论劳动权和商业秘密权保护的冲突与协调保

论劳动权和商业秘密权保护的冲突与协调

[摘要]劳动合同法力图矫正劳动关系事实上的不平等，向保护劳动者的合法权益倾斜，以维持劳动力资源和经济的可持续发展。然而，由于绝大多数商业秘密都归属于用人单位，因此有关商业秘密保护法的重心与劳动合同法恰恰相反，它更倾向子保护用人单位而非劳动者。劳动者和用人单位既是利益关系的双方，又是相互依存的共同体。在商业秘密的法律保护上，必须平衡好劳动关系双方当事人的权益。为追求用人单位的商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡乃至“共赢”的格局，实施合理的竞业禁止制度，尤其是对劳动者离职后竞业禁止合同进行多种规制条件下的谨慎承认，不失为有效的路径设计。

[关键词]劳动合同法；劳动权；商业秘密权；冲突与协调

Abstract： The Labor Contract Law aims to rectify the inequality

in reality of labor relations， protect workers? lawful rights and

maintain the sustainable development of labor resource and economy. Because most business secrets belong to employers, the focus of the Business Secret Protection Law, unlike that of the Labor Contract Law,

is to protect employers rather employees. Employees and employers are parties of conflicting interests as well as communities in which they

are dependent on each other. The law, while protecting business

secrets, must balance the rights of both parties. So， to achieve the

balance between employers' rights to protect business secrets and

employees? working rights or a win win situation and implement a

proper non compete system, especially to recognize the non compete contracts under various conditions, are effective path designation.

Key words： the Labor Contract Law； working rights； right to

protect business secrets； conflict and coordination

劳动关系是现代社会最重要的社会关系之一，直接关系着劳动者、企业投资者和经营者的利益。劳动过程对生产要素配置的要求决定了企业是投资者与职工追求物质和精神财富的共同体，同时劳动者和投资者对劳动利益追求的差异又使得劳动权和商业秘密权保护的冲突与协调与生俱来，这些决定了劳动者和用人单位间构成的劳动关系的表现形式为劳资之间的合作、矛盾和冲突。

一、正确抉择：《劳动合同法》侧重对劳动者合法权益的保障

劳动权是宪法赋予公民享有的基本权利。劳动权的宣言即宪法或劳动法确认劳动者享有某些权利，实际上就是法律向社会宣示劳动者的任何利益将受到法律的肯定和保障，通过劳动权宣言就可以使劳动权以应然状态转化为法定状态，从权利要求上升为国家意志[1]。

一般地说，劳动者权利，作为相对独立的权利类型具有以下特征：第一，

劳动者权利是法定权利。第二，劳动者权利涉及人权的各个层次，包括属丁?人

身财产和经济、政治、文化方面的权利等。第三，劳动者权利既是生存权，也

是发展权。“劳动权不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我

价值和自我完善的基本方式” [2]。

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），是规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同行为的专门法律。它在规范用人单位的用工

行为方面设置了一条防范侵犯劳动者合法权益的防线，成为职工新的维权武器;

在协调劳动关系方面规定了各种措施，规范了劳动关系双方当事人的行为，这

就为构建和谐劳动关系创造了条件。该法第一条明确规定了立法宗旨：“为了

完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合

法权益，构建和发展和谐的劳动关系，制定本法。”这一提法是在历经“单保

护”还是“双保护”之争(注：《劳动合同法(草案)》在全国征集意见时，有一

些人认为《劳动合同法》的立法宗旨不应单提“保护劳动者的合法权益”，即

“单保护”，建议改为“保护劳动者和用人单位的合法权益”，即“双保

护”。）个正确抉择，其理由在于：

(一)劳动者的权利是一种弱势权利，需要法律制度对其加强保护

劳动合同法的立法价值在于协调国家、用人单位、劳动者三方利益，侧重保护劳动者的利益，以追求劳资双方利益的平衡。在我国，由于经济条件的影响，用人单位和劳动者双方的谈判，要价能力差别明显，用人单位处于明显的优势地位。另外，人口因素也决定了资本稀缺而劳动力相对过剩，用人单位拥有用人的自主权，劳动者在劳动力供大丁?求和严峻的就业形势下，对于劳动关系的依赖程度远高于用人单位。现实中存在着诸如用人单位或雇主与劳动者不签订劳动合同，短期合同，滥用试用期，随意使用违约金，以及恶意拖欠工资薪酬等等。面对损害劳动者权益的种种现象和事实，劳动合同法在劳动法的基础上，侧重强调用人单位的责任以保护劳动者的利益，体现了法律公平正义的价值追求。

劳动合同一方面要实现权利义务的设立自由，另一方面又要实现国家对劳动关系的干预，以保障人力资本所有者的人格权。在这个意义上说，“劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是一种在…契约S由?原则基础上渗透了国家公权力必要干预的，以社会利益为本位的合同。这种干预是国家基于社会公共管理者的身份，在对劳动关系双方当事人的实力对比和各自社会地位、身份等情形经过具体考察后，在劳动法的…劳动者权利本位?、…用人单位义务本位?的思想指导下所实施的，其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等，使双方的利益格局符合社会公共利益的要求” [3]。

(二）以保护劳动者合法权益为宗旨，有利于保护劳动者的合法权益

向保护劳动者倾斜的意义在于矫正劳动关系事实上的不平等，实现法律的

公平价值[4]。一是倾斜保护反映了劳动合同法与私法之合同法在立法指导思想上的重大区别：私法之合同法通常由任意规范组成，以约定权利作为合同当事人的权利体系，对合同当事人给予平等的保护；劳动合同法明确地为劳动者设立法定权利义务，以强制的形式确保权利的实现和义务的履行。二是倾斜保护不可能最终消除合同当事人之间的利益和实力的差别，许多问题仍然存在，这就需要其他劳动关系的治理和协调机制。例如组织内部的合同治理机制、劳动争议的仲裁和申诉机制等。三是倾斜保护是通过劳动基准法中的强制性规范来

实现的。如劳动法规定的最低工资、最高工时、最基本的劳动安全卫生条件等权利不是基于企业和劳动者之间所订立的劳动合同而产生的，虽然劳动者是受益人，但并不是权利人，不能随意更改或放弃自己的利益，而且，企业所承担的义务是对国家的义务，企业和劳动者都无权在国家规定的劳动基准法之下重新约定，即便约定，也是无效的。四是倾斜保护也为劳动合同当事人的意思自治留下了较大空间。之所以强调对劳动者进行倾斜保护，是因为劳动者在劳动关系中常常处丁?不利的弱者地位，倾斜保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，绝不是以牺牲资本的利益单方面追求劳动者的利益。基于此，劳动权的机能不仅在于倾斜保护，同时也在于对共同体的各方利益进行平衡协调。

二、客观需要：健全商业秘密法律制度，保护用人单位利益，促进社会经济发展

在劳动关系中，因为绝大多数商业秘密都归属于用人单位，因此有关商业秘密保护法的重心与劳动合同法恰恰相反，它更倾向子保护用人单位而非劳动者。这是由商业秘密的经济合理性和劳动财产权理论为商业秘密权提供的合法性依据所决定的[5]。

(一)商业秘密作为财产权，对其保护具有经济上的合理性

首先，产权意味着确定性和可预见性。产权界定越明确，财产被无端占有的可能性就越小，它的价值就越大。反之，如果权利的范围不能准确地度量每一个劳动者的贡献大小，付出的劳动得不到等量的回报，其结果必然是谁也不会去加工、处理信息。如果资源是无主的或公共的，人们就会对现有的资源过度使用，竭泽而消0

其次，商业秘密权是信息创新的激励机制。信息的关键不是存量，而在于如何创造性地收集、加工和处理，信息若不加以适当的创新将毫无价值。知识资产的特点是加工生产成本高、风险大，一旦形成，利用这些资产的边际成本却很低，甚至等于零。商业秘密极具扩散性，由于传递费用低，使用者可以在不分担任何成本的情况下，坐享他人成果，任何人都可通过泄密成为信息的搭便车者，变成商业秘密所有人的竞争对手。其结果必然是，需求者不会谋求高成本和高风险的独立开发，而是寄希望于他人不正当的转移，以便低代价或无代价地占有商业秘密。因此，对商业秘密财产权的确认和保护，旨在对创新的成本和收益做出回应，鼓励人们承担知识开发的高风险和高成本，将资源配置于最高价值的用途上。

(二)劳动财产权观念为商业秘密权的合法性提供了理论依据

洛克在其著名的《政府论》中指出：“既然劳动是劳动者无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除了他以外就没有人能够享有权利。”[6] 劳动财产权观念构成了商业秘密权来源的正义基石和道德基础。商业秘密是对现有一般信息进行加工、筛选、储存和处理的结果，商业秘密所要求的“秘密性”折射出人们不断创新、努力拓展未知领域的劳动追求；商业秘密所要求的“价值性”体现了人类结合经济工具和智力活动凝聚成劳动结晶的实在价值。法律制度的公平性理应在劳动付出和收益之间谋求某种均衡和协调，从劳动创造中客观地、合理地决定其权利的“疆域”。作为知识产权的商业秘密，作为一种对劳动的激励和回报，应被视为一种收益的权利。

保护商业秘密，其直接保护对象是商业秘密权。它实际上保护的是商业秘

密所有人的权益。这既是维系诚实信用原则的需要，也是提高经济效率的客观

要求。商业秘密是其所有人通过投入大量人力、物力等所获得的信息，其目的

是为了借此获得维护竞争的优势地位。市场竞争法律制度对于获取商业秘密的

此种努力及其结果是持鼓励态度，因为这种状况是有利于市场竞争健康发展的。

如果雇员以及其他人可以违背商业秘密所有人的意愿，侵害其商业秘密，甚至

用该商业秘密与所有人进行竞争，从道德上讲是不劳而获和破坏人与人之间的

信任关系的；从竞争秩序上讲，不利于市场竞争的正常开展。因此，侵害商业

秘密的行为是一种违反商业道德和危害竞争秩序的行为，是与诚实信用原则格

格不入的。从这个意义上讲，“对商业秘密权的充分保护体现了对商业道德的

尊重，对诚实信用原则的秉承，对竞争秩序的维护和对新技术研发的鼓

励。” [7]健全商业秘密法律制度，不仅是保护用人单位利益的客观需要，更是

促进社会经济发展的必然要求。

三、博弈策略：保护商业秘密权必须平衡好劳动关系双方当事人的权益

劳动关系中劳动者和用人单位既是利益矛盾的双方，又是相互依存的利益共同体。在一定意义上说，保护劳动者就是保护用人单位。这是因为，劳动者是劳动力资源的载体，劳动力资源作为一种经济资源是利润的源泉，并且随着科学技术的发展，其利益贡献率越来越高。因此，劳动合同法保护劳动者实际上是保护劳动力资源，保护投资者和企业的利润源泉。可见，保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币两个方面”的关系[8]。

劳动权和商业秘密权保护问题是围绕着劳动者和用人单位利益的一场博弈。劳动者与用人单位在利益目标上存在固有的冲突，前者追求工资福利的最大化，后者追求利润的最大化，所以，双方之间的对抗性是显而易见的。在确定商业秘密权利边界时，必须既能对商业秘密提供足够保护，又不妨碍劳动者的正常流动和谋生权利。一方面，在用人单位与劳动者的“博弈”中，资本的逻辑决定了用人单位强调对商业秘密产权的确保。忠诚、合理注意、保守秘密、“竞业禁止”是劳动者最基本的道德义务与法定义务，泄密、偷窃和滥用等不正当行为，既要受道义的谴责，也为法律所不容。另一方面，因为劳动者的合理流动，有效地传播了技术和信息，推动着竞争，促进社会进步。因此，公共利益依然要求保护劳动者以其才智和经验谋生的自由，用人单位对商业秘密的维护和保障不得以牺牲劳动者谋生的权利与手段为代价。

在劳动关系中对商业秘密的法律保护上，涉及到前述两种对立理念的冲突。

是侧重于用人单位的利益，还是侧重于劳动者的利益?如果侧重于用人单位的利益，将可能使劳动者的生存权与自由择业权受到侵害，而如果侧重于劳动者利

益则可能使用人单位的合法利益得不到保障，影响到正常的经济秩序。法律是

人们探讨解决社会矛盾和冲突的产物，法律实践活动就是一个蕴含着种种矛盾

和冲突的张力结构[9]。在对商业秘密权实施保护的同时，必须面对一系列的价

值冲突和权利冲突。对商业秘密权实施弱保护，不仅危及技术开发者的权益，

阻碍科技进步，也与TRIPS协议的要求不符，违背我国作为WTO成员国应承担

的义务。对商业秘密权实施强保护，如果保护水平过高，相关价值冲突和权利

冲突将更加激烈，可能违背法律对商业秘密权实施保护的初衷。问题的关键在

于对商业秘密权的法律保护究竟应该控制在怎样一个“度”上[7]。事实上，用

人单位的利益也并非总是与社会公共利益相悖，用人单位商业秘密受到保护在

客观上也会刺激其加大技术投资，从而带动整个社会发展，劳动者也会从中受益。因此，如果法律过丁?偏向劳动者利益也是没有充足理由的，特别是对那些心存恶意的跳槽者。

划分用人单位与劳动者有关商业秘密的权利，实际上是要明确在知识的归属上，什么可由劳动者带走，什么必须留下。确定非此即彼的界限绝非易事。

但在实践中通常可考虑以下相关因素[10]: —是劳动者知识产生的方式，如知识的产生是否是努力探索的结果，谁是真正的知识创造者，劳动者先前的专业领域，该信息能否与劳动者可以自由使用的其他信息区分开来；二是具有保护资格的秘密必须具备一定的“品质”，包括信息在特有人以外的知悉程度，竞争对手是否试图对同样的信息予以保护，信息开发的投入、竞争优势是否因“跳槽”而丧失；三是针对劳动者与一般公众，用人单位是否采取了合理的保密措施。

在劳动关系中，对抗性与非对抗性处于此消彼长的不断变动状态，对抗性表明协调劳动关系的必要性，非对抗性表明协调劳动关系的可行性。法律制度是协调和实现各种利益的有效手段。因此，在劳动关系中涉及商业秘密的法律保护上，应充分认识到两种利益冲突的存在，妥善处理好两者的关系，衡平双方的利益。具体而言，在法律理念上，既要重视对用人单位商业秘密的保护，又要兼顾劳动者生存和自由择业的需要。因此，在处理商业秘密纠纷时，更多应借助当时当地的公平、正义观念对两种利益进行权衡。一般认为，劳动者享有旨在谋生而使用和利用其在以前受雇佣期间获得的所有技能、经验和知识，甚至借助商业秘密的基本权利，用人单位不得限制劳动者将来的专业能力。劳动者对于其在工作中获得的仅为增长个人知识、技能、经验以从事其职业的信息，不负保密的义务。

四、路径设计：规制竞业禁止合同，实现商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡

在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点。对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键[11]。在商业秘密法和劳动合同法中，

商业秘密权与劳动者就业权的利益平衡是一种特殊现象，原因在于很多时候商业秘密是由用人单位的劳动者创造的，而劳动者的流动性对用人单位所有的商业秘密构成了极大威胁。劳动者在被解雇或者离职后用属于用人单位的商业秘密“另起炉灶”，与原来的用人单位展开竞争，会严重损害原用人单位的利益。即使该劳动者没有做出与原来的用人单位展开竞争的行为，但该劳动者将其掌握的商业秘密向他人泄露，也会对原用人单位的利益产生严重威胁。正因为此，在西方国家公司中，雇主一般要与雇员签订保守商业秘密的劳动合同或者专门的商业秘密合同，在合同中禁止雇员在在职和离职后泄露和自行使用雇主的商业秘密。但同时，雇员在为雇主工作的时间内在开发商业秘密时也逐渐获得了与商业秘密有关的知识、信息和经验，增长了智慧，这些不应该构成雇主的商业秘密受到雇主控制。对上述用人单位商业秘密权与劳动者就业权的冲突，法律应平衡用人单位保护其商业秘密免受不正当竞争侵害的权利和个人不受限制地谋求最适合自己的职业和生活方式的权利。如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使其在与劳动者的雇佣关系存在和终止后依然由其独占该商业秘密，用人单位就不会投资研究或者改进现有的生产方法。另一方面，劳动

权是国家用法律强制力有效限制契约自由原则，保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势群体们，在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。对劳动者离开原用人单位后再就业的任何限制都会阻碍人才的自由流动并妨碍劳动者从事自己所喜爱的职业的向由。正如英国的考恩法官在Wexler案中所说：“由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位降低了；这样就产生了悖论，即由于其技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率高的领域去发挥作用。”个人的生命是短暂的，不允许使用原来的已熟悉的知识、经验、训练和技能是不合理的。世界知识产权组织国际局在其《反不正当竞争示范法》的注释中指出：“离职后的雇员为了谋生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识。”为此，追求用人单位的商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡乃至“共赢”的格局，是完善立法的重要价值目标。面对如何平衡用人单位商业秘密权与劳动者就业权的问题，有效的路径设计之一是：合理规制竞业禁止合同。

竞业禁止是指劳动者在任职期间和离职后一定时间内不得与原用人单位进行业务竞争，包括禁止劳动者在原用人单位任职期间到业务竞争单位兼职以及在离职后从事与原用人单位业务范围相同的事业。实施合理竞业禁止制度对于保护商业秘密，同时均衡用人单位和劳动者之间的利益关系，具有十分重要的意义。

(一)竞业禁止应是在职职工的法定义务

在职职工不得在与本企业有竞争关系的企业兼职，这种竞业禁止义务是不容置疑的。商业秘密是用人单位的重要财富，是用人单位在市场竞争中寻求生存发展的重要武器。劳动者在从业期间应为用人单位利益着想使其商业秘密免受损害。在立法实践中，很多国家都在劳动法、劳动合同法中肯定了这种义务。如瑞士劳动合同法规定：“雇员必须忠实地保护雇主的正当利益；雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务，在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之，都属于禁止之列。”英国劳动法规定：“雇员需忠诚地为雇主服务, 应保持雇主的商业秘密，涉及到雇主的利润、经营方式、技术秘密、顾客名单都不得泄露，否则将违反雇用合同中的默示责任。”我国《劳动合同法》第23 条关于竞业禁止的问题，只规定了在劳动合同解除或终止后的一定期间内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务，而对劳动者在任职期间的竞业禁止并未作出规定，这显然是一个缺憾。

(二)对离职后竞业禁止合同应合理规制

与在职职工不同，离职职工一方面已经不再享受原企业提供的各项资源，另一方面也而临着再次进入劳动力市场，重新寻找工作的压力。从世界各国立法实践来看，由于涉及到劳动者最基本的生存权、就业权，劳动法、劳动合同法在权衡保护用人单位商业秘密和离职职工劳动权之间，法律的天平大多倾向于后者。因此，对离职后竞业禁止合同的态度一般是在多种规制条件之下的谨慎承认。以德国为例，其商法第74条对离职后竞业禁止做出了明文限制：雇主与受雇人之间必须有书面协议；雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前一年年收入的1/2作为补偿，否则该竞业禁止条款不生效力；与未成人或低薪之受雇人所订立竞业禁止条款无效。此外，一些相关判决也指出，竞业

禁止条款限r保护受雇人营业上之正当利益，且不可违反公序良俗(具体指禁止

的年限、地域、期间等)，否则该条款也被视为无效[12]。在美国、日本，都有

类似的规定或判例，即竞业禁止结果对员工造成的不利，比起企业主应予保护

的利益显得不合理时，竞业禁止条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。

虽然对离职后竞业禁止合同成立要件的规定存在着地域性等诸多差异，但结合各国立法和判例的规定，仍然可以从以下几方面对竞业禁止合同进行合理规制。

1. 对合同适用对象的规制。竞业禁止合同应由企业同特定接触、知悉、掌

握商业秘密的员工签订。在实践中，企业依具体情况，只能与下列人员签订竞

业禁止合同[13]: (1)掌握企业核心商业秘密的高级经营、管理人员；（2)掌握

企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员；（3)有可能了解企业重要商业秘密的一般技术人员和关键岗位人员的技术工人；（4)掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、销售人员；（5)有可能经常接触到企业商业秘密的财会人员、秘书人员等。凡不知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止合同。我国《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理

人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，这样的规定是比较合理和

恰当的。

2. 对应保护商业秘密的利益范围进行规制。签订竞业禁止合同应当首先明确可保护的商业秘密的利益范围。美国的有关立法认为，如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围，或者雇员遭受的不利超过了雇主的需要，可能损害公众利益的属干不合理的竞业禁止。我国台湾的判例也根据“商业秘密的保护与工作权保障的利益比较，即权衡孰轻孰重或何者重要之问题”来确定离职后的竞业禁止协议的有效性[14]。因此，只有企业主花费了一定的人力、物力开发形成的技术秘密、商誉、经营诀窍、业务关系等能为其带来经济利益或竞争优势的商业信息，才是竞业禁止的动因，没有优势的经营知识无须也不应该采用竞业禁止合同加以保护。我们应坚决反对企业以竞业禁止为名阻碍劳动力在市场的正常流动。瑞士民法典第340条规定：雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。

3. 对竞业禁止区域、行业领域、时间、补偿措施的规制。（1)应当明确约定离职者在什么区域内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手，且应考虑雇员的就业权、生存权，为其留有足够的?由进入劳动力市场的空间。区域大小的确定，一般应以原企业的业务已有的影响范围和市场份额等因素为依据，不能随意扩大到用人单位将来可能扩展的地域。对行业领域的限制可采用规定技术领域、产品项目、服务项目、经营行为等限制领域的方式，不得采取开放式定义扩大范围，不得将企业将来可能开展的业务也纳入竞业禁止的范围。我国《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的范围，由用人单位与劳动者约定。(2)应明确约定竞业禁止的时间。竞业禁止时间应当取决于该商业秘密在市场竞

争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度以及市场上通

过合法手段复制该商业秘密的时间。对竞业禁止的时间限制，国外的立法各有

不同。瑞士规定离职后的竞业禁止协议在3年内有效(瑞士《劳动契约法》第

340条a项）；德国规定离职后2年以上的禁止协议无效(德国《商法》第74条a项）；意大利规定离职后的竞业禁止协议的时间限制为：高级职员离职后不得超过5年，其他职员离职后不得超过3年，否则无效(意大利《民法》第2125

条）。我国劳动者在劳动力市场长期处丁?相对较弱的地位，缺乏与用人单位讨价还价的能力，因此，《劳动合同法》第24条对我国竞业禁止期限作出不得超过

两年的规定是比较恰当的。（3)应对经济补偿金作出明确约定。竞业禁止合同应是双务有偿合同，离职职工承担保守原用人单位商业秘密、不与原用人单位竞争的义务，同时应享有获取一定经济补偿的权利。如果离职职工得不到相应的经济补偿，择业自主权又受到竞业禁止合同的限制，对离职职工来说显然是不公平、不合理的。竞业禁止合同限制了劳动者就业的范围，而且受到竞业禁止的劳动者往往是技术骨干或管理人员，其再就业的定向性很强。根据权利与义务对等性原则，原企业应给予竞业禁止的劳动者适当的经济补偿。为此，许多国家都在立法中规定了竞业禁止的补偿措施。如前所述，德国法律规定，雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人离职前一年年收入之1/2作为补偿。美国承认竞业禁止的各州，对其限制性条件之一是“相当性”，即：例如在基本薪资与福利外，是否给予特殊奖励或训练计划，并同时在竞业期间给予合理补偿[15]。我国《劳动合同法(草案)》第16条规定，用人单位应向劳动者支付竞业禁止经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。这一补偿标准之高，在全世界都绝无仅有[16]，显然是不恰当的。因此，在这次正式公布的《劳动合同法》中规定为：“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，竞业限制的期限由用人单位与劳动者约定。从实践看，我国己有的一些地方立法的相关规定与我国的国情比较相符。如我国《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定：“企业与员工约定竞业禁止的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。”《深圳技术秘密保护条例》第22条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业限制协议中没有约定的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”

4.其他应规制的因素。包括对违约责任和免责事由的必要规定。在竞业禁止合同中，必须就当事人的违约责任作出明确约定。如劳动关系双方当事人可事先约定违约金的数额幅度，或者预先约定损害赔偿的计算方法。如有这样的事先约定可以避免竞业禁止合同违约后确定损害赔偿额的困难，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。对劳动者承担违反竞业禁止合同违约金数额的确定，应以实际发生的损失为限，一般不应超过双方当事人签订竞业禁止合同时所能预计的损失。我国《劳动合同法(草案)》16条对劳动者违反竞业限制所承担的违约责任，规定为不超过补偿金的3倍。这样规定的弊端在于：商业秘密一旦泄露，可能给用人单位造成无法挽回的重大损失，而所设定的劳动者违约责任的上限难以弥补企业的损失，将使企业的合法权益遭受严重侵害。为此，现正式公布的《劳动合同法》则规定为：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这样就违约金的承担作出一般的原则性规定，较之于作出具体的上限规定更有利于平衡劳动关系双方当事人的利益，也可为双方当事人留出更大的私法空间。另外，法律还应明确规定离职劳动者在特殊情况下的免责条款和免除将来可能发生的责任, 如约定商业秘密进入公有领域或因其他合法原因公开后，应当免除离职劳动者的义务，等等。

法“是分配利益的社会工具，是利益关系的调整器。“每个社会秩序都面

临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调

的任务。”[17]法律在处理权利冲突时应该重视权利的价值，设定权利的同时

又给予限制。当权利发生冲突时，如果涉及的权利不受限制，那么与之冲突的

权利就会受到破坏[18]。在劳动关系中，劳动者劳动权的保护与用人单位的商

业秘密权的保护同样如此。面对这两种权利的保护存在着的矛盾、冲突，如何

进行协调，如何进行平衡，这是立法和司法实践迫切需要回答和解决的难题，

也是我们必须为之继续努力探讨的重大课题。

[参考文献]

[1] 冯彦君.劳动权论略[J].社

会科学战线，2003(1): 167-175.

[2] 谢鹏程.公

民的基本权利[M].北京：中国社会科学出版社，1999: 94.

[3] 王全兴.劳

动法学[M].北京：高等教育出版社，2004: 139.

[4] 郭东杰，谭岚.劳动合同法律的经济分析[J].社会科学战线，2006(5):

78-83.

[5] 谢

晓尧.论商业秘密的道德维度[J].法律科学，2002

(3)

： 82-91.

[6] 洛克.政府论：下篇[M].北京：商务印书馆，1964： 19.

[7] 付慧姝.商业秘密保护中的价值冲突与权利冲突研究[J].河北法学，2005(12)： 102-105.

[8] 王全兴.

我国劳动合同立法的基本取向[J].中国劳动，2005(7): 2-5.

[9] 陈东升.冲突与平衡：法律价值选择的方法论思索[J].法制与社会发展，2003(1)： 49-56.

[10] 特德?哈罗德，等.秘密信息和技术“诀窍”——加拿大法院审理商业

秘密案件中的司法实践[J].外国法译评，1999(3): 26-35.

[11] 孙国华，朱景文.法理学[M].北京：北京大学出版社，1995: 67.

[12] 谢铭洋，古清华，等.营业秘密法解读[M].北京：中国政法大学出版社，2003： 5.

[13] 何选良.如何实现保护商业秘密与劳动者自主择业权的平衡[J].中国人

力资源开发，2005(9)： 70-72.

[14] 徐香玲.营业秘密的保护[M].台北：三民书局，1993： 140.

[15] 专论“营

业秘密与竞业禁止条款实务解析”[EB/OL].

[2006-12-

08]. http： //www. cyberlawer. com. tn/alant-1801. html. 2006-12-08.

[16] 董保华，邱婕.劳动合同法的适用范围应作去强扶弱的调整[J].中国

劳动，2006 (9)： 22-25.

[17] 博登海默E.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学

出版社，1999： 298.

[18] 彭学龙.竞业禁止与利益平衡[J].武汉大学学报：哲学社会科学版，2006(1)： 138-142.