人不要张口说话，要保持沉默；二是依法为他们办理保释。

我国刑诉法96条的规定事实上也是贯彻了这样的思想，你可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询，可以代理申诉、控告，可以为被逮捕以后的犯罪嫌疑人申请取保候审。所以，你应该在提供法律咨询上多下工夫，如何通过你的帮助让犯罪嫌疑人能够在侦查程序中有自我保护的能力。

二、在现行立法的规定下如何充分发挥律师的作用

如前述，刑诉法96条的规定总体上和国外侦查程序中辩护人的作用基本一致，但也有差别，最重要的一点是我们没有赋予律师在侦查程序中辩护人的地位，不叫辩护人，叫做为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师。

原因有两点：第一，1996年修改刑诉法时，在把律师介入刑事诉讼的时间提前这个问题上，发生了严重的分歧和争议，特别是公安机关坚决反对在侦查程序中律师就介入，但经过交锋、辩论、斗争，最后还是同意律师在侦查程序中就可以介入，犯罪嫌疑人可以聘请律师，但是律师是什么，又发生争议，一种意见是他不能是辩护人，最后妥协的结果是不叫辩护人而叫律师。

第二个原因，1979年刑诉法的规定和1996年刑诉法到今天为止还有效地规定，把辩护人的责任定位为实体辩护，而且是要提供证据来进行实体辩护，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任的材料或意见。法律上是这么规定的，人们也是这么认识的。在这样的观念下，1996年刑诉法修改时一方面让律师介入到侦查程序中，另一方面又不能把他叫做辩护人。

今天来看，这种认识是有偏差的。从世界各国来看，辩护不只实体辩护，也包括程序辩护，所以在侦查程序中他仍然也应该是辩护人的身份。这一点有望或者我们希望在明年修改刑诉法时能够加以解决，明确侦查阶段的律师就是辩护人的诉讼地位。

这个问题如果解决了，另外一个问题相应的也就解决了，即侦查阶段的律师能不能调查取证的问题。

1．律师会见问题

在现行立法规定的情况下，如何发挥律师的作用，其中最主要的是如何会见犯罪嫌疑人的问题。

注意几点：第一，要尽早、及时地向办案机关提出会见的要求和提交有关文件手续。第二，提交以后要及时地联络、催办。第三，要处理好在会见之前侦查机关、侦查人员对你提出的一些不正当、不合法的限制性要求。第四，会见犯罪嫌疑人时，要向他介绍在侦查程序中律师能做什么、不能做什么，把96条的规

定解释给他听。在会见中，除了向他了解案件的情况以外，一定要向他告知他在诉讼中享有的一些诉讼权利，这是非常重要的。

此外，在会见犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人往往会要求你对他的案情、案件的发展做出一个判断，这是一个比较慎重的事情，不能轻易地做出回答。原因有两方面：第一，你在此时此刻了解的案件事实是非常有限的，不足以让你对案件做出客观的判断，所以你不能过早地做出判断；第二，即使是你全面掌握了信息，也不要轻易地做出判断、回答，因为你要防止由于你的判断哪怕是正确的推断对犯罪嫌疑人产生不利的影响，进而影响侦查程序。也就是说，你回答的时候，既不能让他过于乐观，也不能让他产生绝望。

2.侦查程序中律师可不可以调查收集证据？

在理论界、律师界，相当一些人认为侦查阶段律师不可以收集证据，甚至说律师收集证据是违法的，有的地方甚至对收集证据的律师采取了强制措施。

到底可不可以收集证据？个人认为，不能简单地说可以，也不能简单地说不可以。我认为，在《刑事诉讼法》96条赋予律师的职责范围内的事项，需要调查收集证据的，律师是可以收集调查证据的。在调查收集证据时，一定要注意方式方法，毕竟在侦查阶段调查收集证据是一个非常敏感的事情。

3.协调处理好与犯罪嫌疑人及其家属的关系

第一，对犯罪嫌疑人及其家属一些不当的要求，甚至不合法的要求，要婉转地表示拒绝，做出解释。

第二，关于申请取保候审，尽管我们知道可能提出取保候审也是白提，但是你不能不提。

第三，对于家属、当事人提出要调查收集证据、提交证据的要求，也要做出妥善的处理。

刑事诉讼原理与律师攻防（四）刑辩律师在审查起诉中的攻防技能和技巧

一、正确认识审查起诉的功能和定位

侦查程序之后进入审查起诉阶段。

注意：刑诉法、刑诉法教科书往往把这个环节叫做起诉阶段或起诉程序，个人认为这样的定位是不合适的，因为起诉是公诉人、自诉人依法向法院指控某个人构成了犯罪，要追究刑事责任，它意味着一个案件已经进入了审判阶段，起诉意味着审判阶段的开始。

但是，这个阶段其实还不是已经提起起诉，而是解决要不要提起起诉的问题，所以，严格地说它叫审查起诉，就是由检察机关对于侦查机关已经侦查终结的案件，对侦查机关收集的证据进行审查，看它所收集的这些证据能不能证明它所认为涉嫌犯罪的嫌疑人确实实施了所涉嫌的犯罪事实。

检察院是对侦查活动、侦查结果进一步审查把关，通过审查把关，最后解决的唯一问题是这个案件要不要、应不应该起诉到法院。

二、辩护律师在审查起诉中的作用

在审查起诉程序中，从律师的地位上来说，这个阶段已经发生了很大变化。在审查起诉阶段一开始，律师已经是辩护人的身份、地位，与前面侦查阶段所讲的律师是不同的。他是辩护人了，与此相对应，他就可以正大光明地依法进行调查、收集证据的工作。

第二，由于你是辩护人了，由于案件进入了审查起诉阶段，所以辩护律师会见犯罪嫌疑人不需要再取得办案机关的审查批准，并且在会见的时候办案人员不可以在场。

《刑事诉讼法》规定，在审查起诉阶段，检察机关的办案人员应当听取犯罪嫌疑人聘请的人的意见。最高检察院的司法解释进一步明确要求，一般情况下应当当面听取他的意见，在不能当面听取的情况下，应当书面地听取辩护人的意见。除此之外，法律还规定，在这个阶段，辩护律师可以查阅诉讼文书和技术性鉴定材料。

由此可以看出，在这个阶段，辩护律师的工作条件已经比侦查阶段大大地改善。在这个阶段，律师应该怎样做，能做什么，不能做什么，这是我们进一步要掌握的问题。

如果不假思考，也许我们说，这个时候应该放开手脚，作为辩护律师应该在这时充分地发挥作用，为犯罪嫌疑人提出你的辩护意见。在实践中也有的律师这样做的，积极主动地与检察机关联系，积极主动地向检察机关提供证据材料，向检察机关明确提出这个人不构成犯罪，不应该追究刑事责任，或者这个人不构成什么罪，应该是别的罪等等。这样做从积极性上来说没有问题，起码从他的出发点、动机、工作状态来说是应当值得肯定的。但是，这样做是不是能够达到应该达到的效果，能不能取得你所期望的结果，这就需要深思。

在审查起诉阶段，检察机关解决的最终问题是起诉或者不起诉，作为律师的工作目标当然是力争不起诉，如果是要起诉的案件，在这个阶段，你面对检察机关应该做什么？个人认为，尽量少做，甚至不做。

按照法律的规定，不起诉有绝对的不起诉（《刑事诉讼法》第15条）、相对不起诉。所谓相对不起诉，从案件事实看，这个人已经达到的起诉的标准和条件，但法律赋予检察机关对这样的案件可以自由裁量，依法不需要追究刑事责任，依法可以免于刑事处分，检察机关可以不起诉。

第三种不起诉叫做证据不足不起诉，也叫存疑不起诉，对于侦查机关移送的案件，检察机关经过审查以后，经过两次退回补充侦查，侦查机关仍然不能把案件侦查清楚，提供的证据仍然不足以证明案件事实发生，或者不足以证明犯罪嫌疑人应当承担刑事责任，检察机关也要做出不起诉的决定。

辩护律师在审查起诉中，工作目标就是力争做到不起诉，就要考虑你所办理的案件中有没有法定的绝对的不起诉的条件，如果有，应当全力以赴地在这个阶段去努力，去争取让检察机关不起诉，在这个阶段就应当开释犯罪嫌疑人。

第二种情况，相对不起诉，律师应该做什么？这就是一个慎重的事情，因为相对不起诉的裁量权在检察机关那里，可能有认识上的偏差、分歧，如果检察机关能够接受你的主张、意见，他可能就不起诉，或者他自身也这样认识到了，你也提出来了，他就不起诉。假如他不这样认为，你再怎么提他也不能接受。还有一点，你在这个阶段，你的认识和检察机关的认识的基础是不一样的。所谓相对不起诉要慎重，是指你要在充分掌握案件事实的情况下，有相当把握的情况下，你应当全力争取。

第三种情况，所谓的证据不足不起诉，或者存疑不起诉，面对这样的情况，辩护律师要慎之又慎。你要从证据不足的角度提出不应当起诉的辩护意见时，在这个阶段是应当慎而又慎的事情，你过早地把你的意图暴露给对方，人家弥补上以后，到了审判阶段，你没有什么空间了。

我主张在这样的情形下，我们不去提什么意见，我们宁愿让这种证据不足延

续到审判阶段，到了审判阶段再提出这些问题，可能他没有机会再去补了，最后法院如果能接受你的意见，可能做出证据不足的无罪的宣判。就算是最后他把这个案件撤回去补充证据，这种做法是不符合刑事诉讼法和最高法院、最高检察院司法解释的规定的。

司法解释规定的撤回起诉是三种情况：没有犯罪事实发生、不是被告人所为、被告人依法不应当追究刑事责任。撤回起诉只限于这三种情况，其他的情况没有规定可以撤回起诉。如果证据不足可以撤回起诉，《刑事诉讼法》规定的人民法院对于证据不足应当无罪宣判实际上没有意义了，它都可以撤回去，所以这是一种不正常的做法，将来通过立法去完善、解决。

对于我们辩护人来说，这种情况与其在审查起诉阶段提出来，不如到审判阶段再提出来，这样使你的发挥空间更大，使你提出意见产生的效果可能更好。

还有一点，是在审查起诉阶段的调查问题。现在有很多案件，律师在办案中在这个阶段积极地去调查收集证据，这也不能说错，因为法律也规定了在审查起诉阶段辩护律师是可以调查收集证据的，但是这里有两个问题要解决好：第一，调查收集什么证据一定要慎重，特别是检察机关、公安机关已经掌握的证据，特别是你想通过调查收集证据来改变证人原来已经做过的证明，因为这样一些人可能已经向办案机关做过证明，特别是一些关键的人也往往会被告知不能再给别人讲什么、说什么、做什么，甚至有人已经向他们交待了：律师如果找过你，你要向我们报告。所以你要想找这样一些证人改变原来的证言、证据，这是很慎重的事情。

第二，就算你已经收集取得了证据，要不要把它提交到检察机关，也要慎重，除非你的证据足以证明这个案件不应当起诉，如果是其他情况，个人建议在这个阶段没有必要过早地提交给办案机关。

所以，在这个阶段，通常个人觉得除了非调查不可的，不要轻易地去调查。还有一个原因，你在审查起诉阶段调查，是在对案件事实、案件证据材料不完全的掌握的情况下，你调查什么，不调查什么，怎么调查，向谁调查，调查收集什么证据，应当是在整个案件材料、案件信息充分把握的情况下，这样你才能作主一个客观的、准确的判断，但是审查起诉阶段你没有这个条件，所以你调查的东西可能不能解决案件中的问题。

说到底，在审查起诉阶段，辩护律师主要应该做什么，我想其实比侦查程序中进了一步，一方面仍然是从程序上维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权利，而这个阶段由于你对案件事实的了解、掌握已经比侦查程序中多得多，同时你会见犯罪嫌疑人时已经没有侦查人员在场了，所以这个阶段你应该更充分地和犯罪嫌疑人进行沟通交流，一方面从他那里获取更多的案件信息和事实材料，包括一些线索，第二你要就你所掌握的案件事实要向犯罪嫌疑人提供法律咨询，告诉他一些程序上、实体上的法律规定，包括诉讼技巧。

第二方面的工作，对于确有条件依法不应当起诉的案件，应当全力争取做到不起诉，这是针对绝对不起诉，至于相对不起诉和证据不足的不起诉这两种情况，不能说不去做，但是要慎重，要把握好哪些确实有条件做的可以做，哪些没有条件的不去做，而是为下一步开庭审理案件充分进行辩护，做好准备。

三、对现行审查起诉阶段的程序的完善问题

首先，律师掌握案件事实的条件不充分。虽然比侦查阶段有了很大改善，但是我们仍然只能看到的是所谓诉讼文书、技术性鉴定材料，这对案件事实的披露是非常有限的。

但是，既然法律把审查起诉阶段的律师定位为一种辩护人的地位和作用，你就应当给辩护人提供充分的证据材料，让他能够确实提出有事实依据的辩护意见，从而帮助检察机关对于这个案件起诉或者不起诉做出一个科学、准确的判断和决定，但是现在的法律规定不能让律师这样去做。

为什么会这样？其实这里有一个观念上的误区，也是理论上的误区，就是到了审查起诉阶段，不少人把律师和检察官是对立的，但事实上在这个阶段律师和检察官是控辩关系吗？是对立双方吗？还不是。控辩关系、对立关系是到了法院审判阶段才形成的，但是在审查起诉阶段检察官不是一个公诉人的角色，而是一个“准法官”的角色。

他在这时虽然不能最终决定这个案件有罪还是无罪，但是他的地位相当于居中审查判断案件的司法人员，他判断侦查机关侦查终结的案件在事实上、证据上、法律上、程序上有没有问题，而为了审查这些方面有没有问题，为了帮助检察机关做出起诉或者不起诉的决定，才需要律师参加进去。

所以，在这个阶段，实际上对立的双方是律师和侦查机关，而检察官实际上是在两者之上的第三方，客观地听取双方的意见，最后对案件做出客观的结论，决定是否起诉。到了审判阶段，检察机关才是公诉机关，到那时和辩护人、被告人才是真正的对立的控辩关系。

但是这个道理很多检察官包括很多理论界的人还没有完全认识到，就检察官来说，他在审查起诉阶段排斥和律师接触，这本身就是一种偏差。为什么会出现这样的问题？实际上还有一个更深层次的问题，这也是我认为在审查起诉环节中存在的一个很大的问题：在审查起诉的功能定位上，虽然我们在理论上现在承认它是一个审查把关的功能，它是要解决起诉或者不起诉的问题，但是我国检察机关审查起诉的功能客观地说没有真正地充分地发挥起来。

一个非常具体的表现是，我国检察机关的不起诉率是非常低的，据有关方面的权威统计，是2%—3%，也就是说97%—98%的案件都被检察院起诉到法院去，最终由法院做出裁判。这样的数据就说明审查把关的职能作用发挥得很不够。而发达国家在审查起诉环节消化了大量的案件，像德国、日本、英国、美国，其检察机关在审查起诉环节把多达60%甚至70%的案件挡住了，少则30%、40%。由此说明检察机关是整个刑事诉讼活动中重要的调节器。

我国现在检察机关从认识上是有偏差的，法律其实赋予了你绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉这样多的权力，它不去发挥，而是严格地限制，从最高检察院就要求不起诉不能超过多少，这是从观念上、指标的限制。另外从程序上也有严格的限制，你要对一个案件不起诉，必须经过检察委员会讨论，而你要起诉不需要经过检察委员会讨论，所以办案的检察官从其个人立场出发，不起诉会增加很多麻烦和风险，而起诉的案件越多业绩还突出。在这种现状下，辩护律师在这个阶段想有大的作为，其实很难。要改变这种状况，首先要解决体制、制度问题，这两个问题解决好了之后，辩护律师才有可能在这个阶段能够发挥应有的作用。

明年将对《刑事诉讼法》做出一次修改，据了解这次修改可能修改的范围、幅度不会像1996年那样大，不管最终怎样，现在一般认为审查起诉阶段应该解决这样几个问题：一是关于辩护人、辩护律师充分了解案件的条件，我们建议在审查起诉阶段应当允许辩护律师全面地查阅侦查机关移送的案卷；第二，要在审查起诉阶段建立一种直接听取辩护人意见的机制或平台。

刑事诉讼原理与律师攻防（五）律师在审判过程中的攻防技能与技巧

大部分案件最终是要通过审判程序来解决，对于律师来说，辩护作用的充分发挥也主要是在审判程序中。

在审判阶段，一个案件已经完全公开明朗，各方主体都要齐聚一堂，控辩审三方再加上相关的其他诉讼参与人（如证人、鉴定人）都要参加到诉讼中来。这时有一个让律师比较充分地发挥作用的空间。所以，审判阶段是律师作用发挥最好的一个诉讼阶段。同时，审判阶段也是对一个案件做出最终决定的一个阶段。所以我们对于审判阶段的辩护要比以往任何时候更要重视。

而审判阶段相对于前两个阶段在辩护内容上也有一个很大的不同。侦查程序中主要是以程序上的辩护为主，到了审查起诉阶段虽然赋予你辩护人的身份和地位，但是由于你对案件事实的了解还很欠缺，也很难从实体上提出有充分根据的辩护意见，而到了审判阶段，主要是从实体上进行辩护，也就是对被告人是否有罪、是什么罪、是否应当判刑、如何判刑、是否应当追究刑事责任等等，你可以充分发表意见，提供证据。与此同时，审判阶段也存在一个从程序上维护被告人诉讼权利和其他合法权利的任务，但是审判阶段主要的是实体辩护。侦查程序主要是程序辩护，审查起诉阶段程序和实体兼而有之。

审判阶段律师作用的发挥是和审判阶段的活动密切相关的，和法律赋予律师辩护的手段直接相关的。这部分分为以下几个问题：

（一）在法庭上辩护人向被告人的发问；

（二）辩护人向控方证据的质证以及向其他方面的质证；

（三）辩护人在法庭上的举证问题；

（四）辩论问题。

一、在庭审中辩护人向被告人的发问

（一）基本问题

在我国刑事审判程序中，向被告人发问是一个独立的诉讼环节。

开庭以后，法庭调查首先是由公诉人向被告人进行询问，在此之后是辩护人向被告人发问，询问和发问是一个独立的阶段。然后由控方向法庭举证，在他出示提供证据的过程中，被告人及其辩护人有权对他提供的证据进行质证。在他举证和辩方的质证完成之后，紧接着辩方（包括被告人及其辩护人）如果也有证据的话，有权向法庭提供出示，同时控方有权对辩方提供的证据进行质证。在控辩双方完成了举证质证以后，法庭调查结束，然后进入法庭辩论阶段，由控辩双方展开辩论，辩论完毕之后是被告人自己陈述。最后由合议庭秘密地进行评议案件，再进行宣判。

在整个审判过程中，律师参与的活动就是四个方面：一是发问，二是质证，三是举证，四是辩论。这四个方面是律师在法庭审理过程中行使辩护职能的四个手段。所以第一个问题先讲在法庭上向被告人发问的问题。

首先，对向被告人发问的诉讼地位和作用要有一定理解。个人认为，在我国这样特定的审判程序中，一开庭首先由控辩双方向被告人轮着问问题，这是我国

的一个特点，这反映了中国人的一种思维方法：从审判活动一开始，要通过控辩双方向被告人的询问和发问使得合议庭能够了解被告人对于检察机关指控的犯罪是什么态度，有了这样初步的印象之后，然后再进入下一个由控方举证、辩方质证，再由辩方举证、控方质证，最后双方辩论的阶段。这个过程就是想通过举证和质证把询问和发问中承认或不承认所表达出来的事实、依据通过证据再进一步表达清楚。就辩护人的发问来讲，其意义在于，辩护人向被告人的发问是想通过发问为自己后面的辩护——具体来说质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。

我国向被告人的发问与英美法系国家实行的交叉询问制度的区别：

第一，我国向被告人发问是一个独立的诉讼环节，而英美法系的交叉询问制度不是一个独立的活动，而是一个过程，从某种意义上说英美法系的交叉询问制度贯穿于法庭审判活动的始终。

第二，对象不同。我国向被告人发问只对被告人发问，既包括某个律师向自己的委托人发问，也包括某个律师向同案的其他被告人发问，发问的对象只限于被告人。而交叉询问的对象是所有的广义上的证人。

中国狭义的证人是指了解案件真实情况的人，但在英美法系出庭作证的证人不限于这一种人，还包括被害人、专家证人、侦查人员、被告人，把被告人也纳入到广义证人的范围里，所以被告人也是交叉询问的对象，但被告人享有一个特权，他要不要出庭作证、接受控辩双方的询问由其自主决定，他有权不接受询问，保持沉默。

在我国，除了向被告人发问，实际上按照法律的规定，在控辩双方举证和质证过程中，还应该有向狭义证人的发问，但是向狭义证人的发问和向被告人的发问是不一样的，因为向被告人发问是一个独立的诉讼活动，而向证人、鉴定人或其他人发问不是一个独立的活动，而是在控辩双方举证、质证活动中才产生的。更重要的是，我们的被告人必须出庭接受发问，没有选择。

第三，从发问的规则上来看，交叉询问制度是有着严格的询问规则的，控辩双方必须在询问规则的要求下来进行发问，如果违反了规则，法庭就会制止，不允许再问。而我国的发问虽然也有一些原则性的要求，比如不能诱导、不能威胁、不能强迫、不能人身攻击、不能和案件无关，但这都是原则性的规定，而什么是诱导，其实没有严格的概念。

我国的询问规则很不规范、完整，但是交叉询问制度的规则是非常严格的，分为主询问和反询问。所谓主询问是控方、辩方向自己本方证人提问，主询问有一个基本规则，只能问开放式的问题，不能问诱导式的问题。所谓开放式的问题，你的问题中不能包含答案或者包含选择性的答案，必须是用“W”开头的问题——where，when，how，what等，开放性的问题可以有任何一种答案出现。

而对方的律师向你的证人发问的时候，是允许采用有诱导式问题的，甚至事实上绝大多数都是诱导性的问题。所谓诱导性的问题，这个问题的回答只能是“Yes”或者“No”。提出诱导式的问题是用来审查、核实、验证、发现你在主询问回答问题时有没有漏洞、破绽，所以诱导式问题是对你前面回答问题的一种挑战、质疑。

第四，我国向被告人发问、向其他证人发问是在所有刑事案件中都要经过的一个程序，包括在简易程序中，但是西方国家的交叉询问制度只存在于有陪审团审判的案件中，而陪审团审判的案件有一个重要的前提是被告人不认罪，只有被告人不认罪的情况下被告人有权要求采用陪审团对他进行审判，而有陪审团审判的案件只占到整个刑事审判案件的10%左右。

在中国能不能建立交叉询问制度？如果要建立，应当如何进行改造？起码有以下几点我们现在是没有的：

第一，被告人享有沉默权。

第二，交叉询问制度是建立在控辩双方有明确的控方证人和辩方证人的地位和区别上，控方证人就是要证明被告人构罪，辩方证人就是要证明辩方无罪，旗帜鲜明，截然对立。我国现在也经常会提到控方证人、辩方证人，但严格地说什么叫控方证人、辩方证人，其实是很难讲的。

第三，交叉询问制度只适用于被告人不认罪的案件，控方就想方设法去找证明来证明他构罪，控方证人就是支持控方指控的，辩方就要想方设法地去找证人来证明他无罪，所以辩方证人是完全对被告人有利的，控辩双方的立场包括他们的证人分野非常清楚，但是我们做不到这样。

因此，我国要想真正建立交叉询问制度，起码在这样几个方面要做改造：一是被告人要享有沉默权；第二，必须要对认罪案件和不认罪案件进行分流，然后采用不同的审判程序来加以解决。当然，我们本身还缺少很多基础条件，比如被告人认罪如何确认，我们没有沉默权，不能做到每个被告人都能获得律师的帮助，被告人绝大多数都是文化水平比较低的人，在这样的条件下，他认罪了很难保证是他真实自愿的。

所以，比较了这些方面之后，中国要建立真正的交叉询问制度，目前条件还不成熟，还需要对刑事审判程序做大手术。但是，就现行的询问程序中，可不可以吸收一些交叉询问制度的合理因素？我觉得是可以的，也是应该的。比如，在现行的审判程序中，证人出庭是一个大难题，出庭率非常低，怎么可能实现交叉询问？警察能出庭接受询问吗？做不到。我们不能全部做到，能不能少量做到，在一些严重的犯罪案件、一些被告人不认罪的案件中，我们能不能要求所有的广义的证人都出庭作证，然后由控辩双方在法庭上进行交叉询问，这方面可以探讨。

（二）在现行审判程序中辩护人如何向被告人发问

1．辩护人在法庭上向自己的委托人进行发问，要有明确的目的。你提的任何一个问题都要服务于你的辩护意见，为后面的质证、举证、辩论打好基础。

在司法实践中，发问大致有三种情况：

（1）绝大多数情况下，辩护人向被告人发问都是明知故问，通过一问一答把辩方、被告人对案件事实的立场、态度展现给法庭。通常你问什么，一定和后来举证质证中提出的问题、提供的证据要能够有密切的联系，应当是和定罪量刑有关的问题。

（2）要特别注意出于反驳、澄清控方不当的询问而向被告人发问，要有意识地制造机会通过你的问、被告人的答，把前面公诉人询问中的一些误导甚至一些强加的东西澄清、扭转过来。

（3）确实在法庭询问中可能会暴露出一些与案件事实与重要联系的，但是你事先并不了解、并不掌握的问题，需要你去问、弄明白。在这种情况下，要不要问，需要慎重对待。首先要判断你这个问会得到什么样的结果，只有当你判断可能会对被告人有利的问题，你才去问，如果做不到这一点，你就不要去问，通过后面的环节再了解，不要冒然地去问。

2．辩护人在法庭上的发问，无论是问题的内容、表达方式一定要简洁明确，不要复杂，不要随意地发问，在开庭之前应当对自己准备要提出哪些问题，要有一个腹稿，甚至有一个书面的准备，这样在法庭上提出问题时就可能思路清晰、逻辑清楚。

3．辩护人向被告人发问，一定要符合你作为辩护人的身份，即你提的问题从形式到内容都要符合一个辩护人的身份。从形式上来讲，你的表情、语气都要让人感觉到你是被告人的辩护人。从内容上来讲也是一样，你要提出一个符合你身份的、为你辩护服务的问题。

4．注意一方面尽量避免不必要的重复，另一方面在必要的时候人为地制造重复。

5．注意其他人发问过程中出现的一些新情况，要做临时的应变和调整。

二、质证

（一）基本问题

所谓质证，就是在法庭审理活动中，辩护人按照法律规定的程序对控方、其他同案被告人及其辩护人以及法庭依法收集的证据，从证据的客观性、关联性、合法性以及证明的目的、证明的标准等等进行质疑、质询。这是刑事辩护中一个非常重要的手段。

1．质证的对象：

（1）控方的证据，控方包括公诉人、被害人、被害人的代理人；

（2）同案被告人及其辩护人向法庭提供的证据；

（3）法庭依职权收集的证据。

2．质证的范围：

我们通常从证据的三个基本特征——客观性、关联性、合法性进行质证的，除此之外，还可从其他方面进行质证：

（1）证明目的

（2）证明标准

3．质证和举证的关系：

个人认为，质证应当是比举证更为重要、更为有效地一种辩护手段，而举证应当是次要的、辅助的辩护手段。这是从抽象的整体上针对质证和举证来讲的，如果到某一个具体个案中，可能不排除通过举证就解决问题，但这样的机会是极少的。质证比举证更为重要的原因：

（1）控方承担着举证责任，承担着要证明指控在事实上、证据上、法律上能够成立的非常重要的举证责任，如果达不到这种程度，其指控就会失败，所以控方必须做到面面俱到、无懈可击。所以，辩方最容易做的是从对方证据中找毛病，只要对定罪量刑有价值、有关系的抓得准，就可能会奏效。

（2）辩方收集证据的能力是非常有限的。

（3）你一旦举证，就举证的事实来讲，其实你已经承担了举证责任，如果对方对你的证据找出了问题，你的举证实际就失败了。

（二）如何进行质证

1．对证据的形式要件提出质证。

《刑事诉讼法》规定的证据有7类，有些证据必须具备法定的形式要件，如果不具备法定的形式要件，我们可以提出质疑。

2．对证据提供者的法定资格提出质证。

3．对证据来源的合法性进行质证。

4．对举证程序也可以进行质证。

5．对举证人的举证目的进行分析，提出质证。

6．要注意从证明标准上对控方的证据进行质证。

现在有很多案件往往处于这样一种状态，既有有罪的事实，也有无罪的事实，

两者并没有达到事实清楚确实充分的程度，这就需要我们善于分析控方的证据是否达到了这种程度。

案例：1988年河南郑州黄新故意杀人案。

三、举证

（一）基本问题

在控方举证、辩方进行质证之后，就轮到辩方包括被告人、辩护人向法庭举证。

注意：

1．辩方的举证是一种权利，这与控方举证的性质不同，控方举证是一种义务、责任。

2．举证在辩护中的地位和作用要把握好，它既对你有利，也对你不利，如果举证不能证明你主张的事实，可能就会对自己产生不利的后果。但是，作为辩护人，只要是有可能、有条件向法庭提供有利于被告证据，都应该积极努力地向法庭提供。

3．举证的来源：一是自己依法收集调查取得的证据；二是要善于发现并利用控方移送的证据作为自己的证据，这很重要，甚至比第一方面更为重要、更为有效。

（二）如何向法庭举证

1．向法庭举证，一定要科学、合理地安排好举证的顺序，并且要向法庭提供举证的提纲、要点。

2．一定要明确地向法庭说明你的举证目的。

案例：某医学博士组织他人偷越国边境案。

3．要善于利用控方证据在法庭上举证。

案例：黄新故意杀人案。

案例：重庆市公安局原治安总队总队长李虹案。

4．敢于运用法律的规定进行举证。

案例：厦门海关副关长接培勇案。

5．向法庭举证时，还要预测控方将会对你如何质证，法庭将会对你的证据挑出什么问题。

四、法庭辩论

1.在辩论中，要善于抓住案件的关键问题、重要问题，不要纠缠枝节问题。

2.在辩论过程中，要特别关注法庭特别是审判长对案件提出的一些焦点、分歧点。

3.在法庭辩论中，要特别注意在法庭调查包括举证、质证过程中反映暴露出的一些问题，要善于临场发挥、临场总结。

4.辩论是给法庭听的，只要把你的意见说清楚了，把观点让法官听明白了，就可以了。

在中国能不能建立交叉询问制度？如果要建立，应当如何进行改造？起码有以下几点我们现在是没有的：

第一，被告人享有沉默权。

第二，交叉询问制度是建立在控辩双方有明确的控方证人和辩方证人的地位和区别上，控方证人就是要证明被告人构罪，辩方证人就是要证明辩方无罪，旗帜鲜明，截然对立。我国现在也经常会提到控方证人、辩方证人，但严格地说什么叫控方证人、辩方证人，其实是很难讲的。

第三，交叉询问制度只适用于被告人不认罪的案件，控方就想方设法去找证明来证明他构罪，控方证人就是支持控方指控的，辩方就要想方设法地去找证人来证明他无罪，所以辩方证人是完全对被告人有利的，控辩双方的立场包括他们的证人分野非常清楚，但是我们做不到这样。

因此，我国要想真正建立交叉询问制度，起码在这样几个方面要做改造：一是被告人要享有沉默权；第二，必须要对认罪案件和不认罪案件进行分流，然后采用不同的审判程序来加以解决。当然，我们本身还缺少很多基础条件，比如被告人认罪如何确认，我们没有沉默权，不能做到每个被告人都能获得律师的帮助，被告人绝大多数都是文化水平比较低的人，在这样的条件下，他认罪了很难保证是他真实自愿的。

所以，比较了这些方面之后，中国要建立真正的交叉询问制度，目前条件还不成熟，还需要对刑事审判程序做大手术。但是，就现行的询问程序中，可不可以吸收一些交叉询问制度的合理因素？我觉得是可以的，也是应该的。比如，在现行的审判程序中，证人出庭是一个大难题，出庭率非常低，怎么可能实现交叉询问？警察能出庭接受询问吗？做不到。我们不能全部做到，能不能少量做到，在一些严重的犯罪案件、一些被告人不认罪的案件中，我们能不能要求所有的广义的证人都出庭作证，然后由控辩双方在法庭上进行交叉询问，这方面可以探讨。

（二）在现行审判程序中辩护人如何向被告人发问

1．辩护人在法庭上向自己的委托人进行发问，要有明确的目的。你提的任何一个问题都要服务于你的辩护意见，为后面的质证、举证、辩论打好基础。

在司法实践中，发问大致有三种情况：

（1）绝大多数情况下，辩护人向被告人发问都是明知故问，通过一问一答把辩方、被告人对案件事实的立场、态度展现给法庭。通常你问什么，一定和后来举证质证中提出的问题、提供的证据要能够有密切的联系，应当是和定罪量刑有关的问题。

（2）要特别注意出于反驳、澄清控方不当的询问而向被告人发问，要有意识地制造机会通过你的问、被告人的答，把前面公诉人询问中的一些误导甚至一些强加的东西澄清、扭转过来。

（3）确实在法庭询问中可能会暴露出一些与案件事实与重要联系的，但是你事先并不了解、并不掌握的问题，需要你去问、弄明白。在这种情况下，要不要问，需要慎重对待。首先要判断你这个问会得到什么样的结果，只有当你判断可能会对被告人有利的问题，你才去问，如果做不到这一点，你就不要去问，通过后面的环节再了解，不要冒然地去问。

2．辩护人在法庭上的发问，无论是问题的内容、表达方式一定要简洁明确，不要复杂，不要随意地发问，在开庭之前应当对自己准备要提出哪些问题，要有一个腹稿，甚至有一个书面的准备，这样在法庭上提出问题时就可能思路清晰、逻辑清楚。

3．辩护人向被告人发问，一定要符合你作为辩护人的身份，即你提的问题从形式到内容都要符合一个辩护人的身份。从形式上来讲，你的表情、语气都要让人感觉到你是被告人的辩护人。从内容上来讲也是一样，你要提出一个符合你身份的、为你辩护服务的问题。

4．注意一方面尽量避免不必要的重复，另一方面在必要的时候人为地制

造重复。

5．注意其他人发问过程中出现的一些新情况，要做临时的应变和调整。

二、质证

（一）基本问题

所谓质证，就是在法庭审理活动中，辩护人按照法律规定的程序对控方、其他同案被告人及其辩护人以及法庭依法收集的证据，从证据的客观性、关联性、合法性以及证明的目的、证明的标准等等进行质疑、质询。这是刑事辩护

中一个非常重要的手段。

1．质证的对象：

（1）控方的证据，控方包括公诉人、被害人、被害人的代理人；

（2）同案被告人及其辩护人向法庭提供的证据；

（3）法庭依职权收集的证据。

2．质证的范围：

我们通常从证据的三个基本特征——客观性、关联性、合法性进行质证的，除此之外，还可从其他方面进行质证：

（1）证明目的

（2）证明标准

3．质证和举证的关系：

个人认为，质证应当是比举证更为重要、更为有效地一种辩护手段，而举

证应当是次要的、辅助的辩护手段。这是从抽象的整体上针对质证和举证来讲的，如果到某一个具体个案中，可能不排除通过举证就解决问题，但这样的机

会是极少的。

质证比举证更为重要的原因：

（1）控方承担着举证责任，承担着要证明指控在事实上、证据上、法律上能够成立的非常重要的举证责任，如果达不到这种程度，其指控就会失败，所以控方必须做到面面俱到、无懈可击。所以，辩方最容易做的是从对方证据中找毛病，只要对定罪量刑有价值、有关系的抓得准，就可能会奏效。

（2）辩方收集证据的能力是非常有限的。

（3）你一旦举证，就举证的事实来讲，其实你已经承担了举证责任，如果对方对你的证据找出了问题，你的举证实际就失败了。

（二）如何进行质证

1．对证据的形式要件提出质证。

《刑事诉讼法》规定的证据有7类，有些证据必须具备法定的形式要件，如果不具备法定的形式要件，我们可以提出质疑。

2．对证据提供者的法定资格提出质证。

3．对证据来源的合法性进行质证。

4．对举证程序也可以进行质证。

5．对举证人的举证目的进行分析，提出质证。

6．要注意从证明标准上对控方的证据进行质证。

现在有很多案件往往处于这样一种状态，既有有罪的事实，也有无罪的事实，两者并没有达到事实清楚确实充分的程度，这就需要我们善于分析控方的证据是否达到了这种程度。

案例：1988年河南郑州黄新故意杀人案。

三、举证

（一）基本问题

在控方举证、辩方进行质证之后，就轮到辩方包括被告人、辩护人向法庭举

证。

注意：

1．辩方的举证是一种权利，这与控方举证的性质不同，控方举证是一种义务、责任。

2．举证在辩护中的地位和作用要把握好，它既对你有利，也对你不利，如果举证不能证明你主张的事实，可能就会对自己产生不利的后果。但是，作为辩护人，只要是有可能、有条件向法庭提供有利于被告证据，都应该积极努力地向法庭提供。

3．举证的来源：一是自己依法收集调查取得的证据；二是要善于发现并利用控方移送的证据作为自己的证据，这很重要，甚至比第一方面更为重要、更为有效。

（二）如何向法庭举证

1．向法庭举证，一定要科学、合理地安排好举证的顺序，并且要向法庭提供举证的提纲、要点。

2．一定要明确地向法庭说明你的举证目的。

案例：某医学博士组织他人偷越国边境案。

3．要善于利用控方证据在法庭上举证。

案例：黄新故意杀人案。

案例：重庆市公安局原治安总队总队长李虹案。

4．敢于运用法律的规定进行举证。

案例：厦门海关副关长接培勇案。

5．向法庭举证时，还要预测控方将会对你如何质证，法庭将会对你的证据挑出什么问题。

四、法庭辩论

1.在辩论中，要善于抓住案件的关键问题、重要问题，不要纠缠枝节问题。

2.在辩论过程中，要特别关注法庭特别是审判长对案件提出的一些焦点、分歧点。

3.在法庭辩论中，要特别注意在法庭调查包括举证、质证过程中反映暴露出的一些问题，要善于临场发挥、临场总结。

4.辩论是给法庭听的，只要把你的意见说清楚了，把观点让法官听明白了，就可以了。