所有权保留买卖合同

篇一：所有权保留买卖合同

所有权保留买卖合同

买受人：x x x

出卖人：x x x

兹因买受人向出卖人购买附表一的标的物，依动产担保法规定，双方约定条款如下：

一、买卖标的物：

二、买卖标的物业已交买受人占有使用，但买受人未付清全部价款之前（或买受人所交付支票未全部兑现之前），出卖人保有标的物及其附件的所有权。买受人使用标的物，应遵守下列条件：

（一）标的物应置放于x x（处所）。买受人妥善保管维护使用。未经出卖人书面同意，不得将标的物移离上述地点。

（二）出卖人得随时派员至标的物所在地点，检查标的物的状况。

（三）买受人不得毁损标的物或涂灭标的物上名称、商标、厂牌与编号。

（四）标的物（包括零件、附件）因火灾、盗窃以及天灾地变等不可抗力而发生的损失，概归买受人负担。

（五）买受人不得将标的物出借、让与、出质、出卖、提供担保或为其他任何处分。

三、买卖人取得所有权的方法：

四、买受人取得所有权的条件：买受人付清全部价款时（如系开票据时，于该票据全部兑现时），买受人始行取得标的物所有权。

五、第三条所定付款，如买受人有任何一期未付情况（或所开票据有任何一张不兑现情况），经出卖人以挂号函发信期限三日催告（发信日为准），买受人仍未清偿时，买受人并愿径受强制执行。出卖人得申请法院强制执行收回买卖标的物。其已付价款，全部视为买受人使用标的物的折旧损害赔偿，不得请求退还。如标的物有毁损，买受人应按出卖人通知的数额赔偿。

六、买受人如将标的物保险，其受益人应列为出卖人。

七、就本契约所生纠纷之一切诉讼（包括连带保证人部分）以x x法院为第一审管辖法院，强制执行收回标的物，则由标的物所在地的地方法院管辖。

八、其他条件：

（一）双方应即日向管辖登记机关，办理动产担保附条件买卖契约的登记。如买受人不协同出卖人办理登记，任凭出卖人随时收回标的物，并赔偿出卖人的一切损失，买受人无异议。（二）本件动产担保附条件买卖契约登记有效期间为三年，自登记日起算。

（三）出卖人收回标的物十日内，买受人得以现金缴付余额全部（或未兑付票据全部）及偿还出卖人收回的一切费用于出卖人后，领回原标的物。其领回位置，由买受人自理。

（四）其他未定事项，概依有关法律的规定办理。

九、买受人的连带保证人，就买受人因本契约而生的一切债务，负连带责任，并愿抛弃民法保证各条内有关保证人和权利。连带保证人所负责任，以保证至履行本契约所生全部债务时为止。保证人非经出卖人的书面同意，不得借故中途退保。

十、出卖人依第五条收回的买卖标的物，经拍卖所得的价金与买受人已付的价金合计总数不足清偿全部货款时，买受人及连带保证人仍应负全部清偿责任。

买受人：

住址：

身份证号：

连带保证人：

住址：

身份证号：

出卖人：

x x x x年x月x日篇二：所有权保留买卖中的取回权

初探所有权保留买卖中的出卖人取回权

朱琳 121130928 1222班

摘要：所有权保留是出卖人附条件转移所有权以期获得价金的手段，是一种特殊型的所有权担保。出卖人的取回权是出卖人依所有权保留在买受人违约或违背善良管理人义务侵害出卖人债权时行使的取回标的物的权利，是一种可以约定行使条件的法定权利。行使取回权不意味着解除合同，且需要受到善意取得制度、支付价款数额的限制。为使取回权有效行使，可适当延伸所有权保留的范围、设计合理行使程序、参考构建登记对抗制度。关键词：所有权保留取回权

现代经济的核心是“信用”，出卖人因相信买受人有能力支付价款而转移标的物所有权于买受人，买受人因信赖出卖人有处分资格而期待获取标的物的所有权。现代经济也讲求“效率”，在不妨碍出卖人获取价金的同时，有条件的允许买受人先行占有出卖物而为适当处分。因此，所有权保留这一古老的交易模式得以存续并发展。

一、所有权保留

（一）含义与种类

《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条实际确定了标的物所有权移转与标的物自身交付相分离，以“法律规定或者当事人另有约定”为所有权保留提供可能。

所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人转移标的物的占有与对方当事人使其提前占有和使用标的物，但仍然保留对标的物的所有权，待对方当事人支付一部或全部价金或完成特定条件时，才转移该财产所有权的一种法律制度。1

简单的所有权保留指符合《合同法》第134条规定的情形（当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人）。延长的所有权保留可分为相互独立的再转让所有权保留和继续进行的再转让所有权保留。前者指在买受人将标的物转卖给第三人后，第三人清偿其对买受人的债权后即可获得标的物所有权；后者指第三人还需保证原出卖人的价金债权也获清偿后才能取得标的物所有权。扩张的所有权保留指出卖人获取关联方因其他合同或基于其他理由所享有的债权均由标的 1 参见余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第338页。物所有权担保，可分为往来账户的所有权保留和康采恩式所有权保留。前者指在买受人付清所负出卖人一切债务（包括多笔债权债务轧差后的余额债务）后取得标的物所有权；后者指清偿买卖价款及买受人（集团）对出卖人（集团）所负全部债务后取得标的物所有权。2

（二）性质

德国法继受罗马法“所有权附条件转移”的传统，认为所有权保留是附条件的物权行为，核心是价金的全部支付作为转移所有权的停止条件。有日本学者认为所有权保留是“部分移转所有权”，在买受人未支付全部价款或完成特殊条件下与出卖人共同共有标的物，买受人所有权随其合同义务的逐步履行而逐步完整。

但随着分析付款买卖的兴起，人们认识到所有权保留制度实际是出卖人为保证获取价金的手段，应从物的流通价值、便利交易、维护交易安全角度考量其性质。

担保物权说认为所有权保留制度是以标的物的物权作为债权合同的担保，是以迟延转移标的物所有权为手段担保全部价金债权的清偿。质权说认为买受人因物之交付取得标的物所有权，但又将标的物出质于出卖人担保其获取价金的权利，出卖人取得不占有标的物的附流质条款的质权。担保利益说认为标的物可对应相应数额的价款，因此所有权保留表现为实现价金支

付的一种价款利益，在买受人破产时，出卖人可因所有权保留就买受人未支付的价款范围优先受偿。

但当事人约定所有权保留意味着出卖人在买受人支付全部合同价款或履行完毕其他合同义务之前，基于买卖合同向买受人现实交付标的物，这不是在履行转移标的物所有权的义务，而是服务于买受人直接占有、提前使用标的物的需要——尤其是对标的物的再转让和再加工。因此所有权保留是一种债权担保，并没有对世效力；但所有权保留表现出买受人享有经济上的实质所有权、出卖人享有法律形式上的所有权，标的物的处分受限于平衡出卖人与买受人间利益的需要，所以它又具备一定的物权效力。因此所有权保留是所有权型保留担保。

二、出卖人取回权

（一）取回权的含义、性质及法律后果

出卖人取回权指当买受人不依约履行义务、清偿不能或其行为违反契约，尤其因不当使用、处分标的物危害出卖人的担保利益时，出卖人得取回标的物以实现契约的一种制度，它反映了保留所有权之本质及其担保债权的功能。 2 奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第520~521页。对于取回权的性质，有学者持“解除权效力说”，认为出卖人取回标的物即产生解除买卖合同的效力。有学者持“附法定期限解除合同说”，认为出卖人取回标的物时，买卖合同依然存在，须至回赎期间届满、买受人不为回赎时，合同关系方告解除；买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎而径直为再出卖者，也产生合同解除的效果。更多学者赞同“就物求偿说”，认为取回系出卖人就标的物求偿其对买受人可主张价金债权的程序3，“取回”类似于“强制执行之查封”，“回赎”类似于“强制执行之撤销查封”，“再出卖”类似于“强制执行之拍卖”。

讨论出卖人取回权性质离不开一个主题：行使取回权后买卖合同是否解除？一般认为只有在债务人根本违约即迟延履行主要义务、经催告后在合理期限内仍未履行或者致使合同目的无法实现等情形下，方可解除合同。合同解除的直接法律后果是消灭合同关系，当事人之间的关系恢复到订约前的状态，此时买卖双方不受原合同的约束，出卖人行使返还原物请求权，但以取回权为基础而产生的买受人回赎请求权、再出卖请求权、转卖价金剩余部分返还请求权均无存在余地，这与各国普遍规定回赎等权利不一致，不利于满足希望保持买卖关系的买受人的期待权，也不利于已无力清偿价金的买受人及时退出买卖关系。同时，出卖人保留所有权仅是实现获取交换价值目的的手段，行使取回权是为了督促买受人采取适当方式维护自己利益，消除出卖人滞后收取价金的风险，换言之取回权的真意视为实现剩余的价金债权，是在完成合同而非解除合同，故行使取回权的买卖合同仍维持原来的效力。

（二）取回权的行使

最高人民法院关于买卖合同的司法解释第35条第1款规定：当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院予以支持：（一）未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；（三）将标的物出卖、出质或作出其他不当处分的。同解释第36条规定：买受人已经支付标的物的总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。在本解释第三十五条第一款第（三）项情况下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

解释第35条规定了出卖人的取回权是法定权利，无须专门约定即可享有，只要买受人有侵害出卖人获得价金债权的行为即可行使。由于所有权保留依当事人特约（《合同法》第134条），故当事人可以意定行使取回权的条件，如期金条件、完成特定行为等。该条也规定了当买受人违背善良管理人义务将标的物出卖、出质或作出其他不当处分时出卖人可以行使取回3 同注2，第537~539页。权。此处的“处分”应作最广义的理解，即包括事实处分与法律处分。

取回制度的目的在于保证标的物的完整以促进债权更好实现，因此事实上破坏标的物完整性的行为（如毁损）也是债权人得行使取回权的条件。另外，处分应以“不当”为限，“不当”即严重侵害出卖人价金期待权的行为。买受人因占有标的物而为使用、受益，虽可能破坏标的物的完整性，但正常的加工生产转卖提高了原标的物价值，利于买受人清偿价金债务，故需承认取回权的追及力和适度的扩张性，将取回权的效力延伸至可担保清偿价金债权的标的物范围，允许买受人通过附和、混合、加工诸种方式有效利用标的物4，保障买受人正常的经营权利。

未经出卖人同意，买受人擅自对标的物进行法律处分的，在大陆法系国家或地区，当出卖人的所有权保留未经登记时，如果买受人以出卖、互易等方式转移标的物所有权于善意第三人，则该第三人可以取得标的物所有权，出卖人取回权因无所依附而消灭，只能向买受人主张损害赔偿；当第三人恶意时，则坚决不保护恶意第三人，出卖人仍得行使取回权。在出卖人的所有权保留进行登记后，出卖人当然获得对抗任意第三人的能力，无论第三人善意或恶意，出卖人均可行使取回权。在美国，依据《统一商法典》规定，买受人未经授权而将标的物出售、交换或者作其他处置后，在标的物上额担保利益仍继续存在，且此担保利益也继续存在于任何可分辨的受益及债务人（买受人）所收取的款项上，所有权保留可以延长到买受人转售所得及其债权。5故善意取得制度阻却出卖人的取回权，无权处分则不影响取回权的行使。所有权保留是买卖双方当事人约定的债的担保形式，在合同当事人间不存在行使障碍。但第三人介入买卖关系，约定的难以产生对抗第三人效力的所有权保留是否需要以“登记”这一形式来确保其无障碍行使？兹认为登记作为公示的一种方式，只需透露最低程度的信息于第三人即可，通过哦构建“通知登记制度”和“债务报告和担保物清单制度”使出卖人的取回权有登记对抗的效力较为合理。

最常见的适用取回的条件为买受人未按照约定的价金支付方式支付价款。买卖解释规定买受人已支付标的物总价的百分之七十五以上的，限制出卖人的取回权。买受人的期待权依支付价款额度量化，当标的物极有可能完全成为买受人所有的情况下，出卖人执意取回标的物则可能构成根本违约，此时取回使买卖目的落空，徒增了买受人的交易成本和风险，因此必须禁止。其次该条对买受人已支付的价款数额是一个事实规定，而不管买受人在支付过程中是否存在履行迟延等情况。出卖人在每一期价款支付出现迟延履行时均可向买受人催告确定一履行补救期间，超过该期间买受人未补救的，出卖人可以行使取回权；但当买受人出现违约情况而出卖人放弃行使取回权，则不得在买受人可能出现的下次违约之际再主张取回权。 4 5 周艳：《论所有权保留制度中出卖人的取回权》，载《青岛大学师范学院学报》2004年第24卷第1期。同注4。应该采用和平的司法程序行使取回权。我国台湾地区的经验是准用动产抵押权人实施占有抵押物的程序，即出卖人实行取回标的物前，应于3日内通知买受人交付，该通知应说明行权事由并可以指定履行合同的期限。6如果债务人到期仍不履行合同，出卖人可以出卖标的物。买受人拒绝交付的，出卖人可以申请法院查封。如果所有权保留合同经过登记，且载明可径行强制执行的，可以依照该约定直接进行强制执行。7由于国内立法未规定取回权行使程序，故可参考这一规定。当买受人破产时，由买受人的破产管理人决定是否继续履行该合同。若破产管理人决定继续履行，应当向出卖人一次性支付剩余价款，同时取得标的物所有权，该标的物作为破产财产；破产管理人决定解除合同的，出卖人可取回标的物，并返还买受人已支付的价金，并可就此所造成的损失向买受人请求赔偿，该赔偿请求权属于破产债权。8

所有权保留是经济发展的选择，它以标的物所有权的附条件转移担保出卖人的价金债权，也使买受人提前对标的物占有、使用、收益。而出卖人取回权是所有权保留权利体系的核心，正是它使所有权保留具有物权效力。因此要重视出卖人的取回权，合理限制取回权的行使，规定取回权的行使程序，更好的在买卖双方分配利益及风险。 6

7 方龙华：《析所有权保留买卖中的取回制度》，载《人民司法》2002年第7期。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），北京大学出版社2009年版，第221页。

8 同注2，第542页。篇三：买卖合同中所有权保留条款问题研究

买卖合同中所有权保留条款问题研究

作者：中国人民大学法学院民商法硕士研究生熊言胥龙

一、[案情概要]

1999年11月3日，原告上海台尚食品有限公司与被告上海市金惠超市就食品销售达成协议，双方在协议第七条约定：“乙方于货款未全部兑现前，商品货物法定处理权属于甲方。”自1999年11月10日始，被告向原告购买糖果、糕点、果冻等食品，共计货款51830.06元。被告先后交付原告三张转帐支票，其中一张书写有误，未使用，另二张遭退票。后经原告催讨，被告于2000年3月2日支付10000元，并书面承诺余款于2000年3月10日付清。后未履行，原告于2000年3月13日从被告处拉回部分货物，价值11643.85元，余款30186.21元至今未清结，原告索款未果，涉讼来院。

庭审中原告方委托代理人对“法定处理权”做了一下说明，所谓“法定处理权”是指在上海市金惠超市未付清全部价款前，上海台尚食品有限公司享有的对所供货物自由处置权利，也当然包括拉回。其拉回货物正是依据此约定。庭审辩论中，被告方上海市金惠超市对原告有此“法定处理权”及原告方的具体说明并无异议，但辩称，既然原告有此法定处理权，要求原告按协议第七条之规定拉回全部货物，双方就此清结，互不拖欠。原告称，其放弃这一“法定处理权”，并要求被告方履行付款义务。

二、[裁判要旨]

本案最终判决结果如下：“原、被告间的协议符合买卖合同成立要件，双方买卖合同关系应予确认，被告拖欠货款承诺约期给付，后未履约，以致形成诉讼。因而负有民事违约责任。原告主张逾期利息，应从被告承诺付款次日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

〈一〉被告上海市金惠超市应于本判决生效之日起十日内给付原告上海台尚食品有限公司货款30186.21元。

〈二〉被告上海市金惠超市应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海台尚食品有限公司逾期利息360元。”

三、[法理评析]

本案案情比较清楚，双方对讼争基本事实并无争议,最终判决结果也于法有据，合情合理。然而美中不足的是在本案的判决中并未对“法定处理权”这一约定给予适当的说明及对原告方未经被告方同意拉回货物这一行为准确的定性。由于本案涉案合同签订于新合同法施行之后，其所适用之法律依据当为新合同法。细究本案我们会发现这起貌似简单的买卖合同纠纷涉及到我国新合同法中有所规定但并未详尽细致的所有权保留制度。

新合同法创设了诸项新制度，其中一项就是所有权保留制度。该法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百三十四条又规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”此二条款即构建出了所有权保留制度。所有权保留制度在日常经济实践中存在由来以久，在新合同法明确规定这一制度之前，《中华人民共和国民法通则》就曾为这一制度的存在留有余地，民法通则第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”新合同法正是继承了民法通则这一精神，更进一步明确规定了所有权保留制度。

所谓所有权保留是指双务合同尤其是分期付款买卖合同中，出卖人依约定以保留标的物所有权的方式以担保另买受人价金之给付或其他义务之履行。关于所有权保留之性质，理论界与

实务界均存在两种不同的看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此为德国和日本的学说，此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金取偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在于通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。

笔者认为，所有权保留作为买卖合同中的一项特约，必然兼具物权和债权双重意义。在第一层次上，即在物权意义上，出卖人享有在买受人未全部付清价款时保留标的物所有权的权利，承担在买受人付清价款时转移标的物所有权的义务。而买受人则享有在付清价款时请求出卖人转移标的物所有权的权利，承担到期支付价款的义务；我们认为作为一种担保物权，在我国现行法体制下，尚需要立法承认所有权保留的担保物权地位。在第二层次上，具有所有权保留特约的买卖合同可视为附条件的所有权移转合同，出卖人和买受人又必须承担买卖合同上的权利义务，即出卖人享有取得价款的权利，承担转移标的物所有权的义务。买受人则享有取得标的物所有权的权利，承担支付价款的义务。此为债权意义上的权利义务。前一物权意义上权利义务为保障后一债权意义上的权利义务的实现。

〈一〉合同的解释

本案双方当事人在协议中并未明确使用“所有权”一词而是用了含糊不清的“法定处理权”一词，如何理解这个合同用词成为本案正确适用法律的前提条件。

合同的双方当事人，作为经济生活的参与者，他们是个经济人，但却未必是个法律人。我们无法苛求其用语准确精到，完全符合法律规范，如何探求双方当事人的真实法律意图，给双方当事人的合同用语在法律上予以准确的说明和定性，这就产生一个合同的解释的问题。所谓合同的解释是指受理合同纠纷的法院或仲裁委员会对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析与说明。合同解释中有一重要原则，即以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义的文义解释原则。1基于这一原则和本案具体案情，我们可以对双方约定的“法定处理权”做如下解释。

根据庭审中原告方对“法定处理权”所做的说明，所谓“法定处理权”是指在上海市金惠超市未付清全部价款前，上海台尚食品有限公司享有的对所供货物自由处置权利，也当然包括拉回，被告对此解释并无异议。足见双方当事人认为合同中约定的“法定处理权”其真正含义乃是指处分权，此为双方当事人当初签约之主观真实意思表示。

〈二〉具体案情分析

由于我国现行法对所有权保留制度规定的极为简约，下文拟突破现行法的框架，结合学理上对所有权保留基本原理的阐释和他国的相关制度设计对这一案例进行分析，进而衍生出所有权保留制度所应适用的一般法律规则。就本案而言存在以下几个问题值得探讨：

１、取回权及其行使规则。

本案中原告于2000年3月13日从被告处拉回价值11643.85元的部分货物，行使了部分取回权。庭审中，被告方上海市金惠超市辩称，既然原告有此“法定处理权”，要求原告按协议第七条之规定拉回全部货物，双方就此清结，互不拖欠。原告称，其放弃这一“法定处理权”，并要求被告方履行付款义务。在这一争执中其实涉及取回权概念及其行使规则的问题。

在所有权保留买卖中，为防范买受人价金受偿风险，通常赋予买受人以取回权。所谓取回权是指所有权保留买卖中出卖人在买受人未依约偿还价款时取回标的物的一项权利。依民法原理，在出卖人行使取回权之后，还涉及一个回赎期的问题，即依法律规定的或出卖人指定的期限，买受人依约支付价金仍可重获标的物所有权。买受人亦可不回赎，而于买受人取回标的物之一定期限内，请求出卖人将标的物再行出卖，出卖人亦可直接将标的物再行出卖，以所获价金清偿债务。如出卖人取回标的物后未为再出卖，出卖人则保有标的物之所有权，也无需偿还买受人已付价金，买受人亦免除履行价金及对标的物损害赔偿之义务，契约失其效

力。4

前文已述，所有权保留为一种非典型担保物权，其保留之所有权仅是担保意义上的，主旨在于实现买卖合同上的权利义务，到期获得价金清偿。出卖人抛弃保留之所有权系单方处分行为，不需要任何方式，其表示于到达相对人时，即生效力。出卖人抛弃其所保留之所有权，对于其基于买卖契约所得主张之权利，尤其是价金请求权，并无影响。买受人之债务之免除需经出卖人另为意思表示。5当事人可以放弃其享有的所有权保留这一物权，而依合同法之实际履行原则要求买受人实际履行，正如在有典型担保物权的债权中，担保物权人可以放弃其所享有之担保物权，而使之变为一般债权，此均由当事人自由意志权衡决定。其放弃担保物权，并不意味着放弃一般债权，其仍可要求债务人实际履行债务。这在我国合同法已规定“继续履行”等违约责任的情况下尤为可行。新合同法第一百零九条之规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”即是法律依据。

因此，本案中上海台尚食品有限公司从上海市金惠超市拉回部分货物是上海台尚食品有限公司作为保留所有权人行使取回权之行为，后上海台尚食品有限公司放弃其对未拉回货物之“法定处理权”，而要求上海市金惠超市支付货款是上海台尚食品有限公司作为债权人要求债务人上海市金惠超市实际履行义务之行为，两行为均应得到法律的支持。

２、取回权与合同解除权

被告方上海市金惠超市要求原告拉回其按协议第七条约定所拥有“法定处理权”之全部货物，双方就此清结，互不拖欠。这里需要思考的问题是，买受人是否可以以未取得所有权为由，要求出卖人取回标的物？取回标的物又是否意味着解除合同？要想对这两个问题做出解答，必然涉及到取回权的性质界定问题。

关于取回权性质的研讨，目前有以下几种学说：（1）解除权效力说，为台湾学者林咏荣先生提出，该说认为附条件买卖契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力；

（2）附法定期限解除契约说，为台湾学者黄静嘉先生提出，该说认为取回西附有法定期间之接触契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除；（3）就物求偿说，为台湾学者王泽鉴先生提出，该说认为出卖人保留所有权之目的既在于保障价金债权，故出卖人基于保留之所有权，取回标的物者其目的亦在满足未偿之价金债权；6（4）取回权独立说，为大陆学者王轶先生提出，该说认为以承认取回权行使的独立存在价值，否认其与合同解除之间的必然联系为宜。7就笔者看来，上述四说均是从取回权的行使的客观影响这一角度来界定取回权的性质，并未洞穿取回权自身之本质，欠缺科学性。笔者以为，取回标的物是所有权保留买卖中出卖人作为标的物所有权人所享有的一项的权利，取回权实质为恢复占有之物上请求权，其本身并无独立存在价值。其与买卖契约之存续与终止系两层关系，取回标的物只是出卖人为了避免自己遭受更大的损失而采取的一种保全措施，这一权利的行使使得整个合同恢复到同时履行之状态，本身并不必然导致合同失效。导致合同解除的真正原因是买受人不按期支付价金的违约行为使得出卖人行使其享有的解除合同权。出卖人在买受人未依约偿还价款时取回标的物，是出卖人作为所有权人享有的一项权利，并非义务。按照权利可以放弃，义务必须履行的原则，出卖人可以自由选择是否行使此项权利。买受人未取得所有权是因其未履行合同上的支付价金之义务，当然无权要求出卖人取回标的物，更不可因此解除合同。

显然本案庭审辩论中被告上海市金惠超市提出的抗辩是不成立的。原告上海台尚食品有限公司完全可以放弃“法定处理权”，要求被告方履行付款义务；或行使“法定处理权”，取回标的物，并解除合同。

３，部分取回权的行使

在本案中还需关注的问题是，出卖人是否有权只对部分标的物行使取回权，放弃其余保留之

所有权，而仍要求买受人支付其未取回部分之标的物之价金？

笔者认为，应区别对待。当标的物只有作为一个整体才具有相应的使用功能，将其分开会影响标的物的使用价值或会影响标的物的实际价值，又或，对于可分的标的物，买受人只保有部分标的物，已不能实现合同的目的时，如允许买受人只对部分标的物行使取回权，放弃其余保留之所有权，会造成买受人与出卖人之间利益失衡。从诚实信用的原则和利益衡平的角度出发，应禁止这种部分取回行为，出卖人要么抛弃保留之所有权，放弃取回权，要么行使全部取回权。但在标的物分开不影响其使用价值和实际价值时，而且对于可分的标的物，买受人只保有标的物部分，也不影响合同目的的实现时，应允许买受人只对部分标的物行使取回权。

在本案中，标的物是超市的零售休闲食品，为可分物，一部分已被超市零售给无数的无名消费者（对于其是否属于无权处分行为，将在后文中予以展开），客观上已无法收回所有标的物，要求出卖人全部取回无疑是一种苛求，而且买受人保有部分标的物并不会给买受人带来利益损失（无论是积极利益还是消极利益），因此应允许上海台尚食品有限公司行使部分取回权。４、取回权与违约求偿权

出卖人在行使其所保留之所有权后，拉回部分货物，其是否可以追究买受人的违约赔偿责任。这就涉及一个权利的竟合与权利的聚合的关系问题。权利竟合不同于权利聚合，表现在：竟合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象；聚合是指不法行为人实施某一种违法行为，将依法承但多种责任，受害人亦将实现多项请求权。8笔者认为在所有权保留买卖合同中，取回权与违约求偿权二者之间不是一个权利竟合的关系，而是一个权利聚合的关系。理由如下：出卖人拉回货物只是为了避免自己遭受更大的损失而采取的一种保全措施，这一行为的性质为出卖人行使担保物权；买受人的违约行为使得出卖人订立买卖合同的期待利益受损，理应承担违约责任，此为债权，两种请求权并行不悖。出卖人在行使取回权之后，还可追究买受人的违约责任。在合同约定了违约金的情况下，从约定。在未约定违约金的情况下，买受人应赔偿出卖人的实际损失，具体而言，包括以下方面的损失：出卖人的期待利益损失；出卖人运送及取回标的物所花费用；市场风险损失，即标的物价格涨跌的价格差损失等等。

就本案而言，法院支持了原告的违约赔偿请求，判决被告支付逾期违约利息360元，是依权利人的诉讼请求，以未拉回货物之价款（30186.21元）为底价按每日万分之四计算出来的，法院支持这一请求应是于法不悖。然而如果权利人上海台尚食品有限公司主张更多权利，要求被告以全部货款（51830.06元）为底价按每日万分之四计算利息，我们认为法院亦应支持原告这一请求。

〈三〉相关问题研讨

本案还有以下两个当事人虽未在诉讼中提出，但同样值得我们关注和思考的问题。

1、所有权保留与无权处分行为

在所有权保留买卖中，未经出卖人授权，买受人将标的物再为处分，为无权处分行为。对于买受人与第三人之间的关系，按照合同法第51条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，买受人与第三人之间的合同为效力待定合同，需进行效力补正，合同才为有效。

但在标的物已由买受人交付给第三人的情况下，则视所有权保留是否经过登记，来决定是否影响出卖人的取回权。如未登记，得区分第三人为善意还是恶意，对于善意第三人，其可依即时取得规定，取得标的物之所有权，出卖人所保留之所有权消灭，取回权也随之消灭，出卖人只能向买受人主张损害赔偿；对于恶意第三人，依恶意不受保护的原则，出卖人可对之行使取回权；如所有权保留经登记，不受受让人善意恶意之限，出卖人均可对第三人行使取回权。在后两种情况下，我们认为出卖人的取回权的效力范围同时及于原标的物及买受人处

分原标的物时所获得的收益，但取回权的行使应以价金债权的实现为限。

在承认第三人善意取得的情况下，第三人取得的究竟是标的物的所有权还是买受人享有的期待权，不无疑问。笔者以为第三人获得应是标的物的所有权，而非期待权。概在此种情况下不产生期待权的善意取得的问题，期待权之让与系买受人对自己享有之财产权的处分，其无须出卖人之同意，并非无权处分行为，第三人支付的也仅是期待权的对价（一般低于标的物的价金）。买受人向第三人转让的是其不享有所有权的标的物，善意第三人所欲获得的是标的物所有权，支付的是标的物的全部价金，其最终善意取得的也应是标的物的所有权。

在本起所有权保留买卖合同纠纷中，按照合同第七款的约定，买受人ｂ超市并未取得标的物——食品的所有权，却将货物摆在货柜上进行销售，这一行为显属无权处分行为。本案中，无权处分人是一零售商——超市，第三人是普通消费者，第三人在购买日常生活必需品时，不必要也不可能对超市是否拥有每一件货物的所有权展开调查，其对上海市金惠超市当然拥有架上货物的所有权这一事实产生合理信赖，应认定为善意。依善意取得制度，出卖人上海台尚食品有限公司所保留之所有权消灭，取回权也随之消灭（事实上，即使消费者明知所有权保留之事实，上海台尚食品有限公司也不可能向无数的不知名的普通消费者行使取回权），其只能向买受人上海市金惠超市主张损害赔偿。

2、所有权保留中的期待权保护

权利的平衡是民法中的一个重要原则，本案由于是买受人违约在先，故前文主要是结合案例探讨出卖人利益保护问题，并未直接涉及买受人利益保护问题，然买受人利益保护问题始终是所有权保留制度研究中最为关注的问题之一。由于在有所有权保留的买卖合同中，标的物虽然交付给了买受人，但所有权并不随之转移，买受人享有的仅是期待权。如果出卖人在买受人按期履约，交付价金之后，不将所有权转移至买受人；或出卖人在买受人交付价金之前将此物再转让他人，即一物二买，买受人的利益如何保护？依传统法律规则，买受人只享有向出卖人要求违约赔偿的这一债权请求权，这显然有违买受人当初签约之初衷，合同法中虽也规定了实际履行原则，但合同法的权利属债权，债权作为相对权，显然不能对抗作为绝对权的物权，因此仅靠合同法中的实际履行这一违约责任形式是不足以保护买卖合同双方当事人的利益。传统理论把买受人的期待权物权化，或定性为“不完全的”所有权等概念，但这一做法将导致所有权观念的紊乱，不利所有权制度维护“静的安全”之目标实现。笔者以为将所有权保留定性为附条件的所有权移转可更好地保护买受人的利益。依这一定性可产生如下规则：买卖合同成立之后，在买受人未付清价款和履行完义务前，出卖人虽