国际商法资料

作业1：

1.试论国际商法的产生及发展历程。

商法的产生和发展是有其历史必然性的：

首先，是农业革命；其次，是一个新的商人阶级出现；再次，商人在商业活动中需要并已经建立了商法规则。家商一体的古代罗马法；主以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法；民族化、国家化的近代商法；适应经济全球化的现代商法。例如：不准货物未经加工就转手出卖；不准借本经商；不准放贷收息；否认商业中介活动。中世纪商法创设了三大理论：有限责任；商业信用；自治机制；要求商人必须自立、自律、自裁。民族化、国家化的近代商法：大陆法系：近代商法的发展，封闭的民商法体系。英美法系近代商法的发展：开放的海洋法体系。

国际商法的发展历程：

国际商法它是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。国际商法的主要内容包括：代理法；商事主体法；合同法；国际货物买卖法；产品责任法；国际商事仲裁。国际商法的渊源包括国际条约、国际商事惯例与各国国内的商事立法。国际商法的历史具有特殊性，它由中世纪的跨国性向国内法发展。随着近年国际商事交易的发展，它又重新具有了国际性的特点。国际商法的国际性既包括商主体的国际性，也包括商行为的国际性。国际商法与其他法律部门相比，有着不同的特点，它具有技术性、迅捷性及国际性，是在国际商事交易中最为广泛适用的法律规范。国际商法与国际公法、国际私法、国际经济法及各国国内商法有着密切的联系，但又不同于上述法律关系，从法律关系的主体、客体到法律关系的内容均有着自身的体系，是独立的、完整的法律学科。

2.分析合伙企业的主要适用对象，并解释其原因？

从目前各国的相关立法看，合伙制度有其不同的名称、性质、地位和适用范围。合伙企业在西方国家里，以家族企业居多，由于受人数、资金等限制，合伙企业是规模一般较小。我国则将其称为普通合伙。以美国为代表的西方国家，允许有限合伙，我国《合伙企业法》、《民法通则》以及高院的司法解释，目前不允许合伙人承担有限责任。但即将要修改的合伙企业法，将允许有限合伙存在。因此，关于合伙企业的适用对象，非常值得研究。

合伙企业法规范的对象比较单一。该法规定，“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同投资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。合伙人应当是“依法承担无限责任者”。当时该法将

调整对象主要限定为规模较小的私营企业。但是这样规定，限制了愿意参与合伙，但不愿承担无限连带责任的投资者的投资选择；限制了公司等法人组织利用合伙方式投资经营，特别是直接影响大企业与具有特定优势的中小企业通过设立合伙企业进行合作 。

现行合伙企业法对法人合伙的规定不够明确。法人参与合伙可以使公司等企业法人利用合伙企业形式灵活、合作简便、成本较低等优势，实现其特定的目的事业，也有利于大型企业在开发新产品、新技术中与创新型中小企业进行合作。

但是由于合伙企业的无限连带责任，合伙人应当承担很大的风险。因此，合伙企业是很难做大做强的。

3.分析揭开公司面纱制度的缘起，并对我国公司法中相关规定作出评价。

揭开公司面纱制度的起缘：揭开公司面纱规则系舶来之法理；揭开公司面纱是在英美国家的司法实践；中发展起来的判例规则；揭开公司面纱是在英美国家的司法实践；中发展起来的判例规则；萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案使人们认识到了“公司的面纱” 。在德国称作“直索责任”；日本公司法上的法人人格否认法理是在借鉴美国法的揭开公司面纱理论的基础上形成的判例法理。揭开公司面纱的重要目的是防止欺诈、防止通过使用公司形式而规避法律义务。

揭开规则尚无统一的理论体系，但法庭都遵循在特定的法律关系中运用揭开公司面纱规则，而非对公司人格全面、彻底、永久的否认。揭开规则是补充，故各国法院在适用标准上均有严格限制，不轻易揭开公司面纱。

对我国公司法中相关规定作出评价：

我国当前的公司制度实践中，存在着相当多的混乱状态，毋庸置疑，当前公司制度中存在的混乱状态严重影响了社会对公司法人制度的评价，影响到社会的稳定大局。结合当前审判实践中常见的滥用公司人格案件归类并分析如下：

1、出资瑕疵型：指股东违反出资义务的行为，这里主要包括虚假出资和抽逃出资行为。针对这种行为公司的面纱应予揭开，股东虚假出资应当承担责任。

2、人格混同型：人格混同是指某公司与其成员之间，及该公司与其他公司之间没有严格的分别。实际是为减少其财产责任采取的一种措施，具有欺诈性质，故应适用揭开规则。

3．一人公司型：虚设股东；公司设立时股东人数符合公司法规定的法定人数，但在存续期间由于其他股东退股而导致股东成为一人。应适用

揭开规则，夫妻离婚时分割处理结果对债权人不具有抗辩力，故两人均承担责任。

4、滥用公司形式型：利用公司法人格逃避法律义务；以公司名义从事

不法行为。其目的是逃避债务，故应适用揭开规则，应承担清偿责任。

5、未尽清算义务型：股东未尽清算义务，故应适用揭开规则，应承担

清偿责任。

任何一项制度或规则的借鉴和运用，应遵循怎样的路径都应结合本国国情。揭开规则也不例外。在我国没有相关立法的情况下，在司法实践中，充分发挥法官的自由裁量权，借鉴国外先进的司法经验，通过运用诚实信用等原则，对滥用公司法人人格的行为进行必要的调整。在审判实践中，我们应不断借鉴国外成熟的判例和经验，结合我国公司法实施的实际情况，积极进行审判探索，以创立有中国特色的揭开公司面纱规则，从而保障社会主义市场经济的健康发展。

作业2：

1.请分析本案的争议焦点并围绕此焦点进行法理评析。

1. 本案中乙公司在合同的履行过程中是否根本违约。保证货物规格与申领的许可证上载明事项完全一致是本合同执行的必要条件。在本案中，中国的药品检验机构已经确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许

可证上的生产药厂名称不符，不准进口”，。由于乙公司自身的过错违

反了有关法律的规定，导致货物无法通关。

二、乙公司的违约行为导致合同解除条件产生。

　法规规定，一方当事人违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益时，另一方当事人有权通知解除合同。在本案中，由于乙公司

的违约行为，合同项下的货物无法通关进入中国口岸，致使合同订立的目的则不能实现。因此，应当赋予另一方当事人解除合同的权利，解除其合同义务同时可以要求对方补偿其受到的经济损失。

三、乙公司应当承担的责任范围。

　《公约》第74条规定，一方当事人违反合同应付的损害赔偿额，应当与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。上述规定反映了守约方提出损害赔偿时的责任范围。关于责任范围的确定，一方当事人不履行合同或履行合同义务不符合约定条件的，除采取其他补救措施或者合同另有规定外，违约一方当事人赔偿另一方当事人因此所受到的损失，一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所付出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益，但不得超过违约一方当事人在订立合同时应当预见合同可能造成的损失。

本案中，乙公司应当归还甲公司已经支付的货款和支付之日至裁决做

出之日的利息;同时由于乙公司违约导致退货返运和因乙公司无理拒绝接受退货而运回中国全过程中，应由甲公司承担。对于利润损失，如果甲公司可以提供充分的证明，应予以支持;对于甲公司预交的海关关税，可向中国海关申请索回，不作为损害赔偿的请求要求乙公司支付。

2. 请结合《公约》、我国《合同法》的相关规定分析合同是否成立？本案对于深圳公司的教训是什么？

2.本案的合同是成立的。《公约》第19条规定：“被发价人声明或作出其他行为表示同意一项发价，即是接受。”因此，甲公司在乙公司传真上签字确认，即表示双方已就合同的主要事项达成一致，合同有效成立。从公约的规定来看，其并不要求国际货物买卖必须就合同的所有事项都达成协议，而只要求主要事项。这一点与我国合同法的规定是一致的。

在本案中，判断合同是否成立，应对当事人之间是否存在合意作如下分析：

(1) 如果当事人双方在要约和承诺的内容上明显不吻合，则存在

明显的不合意，合同不成立。

(2)若双方在反复磋商的基础上形成一份合同书，且双方均在上面签字盖章，而该合同中当事人确又有意识地将某一项双方不能达成协议的内容搁置一旁。在此种情况下，如果双方已形成合意的部分内容符合法律规定，被搁置的内容双方又认为日后必须就此达成补充协议合同才能成立，该合同暂不成立;如果双方均同意，无论日后就被搁置的内容能否达成协议，合同均应成立，则合同在签字后立即成立，剩下的仅是合同内容的补充问题了。如果双方明知存在着不合意，但双方均开始履行合同的，也应做同样的认定。凡搁置部分为合同主要条款的，合同一般不成立。

(3)如果双方在协商过程中无意识地将某一内容漏掉，漏掉的这部分内容合同能否履行。如果在客观上是主要内容，合同不能成立;如果客观上不构成主要内容，则合同应成立。

在判断合同的“主要内容”上，要根据国际惯例，特别是《联合国国际货物销售合同公约》、《商事通则》的规定来进行分析。