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国家治理下的刑法治理问题研究

摘要目前关于国家治理现代化的研究视角多集中于政治学领域，尚未扩张到刑法学视野。

从国家治理现代化命题涉及的内容审视，刑法治理社会的目标与价值与国家治理现代化理论存在高度的契合，均以社会达到善治为其终极追求。

随着政治国家的式微与市民社会的兴起，一味强调刑法工具主义的倾向不具有可取性，理应凸显刑法打击犯罪、保障人权的双重价值理念。

鉴于国家—社会二元模式业已形成，对刑法专有治理域场以及社会广泛参与的治理域场应有所区分，如此才能充分发挥刑法治理社会的积极作用。

关键词国家治理现代化；工具主义；人权；政治国家；市民社会一、问题意识中共十八届三中全会明确将推进国家治理体系和治理能力现代化作为深化政治体制改革的中心任务。

至此，关于国家治理现代化的命题作为我国治国方略的重要思想而备受瞩目。

然而，关于国家治理问题早就有之，如在美国成立之初，联邦党人就提出了一个国家治理的根本性问题———人类社会是否可以通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。

[1]如果说这是一种基于政府设立选择意愿的问题，那么我国提出的国家治理现代化命题则更加侧重于在稳定的社会治理体系中如何修复和完善现有治理措施的缺陷与不足。

因为从总体上来说，十八届三中全会确立的深化改革的总目标，首先强调的是基本制度的坚持和完善，既涉及经济基础，又涉及上层建筑[2]。

作为一种治理体系，国家治理现代化主要包括治理理念、治理方法以及治理效果等重要内容。

首先，在治理理念上，注重多元化的价值观念。

在当前利益多元化，价值多元化的条件下，国家治理既要确保公共利益和主流道德价值不受侵害，也要根据实际情况尊重差异、包容多样，承认合法合理的个性化追求，让公民和社会组织充满生机活力，使社会保持动态平衡稳定状态[3]。

其次，在治理方法上，注重多元化的治理手段。

现代化的治理，就是利用各种手段实现治理能力质的飞跃。

虽然实现社会控制的手段有许多，如舆论、法律、信仰、社会暗示、社会宗教、个人理想……，但法律仍然是社会秩序大厦的基石[4]。

在以往，我们习惯于运用经济、行政的方法，现在则更加重视运用法治的方法[3]22。

对此，中共十八大提出全面推进依法治国，法治是治国理政的基本方式等具体方案，预示着继中国特色社会主义法律体系形成之后，将建立起一个新的体系———法治体系，同时也预示了法律将在社会治理中发挥举足轻重的作用。

最后，在治理效果上，能够真正促进社会秩序和谐稳定。

推进国家治理现代化的根本目标是促进社会秩序和谐稳定，这与我国建设和谐社会的宗旨一脉相承。

如此便需要既实现社会的有效控制，又能实现有效管理，形成良性互动的治理模式。

国家治理现代化作为政治理念以及治国方略的重要指导思想，标志着我国将在各种社会治理手段上兼采众长。

对此，学者们也纷纷献计献策，为完善这一高瞻远瞩的治国方略添砖加瓦，但这些高屋建瓴的建设性方案主要阐释视角集中于政治学领域，相反，法学领域涉及这一命题的研究可谓凤毛麟角。

法律作为社会治理环节中的一个重要手段，是国家治理体系得以实现以及高速有效运转的重要组成部分，运用法律治理社会的能力也是国家治理能力现代化能否实现的重要一环，因此，实现国家治理现代化离不开法律治理模式的现代化。

刑法作为法学的一个重要部门法，是打击犯罪维护社会秩序的重要工具，承载着保障其他部门法得以有效运行的重要使命，尤其在我国处于社会转型的重要时期，犯罪是社会治理的最大威胁，因此，如何在国家治理现代化背景下实现刑法治理现代化至为关键。

立足于此，本文将着重探讨在国家治理现代化的科学内涵之下如何建构科学的刑法治理理念与模式。

二、理念转换从刑法工具主义到刑法价值理性从刑法的起源来看，刑法并非随着社会的出现而产出，而是私有制发展到一定程度之后需要国家通过暴力手段维护社会秩序，才促成了刑法这种特殊治理措施的产生。

因为只要非正式控制能顺利进行，社会可以没有正式控制。

但社会生活变得很复杂，一般公众不再能只通过非正式的压力和内部准则执行准则。

在那时，该集团可能感到需要正式结构。

[5]从马克思关于法包括刑法的起源的论述之中同样表明，刑法从其产生的那一刻起就作为维护统治秩序的工具而发挥作用。

一刑法工具主义的滥觞历史延续及其弊端透析作为工具主义的刑法治理模式，在我国原始社会后期以及封建社会大行其道，使刑法逐渐沦落为镇压被统治阶级的主要手段。

在原始社会后期就已出现了剥夺生命之刑，至商代盘庚迁都时规定对不正、不善者，违命不敬者，以及奸诈和内外作乱者，作为重罪结合肉刑割鼻与族刑殄灭，全部处以死刑。

[6]更是加剧了刑罚残酷的发展态势。

至隋朝确立了笞、杖、徒、流、死封建五刑之后，封建刑罚体系渐已成熟并趋向稳定。

虽然不同历史时期反映了不同的刑法制度，但从整体上来看，封建社会时期的刑罚具有罪刑擅断、手段残酷等落后的一面，在治理效果上着重维护家国天下等级秩序。

我国在新中国成立后的一段时期尚未制定刑法这一部门法，因而对于犯罪的治理主要依靠政策以及各种各样的政治运动。

虽然运动式治理在短期内效果最为明显，但是以牺牲法治为代价。

晚近以来，中国引进了前苏联刑法，在传统的刑法教课书里，把刑法定义为一种维护专制统治、镇压革命异己分子的工具。

[7]自改革开放后，各类社会问题逐渐凸显导致犯罪率居高不下，在严峻的社会形势以及较高的犯罪率双重压力之下，我国实施了一系列的严打行动，对于违法犯罪分子往往会突破罪刑法定原则从重、从快处罚，甚至出现盗窃不足百元的行为被处以死刑。

短期之内，犯罪率均得到一定程度的控制，以前较为严峻的社会治安问题也得到有效的转变，但是将刑法作为工具的本性丝毫没有减弱。

从某种程度上来说，将刑法视为工具性控制手段在我国具有现实土壤而备受推崇，我国一向受战国时期法家乱世用重典的教条主义影响颇深。

然而，这种刑法工具主义的治理模式充满了非理性的成分首先，刑法工具主义强调刑法的政治属性，忽视了刑法的法律属性。

作为公法性质的刑法，对秩序的关注登峰造极，造成这种现象的出现有其历史性根源，因为现实问题与刑法规范都只是相对表面化的影响因素，犹如浮在水面上的冰山一角，而潜在水下的则是更为有力的、更稳定的民族精神。

[8]虽然华夏文明见证了上下五千年文化的辉煌，但其背后仍然是以劳心者治人，劳力者治于人的人治为主导的治理体系，统治者为了维护既得的利益不得不使用高压甚至酷刑威慑每一个潜在的具有威胁统治根基的个人，民族自由与民主意识在一次次的重刑打压之下遭到无情摧残，久而久之便使中华民族的奴性特质坚如磐石。

刑法政治功能因发挥到极致而使刑法一般预防功能无从发挥，也即刑法根本无法实现教育刑的目的。

其次，刑法工具主义为侵犯人权找到了合理的借口。

社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。

而法律规则又需要整个社会系统地、正式地使用其力量加以维持。

因而，作为其他部门法的保障法的刑法，通过暴力以及高管控手段维护社会秩序本身无可厚非，但是在封建社会不断通过制造恐怖氛围以及1979年《刑法》实行初期不断突破罪刑法定原则的限制去打击异己分子抑或越轨行为，毋庸说，存在极大的侵犯人权的客观现实。

虽然在我国封建时期不乏君主体恤民间疾苦、爱民如子的典范，如西汉文帝鉴于当时肉刑的残酷决意改革肉刑，但这样的历史性个案极为有限。

在封建时期，尤其清王朝统治时期，为了威慑被统治者不惜大兴文字狱，仅乾隆时期较为有影响的文字狱就高达130多起，其捕风捉影之荒唐，株连之广泛，处理之严酷罕为人见。

新中国成立以后的社会运行体系主要以苏为师，尤其在1979年制定了苏俄色彩较为浓厚的《刑法典》，在这一法典中，还正式引入了类推规定，因而也导致了诸多诡诞现象，例如，偷看妇女洗澡均以流氓罪处至少十年以上有期徒刑，

甚至一度还出现了奇奇怪怪的判决罪名。

如此随意侵犯人权的现象着实触目惊心。

最后，刑法工具主义的治理效果极为有限。

作为工具主义的刑法在打击犯罪的力度上一向从重、从快，因而在短期之内会收获立竿见影之成效，但从长远来看，治理效果不容乐观。

从我国古代法制发展历程来看，不同历史时期法律治理的具体表现形式不尽一致，凡是君主开明、税负较轻、政治环境较好之时，法律简明扼要，处罚较为宽松。

到非用萦刑严诛不可的时候，也就是乱世到来的时候[9]。

例如，昔秦法繁于秋荼，而网密于凝脂，而隋文帝的《开皇律》则是形纲简要，疏而不失，但到隋炀帝时，又搞繁刑[10]。

这些依赖严刑峻法统治的封建王朝往往葬送在浩浩汤汤的农民起义之中。

到新中国时期，我国实施了一系列的严打行动，虽然学界对严打刑事政策褒贬不一，但从整体治理效果上来看，是值得反思的。

相关数据表明，严打开始的1983年犯罪总量为50多万起，随后1984—1985年出现犯罪率小幅回落的现象，约为40多万起。

随后犯罪率一直持续上升，1990年约为200万，延续至2000年高达360多万起，2001—2002年分别每年接近450万起[11]。

据此可见，单一将刑法作为工具打击犯罪无论在封建社会抑或现代，治理效果并未出现根本性的扭转，正如菲利所言刑罚效力有限性的事实强加给我们的是，从前适用惩罚性法规没有成功地预防犯罪[12]。

二刑法价值理性的回归从打击犯罪到人权保障犯罪作为一种社会现象，不可能从根本上予以杜绝。

犯罪饱和理论告诉我们，一定量的犯罪是社会常态现象，犯罪作为一种社会存在具有不可消灭性，企图利用刑罚手段去铲除犯罪，不仅是不可能的，而且会窒息社会发展的生机[13]。

我国在研究犯罪现象时，过于强调犯罪的负面效应，甚至在某种程度上无限放大刑罚威慑理论的功能，导致在治理社会过程中过于寻求刑法的庇护，从而忽视了犯罪相对性观念的有益成分。

犯罪相对性认为，对于犯罪现象需要有个正确认识的态度，犯罪不是完全没有好处的，相反在某些方面还存在一定的积极作用，如法国著名社会学家埃米尔?杜尔海姆认为，犯罪本身对道德与法律的正常发展来说不可缺少，犯罪是社会变革的必要前提，它可以帮助社会准备变革[14]。

我国也有学者认为犯罪具有免疫功能，社会肌体因为犯罪的存在而受到侵害，但同时，犯罪的存在及其被控制过程也使社会肌体获得了一定程度的免疫力并使社会秩序本身得以动态整合[15]。

正是因为犯罪现象的不可杜绝性以及犯罪存在可以促使社会机体不断得到完善的特殊功能，在利用刑法治理社会时更应该注重善治，如孟德斯鸠所言治理人类不要使用极端的手段，我们对于自然给我们的领导人类的力量，应谨慎地使用。

[16]刑法具有二次法的属性，在实施过程中应秉承谦抑原则，恪守最后手段的制度本性，在其他手段以及其他措施不能有效解决时，才能动用刑法干预。

刑法在展示惩罚犯罪功能之时，呈现的是一种冰冷的角色；然而，刑法也是犯罪人的大宪章，也应重视和保障犯罪人的人权，这是现代刑法呈现的较为重要的人权保障机能，显示的是温情的一面。

基于人权保障的理论要求，刑法介入社会生活，介入人类行为领域时，应具有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉性和责任心，对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注并以此为自己的发展方向和奋斗目标。

[17]在人权保障方面，世界各国存在不同的实践做法，英美法系国家更加注重司法程序的设置，充分保障当事人的辩护权以及从制度上真正落实无罪推定原则。

而在大陆法系国家中，虽然程序的设置必不可少，但更加注重从刑法制度本身中探索并加以强化。

我国2004年在《宪法修正案》中增加了尊重和保障人权的规定，当然也包含了尊重和保障犯罪者以及潜在犯罪人的人权。

经过改革开放30多年的长足发展，目前社会形势逐步趋于稳定，在犯罪领域加强人权保障措施兼具天时、地利，尚缺人和，具体而言，应注重以下措施首

先，在立法上，不断缩小犯罪圈，扩大非犯罪化的范围。

我国刑法自1997年进行重新修改之后，基本确定了以刑法修正案的形式弥补制定法的不足。

随着社会生活千变万化，目前已经正式出台了8部刑法修正案，从历届刑法修正案涉及的内容来看，犯罪化程度与范围均有进一步扩大的趋势。

扩大犯罪圈必然导致司法资源配置的失衡，且难以保障人权。

以《刑法修正案八》中饱受争议的醉驾入刑为例，自2011年5月至2012年底仅1年零8个月，我国各级人民法院共审结危险驾驶犯罪案件66万件，判处罪犯66万人，这比5年间2008—2012办理食品安全的犯罪要多出4万多起①。

自劳教废除以后，我国重新回归二元处罚体系，对于一些社会危害性不是很严重的行为，完全可以用行政法以及其他措施规制，这样不仅可以实现治理效果，且能从根本上实现人权保障。

其次，在司法上，实现刑罚的轻缓化。

虽然刑罚目的存在一般预防、特殊预防以及综合说的不同分类，但它们在理论上均未能较好地实现人权保障的目标。

对此，法国学者安塞尔提出的新社会防卫论指出，犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人改造成新人，复归社会，才是真正的最高的人道主义[18]。

目前从我国与世界其他国家的法定刑比较来看，我国的法定刑设置存在畸重的情形，对于有些侵财型犯罪还保留死刑，每年因此而被判处死刑的案件无独有偶。

实现刑罚的轻缓化是世界的趋势，因而在新一轮的刑法修改中，应当逐步甚至完全废除非暴力犯罪的死刑规定，只对那些暴力型犯罪的行为规定死刑即可。

在新社会防卫论视野下，逐步改革以罪刑相适用为原则量刑规则，可以在责任刑的基础之上结合预防的必要性重新完善相关量刑活动，例如，对犯罪情节较为轻微的犯罪分子扩大缓刑的适用比例，避免因其交叉感染更加难以回归社会。

最后，在执行上，注重非监禁刑的使用。

虽然我国刑法规定了死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制、拘役5种主刑，但从适用比例来看，监禁刑占有较大比例，尤其是短期自由刑判决更是引人深思。

短期自由刑在执行时间上较为短暂而没有足够的时间去改造犯罪人，一度饱受批判，尤其在我国目前改造设施不齐备的情况下，不可能有合格的监狱官指导，受刑者反而会感染恶性，人身危险性进一步加大，即使刑满释放后也难以重返社会[19]。

因此，对于一些犯罪行为较为轻微的犯罪嫌疑人，可以对其判处缓刑、拘役或者管制，配合适用我国《刑法修正案八》确立的社区矫正制度，以期得到社会的帮扶重新回归社会。

三、模式建构国家—社会二元刑法治理模式之提倡于国家治理的宏观背景下，刑法应实现从控制到治理的模式转变，因为，如果在现代法治主义的大旗下，只是盲目地热衷从刑法角度寻求对犯罪的控制，其结果可能是悲剧性的。

这不仅是控制犯罪路径的根本错误，而且还有可能危及社会稳定的根基。

[20]笔者认为，鉴于政治国家的式微与市民社会的兴起，应着重提倡建构国家—社会二元刑法治理模式。

一理论根基政治国家的式微与市民社会的兴起在较早的社会治理中，基于强权政治而发端的权力结构型治理模式更多突出政治国家的威严，因而特别强调人的身份附属性，并通过强权压制人的自由，社会普通人在国家治理中无任何角色可言，更多地呈现出被奴役的一面。

随着社会经济的不断发展，社会普通人的政治及其他需求逐渐增多，逐渐分化为政治国家与市民社会的对立。

关于政治国家以及市民社会的最先表述要追溯至黑格尔的《法哲学原理》一书，在该书中，其将市民社会界定为处在家庭与国家之间的差别的阶段[21]，随后马克思在批判黑格尔的立场上，主要从物质的交换关系中着重阐释市民社会的本质特征。

意大利马克思主义理论家葛兰西是较早认识到资本主义社会的经济、社会的迅速变化，与黑格尔和马克思不同，葛兰西认为市民社会不属于人们进行劳动生产和商品交换的经济交往领域，不属于经济基础，而是上层建筑的一个部分[22]。

因此，典型的市民社会是面对绝对主义权力而主张自己获得自由的近代市民社会，是以经济的自律为基础的自律的独自的社会[23]。

在具体内容上，首先，市民社会是以每个具体的个体为单位而构成。