礼法之争

鸦片战争打开了中国的大门，法律不得不与其他种种社会制度一样，被迫接受近代转型。这次转型是以西方法律与法学进入、清末修律为发端。在这次转型中引发了是以“礼”还是以“法”指导新立法的论争。“礼”指中国传统的礼教，即法典化的“三纲五常”等纲常名教。主张以中国传统伦理观念为标准，有选择地移植现代西方法律制度的被称为礼教派。礼教派又称礼派、礼治派、家族主

义派、国情派，以张之洞、劳乃宣为代表；“法”指西方资产阶级法理。主张以西方资产阶级的法律理论作为立法宗旨被称为法理派，又称法派、

法治派、国家主义派、反国情派，因法派以沈家本为旗帜，故又有沈派和反沈派之说。以沈家本、杨度为代表。因他们争论的问题主要是礼法关系，所以中国法律史学者称这场争论为礼法之争。

一、对礼教派的重新认识

从现有的研究资料来看，对礼教派所持的理论有的研究者简单用“顽固”、“守旧”、“封建遗毒”将其全盘否定。对礼教派全盘否定是有失偏颇的。礼教派的变法思维虽有不完善的一面,但应当指出的是,礼教派对清王朝为挽救危局而进行的修律活动持一种积极的态度, 清末“礼教派”法律思想在某些方面也有其成熟的一面。

从“礼教派”变法态度来看，是强烈和积极的。例如，“礼教派”代表人物亲历鸦片战争全过程的魏源，深刻地认识到变法势在必行，他指出：“天下无数百年不弊之法，无穷极不变之法，无不除弊而能兴利之法，无不易简而能变通之法，”“法无久不变，运无往不复。”①既然如此，变法就是必然的。礼教派的领袖人物劳乃宣认为“今天下事变亟矣，国家多故，风俗凌夷，官无善政，士无实学，刑不足以止奸，兵不足以御侮，而数万里十数国之强敌环逼而虎视，创闻创见之事月异而岁不同，当今之时，犹拘于成法以治之，鲜不败矣。则法之不得不变者势也”。故此，劳乃宣认为应改变不适应形势发展的传统法律。张之洞与两江总督刘坤一联名上奏《江楚会奏变法三折》，提出以“育才兴学”﹑“整顿中法”﹑“吸收西法”为中心的一套改革方案，要求改良法制。《江楚会奏变法三折》曾“上达天听，震动朝野”②，从实践层面推动了清末的法律改革。1902年4月1日在张之洞、袁世凯、刘坤一三位朝廷重臣的联合举荐下，沈家本、伍廷芳正式出任修律大臣，走到了中国近代法制改革的前台。从“礼教派”变法态度来看，他们对西方法制文明是抱有认同态度的。

礼教派提出的变法应立足本国国情，因俗治宜，保持各自的特色，有其合理性和一定的科学性。礼教派因此也被称为国情派。劳乃宣是礼教派的后期首领，他指出：“风俗者,法律之母也;立法而不因俗,其凿枘(指格格不入)也必矣。”并由此而提出三种“生计”产生三种法律的理论。“法律何自生乎?生于政体。政体何自生乎?生于礼教。礼教何自生乎?生于风俗。风俗何自生乎?生于生计。”他把世界上的“生计”划分为农桑、猎牧、工商三种类型,这三种类型

产生出不同的风俗、礼教、政体和法律。中国属于农桑之国。农桑之国, 人有定地，家有定所。全家听命于父兄的安排。“父兄为家督而家法以立。是家法者,农桑之国风俗之大本也。”猎牧之国，“结队野处，逐水草而徙居”。因而“一切法律皆与兵法相表里”，工商之国“人不家食，群居于市”，因而“一切法律皆于商法相览表。凡所为尚平等重契约，权利义务相报酬、皆商家之性质”。③所以, 农业立国的中国只能实行家法,实行家族主义政治。劳乃宜长期在基层做官，更能注意到传统礼教在国人法律心理中的广泛性和持久性。所以在变法的重心上，提出应立足中国的风俗，他认为各国法律的起源不同，其变法也不能趋同。劳乃宣的上述见解，有其合理性和一定的科学性。当然，劳乃宜的认识也不是完全的科学。因为，由于认识的局限性，他没能看到他所谈论的“农桑”社会，是秦汉到1840年的古代社会。伴随着资本主义的入侵，中国传统自然经济开始解体，其主要表现为手工业和小农业相结合的传统经济结构开始瓦解。这正如郑观应所说“洋布、洋纱、洋花边、洋袜、洋巾入中国，而女红失业；煤油、洋烛、洋电灯入中国，而东南数省之柏树皆弃为不材；洋铁、洋针、洋钉入中国，而业冶者多无事投闲，此其大者。尚有小者，不胜枚举。”④社会关系已发生变化，民族资本主义发展也是本时段的新现状，那么必然要求有反映社会转型的相映的法制的出现。但礼教派忽视了这一点，而只是一谓地强调保留适应农业社会的传统法，因而难免复古守旧之嫌。但其能抓住法律与社会必须相适合这一关键，如果在清末修律中运用得当，就可以相应地减少清末修律中的盲目性，使新法在吸收旧有法律的基础上更具有可操作性和权威性。此外，礼教派的“通筹熟计”、“量为变通”的渐进变法思路,有其历史合理性,值得批判借鉴。

二、“礼法之争”的实质及启示

“礼法之争”，是以修律中第一部法律——《刑事民事诉讼法》开始，围绕《大清新刑律》的修订而达到理论争执的高潮。《刑事民事诉讼

法》上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣“体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。”⑤各地的反馈意见令起草者们大跌眼镜，现在史料中几乎找不到持肯定态度的奏折。持否定态度的最典型代表是张之洞，对该草案进行了彻底的批驳。提出：“袭西俗财产之制，怀中国名教之防；启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”⑥。对《刑事民事诉讼法》的驳议直接促成了清末法律改革中礼教派与法理派两大派别的形成，引发了长期的“礼法之争”的局面。

《大清新刑律》体现了法律与礼教分离的精神，极大地冲击了礼教派坚持的“出礼而入刑”的传统观念，这部法典在修订中无可避免的遭到了礼教派的群攻而使“礼法之争”进入高潮阶段。双方争论的焦点中较为集中的：（1）“干名犯义”条的存废问题；（2）“存留养亲”是否继续保留的问题；（3）“无夫奸”应否入律定罪；（4）“子孙违反教令”如何制裁；（5）卑幼行使防卫权的问题。法理派认为，纲常伦理属于

道德范畴，不应该属于新律的范围，有关道德风俗的条款不应再入刑律。礼教派认为，“因伦制礼，准礼制刑”，这是中国法的传统。历世相传的“明以五刑以弼五教”，“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之”，为“立法之本”。礼法两派激烈辩论，朝野上下也议论纷纷，导

致《大清新刑律》七易其稿，推迟至宣统二年十二月即1911年1月，才正式颁布。颁行以后，争论仍在进行。

沈家本确定的：“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”⑦为修律指导原则，从某种角度上说，是与清廷会通中西并体察礼教民情的原则相一致的。但是在实际采用了以西方资产阶级人文主义为核心的，以自由﹑权利﹑平等﹑人权为价值取向的西方法精神，消解了中国传统伦理法的内在精神。在中国传统社会中，法律的发展一直在“礼”的外衣下不断向前，长期以来，外儒内法已成为一种基本的认识。“三纲五常”被认为是中国数千年来立国之根本，不可轻言废弃。法理派主持的大规模立法活动打破了原有的中华法系，揭开了中国法制近代化的序幕。应当说，礼教派和法理派在主张变法修律、采用西法这一总体目标上，礼教派与法理派并无根本的差别，他们之间的争论焦点是法制改革中对法律价值取向的争议，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突，清末的“礼法之争”实际上是西方法律文化与中国传统法律文化的直接交锋。

通过对近代法律转型“礼法之争”的历史考察，对于今天的我们，还有哪些值得思考的地

方呢？首先，近代中国法律的变革无法脱离历史，无法割裂传统。法的转型中如何处理好法的继承性问题，是非常重要和关键的。近代法律转型中是否将中国传统社会的价值理念传承下来，是礼教派和法理派直面的问题之一。如何协调好外国法律与本国历史传统的关系，始终是清末民初中国法律近代化过程中一个难以处理好的问题。法律文化

的发展具有历史延续性。移植西方的法律规范，必须赋予本土的传统历史一个恰如其分的地位，也就是说，对待中国传统法律文化，应该坚持历史的、冷静的分析，以“扬弃”的态度面对中国传统法律文化。既不能让传统法律文化的糟粕成为现代法制建设的桎梏。但也不能抛弃其中内含的许多积极因素，应在尽可能的情况下，将符合历史、传统的积极因素纳入到新建立的法律体系之中，为先进性的法律制度提供深厚的社会土壤和文化支持。只有深入中国

文化土壤的移植，才能根深叶茂茁壮成长。其次，法律与道德关系不是水火不

容的。我国是世界文明古国之一, 有几千年发达的法制历史和良好的社会风尚。在漫长的

法制史流变过程中, 以“礼”为核心的历代法典在维护封建社会秩序的同时, 也曾对醇化道德风尚发挥了积极的历史作用。至近代社会，随着西方的殖民炮火的入侵，中国传统法律受到了来自西方的挑战，“西法”成为法理派期待的救世良方，法理派主张近代法制精神、法律应与传统的礼教相分离。而这对受过中国固有文明、传统道德熏陶的礼教派是难以接受的。他们主张维护传统礼教精神、法律应与礼教相结合，“礼法之争”也源于此。杨度在宪政编查馆审查刑律草案时说：“今馆中宜先讨论宗旨，若认为家族主义不可废，国家主义不可行，则宁废新律，而用旧律。且不惟新律当废，宪政中所应废者甚多。若以为应采国家主义，则家族主义，决无并行之道。而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪政之精神也。必宜从原稿所订，而不得以反对宪政之精神加入之。故今所先决者，用国家主义乎，用家族主义乎，一言可以定之，无须多辩也”⑧刘廷琛在弹劾沈家本、杨度的折子里说，“臣今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废之理一言可决”⑨。这种视传统道德和法律水火不容的态度，也就使“礼法”文化在近代法律转型中无法完成再生，中国法律近代化的进程充满坎坷、举步维艰。事实上，礼教派固守“三纲五常”入律虽不合历史潮流，但他们提出的法律与道德密切联系的观点还是有一定道理的。法理派对此问题看得还不是很深入，对二者之间的复杂性也估计不足。从清末修律造成了对中国传统法律文化中的法律价值、法律制度、社会结构之间关系的断裂来看，

应该吸取的教训还是存在的。再次，法律制度和法律理念是形影相随，不可

分离的。法律是一个有其内在规律性的东西，换言之，法律是一门科学，要尊重它的内

在发展规律，只强调其功用性，把它作为政治的补充和工具当然是不准确的。清末的法律改革一开始就是为政治服务，所以我们看到，它割裂了法律的精神和条文的内在联系。在宣传西法精神方面做的很不够，仅仅在硕学通儒的上层知识分子间展开讨论，而民众对他们的法理念的知之甚少。以为只要引进某种法律或某几个条文甚至仅仅是某些名词，就可以大功告成，而对隐藏在法律背后的价值观念明显重视不够。国家和社会对法制与法治的普遍认同与尊重很不够，纸面上的法律得来终觉浅，这就使清末引进的西方法律制度，始终无法和中国社会真正水乳交融，纸面上的法与社会生活中的“法”严重割裂，最终导致法制发展的畸形与缓慢。

“以史为鉴，可以知兴替。”通过对近代法律转型中的“礼法”之争的历史考察，我们应该看到，固守传统不可能实现法律的现代化，简单的拿来主义也不等于现代化。法律是为现实服务的，同时又是历史的积淀，我们要在拿来和守望中学会有所选择，有所摒弃，这也是今天法治建设题中应有之义。

礼法之争的原因：

一、经济原因：中国社会经济发展到明朝末年，资本主义生产方式已经开始萌芽，到清

朝末年时，资本主义生产方式得到了很大的发展，但中国的自然经济仍然处于主导地位。

随着西方列强的入侵，以及本国资本主义生产方式的快速发展，制约了自给自足的自然经济的发展。由于经济基础决定上层建筑，新的生产方式逐渐转变，使得处于上层建筑的法律也要随之变革，上层建筑适应经济基础也是需要一个过程的。传承了四千余年的中国法律制度，延续了两千余年依据中国儒家思想建立的法律制度，要在短短几年间变革成新的法律制度，其阻力是巨大的。经济原因是礼法之争的最本质的原因。

二、政治原因：1840年鸦片战争之后，清朝统治者一直处于内忧外患的各种压力之下。

为了平息国内的起义和达到帝国主义的要求，从1901年起，清朝自上而下进行了空前频繁的立法修律活动。慈禧太后颁布了变法的谕旨，变法谕旨的内容从表面看没什么问题，但实际上在现实操作中是矛盾的，恰恰是这种矛盾成了礼法之争的原因之一。

三、思想文化的原因：从文化上说，礼法之争是外来文化和传统文化之争，从思想上说，

是家族伦理和个人自由权利之争。礼教是封建法律思想，以维护宗法家族制度，进而维护整个封建制度为目的；礼法是资产阶级法律思想，以维护“人权”为号召，进而维护资产阶级所有权，维护资本主义的目的。资本主义的法理思想是和封建儒家礼教思想根本对立的，要采用资本主义法理思想，就必然和在中国传承了两千余年的封建儒家礼教思想产生矛盾和冲突。

四、直接原因：帝国主义列强关于放弃领事裁判权的承诺，是清末变法修律的原因，也

是导致礼法之争的直接原因。