专利技术与技术标准结合的必然性及原因分析

专利技术转移与技术标准关系概论

随着世界经济向区域化、全球化方向的发展以及现代科学技术在生产、贸易中作用的日益凸现，出现了技术标准与专利权相结合的现象。事实证明技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然结果，而二者的结合可以提升专利权人的技术或者产品的市场竞争力，而“技术专利化—专利标准化—标准国际化”已经成为高科技领域、特别是通讯电子领域专利权人一种新的专利技术转移模式，或者说是一种新的企业专利经营战略。受技术标准本身的性质限制以及标准化组织自身组织规则的限制，纳入技术标准框架体系下的专利技术必须遵守若干特殊原则，而这些特殊原则是企业采取“专利标准化”战略所必须首先明了的。

专利技术与技术标准结合的必然性

1 技术标准的概念和种类

依据国际标准化组织（ISO）在其指南2-1991《标准化和有关领域的通用术语及其定义》的规定，标准是指“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特性文件。该文件经协商一致制定并经一个公认的机构的批准。（注：标准应该以科学、社会效益为目的）”而技术标准是在标准化领域中，需要协调统一的技术事项所制定的标准，是根据生产技术活动的经验和总结，作为技术上共同遵守的规则而制定

的各项标准。

技术标准是标准中的一种，也是目前数量最多，具有重要意义和广泛影响的一类标准。其本身还可进一步分类，例如按照技术标准所规范的对象划分，可以分为基本技术标准、产品技术标准、安全卫生环境保护技术标准和检验试验技术标准等。

按照技术标准的强制程度分，可以分为强制性技术标准和推荐性技术标准。按技术标准的级别分类分，可以分为国际技术标准、国际区域性技术标准、国家技术标准、行业技术标准、地方技术标准和企业技术标准。在此需要一提的是美国学者提出的标准分类方法。

美国学者根据标准制定人的不同将标准分为两大类：一是由政府标准化组织(government standard setting organizations)，或政府授权的标准化组织制定的标准，也称“法定标准”(de jure standards)；二是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准，也可以称作“事实标准”(de facto standards)。

而事实标准又可以分为两类：一类是单个企业由于市场优势形成的产品格式的统一或者产品格式的单一，其典型代表即是Microsoft的Windows操作系统和Intel微处理器，故美国学者又称之为“WinT el事实标准”。

这类事实标准的特点在于厂商本身并未就该技术方案从事实际的标准化工作，而是因其技术被市场参与者所广泛接纳而获得统治地位，达到统一该技术领域的效果。另一类事实标准是企业出于标准化工作或标准许可的目的联合起来制定的非法定标准，即“私有化标准组织

( privatestandard setting organization)建立的普通标准”。

这种标准化组织代表的是组成标准化组织的企业的利益而并非社会公共利益。这种标准化组织有的是开放型的，即允许其他企业参与到标准的制定工作之中，而其如果经过官方机构调整和确认，就可以转化为法定标准，有的则是封闭型的，即标准化组织只允许建立时的企业成员或该领域的一定企业参与标准的制定工作。

2 技术标准与专利权结合的原因分析

(1)标准的科学性与“专利灌丛”现象

众所周知，标准的制定和贯彻必须以科学、技术和经验的综合成果为依据。标准的制定不是源于制定者的随心所欲，而是受某一时期、某一领域的科学技术发展水平高低的限制。然而，在知识经济时代，新技术存在的状态较过去有了很大的改变。新技术的掌握者大多寻求以专利权保护自己的新技术。

而且一项尖端技术往往包含多个技术方案并分别为不同的专利权所有人所掌握，附有内容不同的专利权。当某一技术领域存在多项专利技术时，要将该技术推向商业化就必须获得多次授权，美国学者将这种现象称之为“专利灌丛”(Patent Thicket)。标准的制定实施也会遇到类似于专利灌丛的问题，因此近二十年来，特别是近十年来，越来越多的标准化组织意识到自己制定标准的工作已经无法回避对专利问题的处理。

【案例1】IEFT对待专利问题的态度转变

在互联网技术发展的第一个十年里，还没有什么专利技术对该领域有重大的影响，因此互联网工程特别工作组(Internet Engineering Task Force，IETF)原来在标准化工作中对专利技术的观点是；“尽量采用那些非专利技术的优秀技术，因为IETF的目的是使其所制定的标准广为适用，如果涉及专利问题，标准的适用将涉及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣。”

但到了互联网技术发展的第二个十年，由于软件技术、电信技术和互联网技术紧密结合，使得互联网相关标准在建立时无法回避专利技术。由此IETF不得不改变了其对专利技术的态度，开始制定新的专利权政策，以专门调整与相关技术专利权所有人的关系。

【评析】专利权与标准的结合是社会科学技术、经济活动发展的必然结果，特别在高科技领域几乎是无可避免的，其决定性的因素是该技术市场的实际状况，因此人为地将专利技术排除在技术标准或者某些技术标准之外是不科学的。

(2)标准的协商基础与专利权的专有性

当一些标准化组织发现从技术层面上讲某些标准的制定难以回避含有专利权的技术方案时，其最初的反应是要求专利权人放弃权利，但事实证明这种简单化的解决思路根本无法付诸实践。

【案例2】欧洲电信协会专利政策的转变

1982年当欧洲电信协会(Conference Europeenne des et des telecommunications, CEPC)主持起草GSM（全球移动通讯系统，Global System for Mobile Communications，GSM)标准时，要求掌握相关核心技术的公司都无偿许可使用其专利技术，否则该公司将不能在合同中就通讯设备自由定价。这一提案遭到了众多专利权人的强烈反对，致使GSM标准迟迟无法出台。

为此欧洲委员会在1988 年特别成立了一个独立的欧洲标准化机构——欧洲电信标准学会(European T elecommunications Standards Institute，ETSI)。1993年3月，ETSI出台了所谓的“缺席许可规则”，规定：如果专利权人不特别声明则推定其同意“公平、合理、非歧视性”的许可；在标准化会议将该专利技术纳入标准后的180天内，专利权人有权提出收回许可。

这一许可方案又遭到了包括Motorola（摩托罗拉）在内的专利权人的反对。由于单Motorola 一家公司就拥有支持GSM标准的18 项核心专利技术，所以没有其支持，GSM 标准根本无法实施。1994年11月，ETSI最终决定专利权人仍有决定是否许可的自由。

【评析】ETSI对GSM标准最初采取的专利许可政策，反映出众多标准化组织最初遭遇专利问题的态度，但是事实证明，这种简单化的处理规则无法解决颇为复杂的技术标准下专利许可的系列问题。其实只要我们理解了标准化的原理和专利权的特性，就不难理解大多数标准化组织在解决技术标准制定过程中专利问题时的尴尬处境。

依据桑德斯(T.R.B Sanders)在《标准化的目的与原理》一书中的论述，标准的制定应以全体一致同意为基础，而其实施也只有通过一切有关者的互相协作才能成功。标准化的效果只有在标准被实行时才能表现出来，否则即使被硬性出版了，标准不实施也毫无价值可言。所以完全舍弃专利权人合法利益的做法只能导致丧失专利权人作为标准参与者的支持，最终影响标准本身的制定和实施。

另外从法理的角度分析，标准化组织完全否定专利权人利益的做法也是行不通的。专利权是法律赋予专利权所有人对一定无形财产的专有权，具有“专有性”，是一种“对世权”(right in rem)，可以针对除权利人以外的一切人主张权利。专利权作为私权的一种，非经法定程序、非因法律规定的原因不被剥夺。世界上大多数标准化机构都是非政府组织，其在民事主体地位上与专利权人是平等的，故而无权擅自剥夺专利权人的合法权利。由此可见，在标准制定中预先排除专利权是不可行的。

(3)标准的本质与专利权权利的行使

标准的本质在于统一。在某一领域内，凡是接受标准的参与者都会遵守该标准的规定，按照其要求进行生产经营。由此可见，标准化过程本身是一个减少技术多样性的技术筛选和优化的过程，而这个过程从某种程度上排除了技术之间的竞争。“标准化过程减少了可替代技术的竞争。对于兼容性高的标准，标准竞赛往往至关重要，标准的选择实际上是排除竞争技术，而不仅仅是不利于竞争技术。”

具体而言，技术标准制定过程可能会成为专利权人获取市场竞争优势的契机：

(1)标准制定的技术遴选过程给予了标准大赛胜利者（专利技术）公信度，对获胜的技术向市场发出肯定性的质量评价，而对替代技术的质量，则可能发出否定性的评价。

(2)标准制定的技术遴选可以影响市场对未来商业运行的期望，这对网络效应明显的市场更为重要，因为买方关于市场未来销售和市场规模的预期可以左右网络市场的需求。标准组织支持某一个技术，将会导致巨大的甚至决定性的市场利益。“在这种情况下，胜利不必属于高效或价廉的技术：低劣的技术可以击败优良的技术，如果广泛的期望如此。”

(3)标准制定如果遴选专利技术，被许可人就会承担技术特异性的投资，从而导致相当高的转产成本。比如，采纳某一标准，就会有特定的学习成本，以及消化技术更新、升级的成本。这些沉没投资将会导致很高的转产成本，形成所谓的“锁定”现象，也就是说，被许可人采用其他替代技术的能力大大地受到限制。

由此可见，标准化过程，其实就是专利技术的“博展会”、“推销会”，是专利技术市场化的捷径。但是，标准化过程所创造的支配力既不来自市场的竞争，也不来自于“优越的产品，商业运作的机制，也不是历史性的偶然”。

竞争市场的制衡之外诞生的市场支配力，如果缺乏法律规制，它就倾向于去操纵市场，去主宰其他市场主体的命运。也正是如此，在标准化过程中的专利技术转移应该得到应有尊重，但也必须受到标准化组织专利政策和相关法律法规的制约，否则利益的天平就会在标准化组织、专利权人和标准使用者之间出现失衡。