略论当代美国法经济学理论流派_以研究视角为依据

略论当代美国法经济学理论流派

———以研究视角为依据

冯玉军＊

摘要：美国法经济学的当代图景是多元而复杂的。２０世纪７０年代以来，从研究视角

来看，出现了基于性别、哲学、政治和社会影响等不同的新兴法经济学流派。这些流

派在认识论和法律方法论上相互争鸣，共同推动了法经济学的发展，其间的争论和分

歧正好给研究者提供了进一步思考和洞察的契机。

关键词：法经济学　理论流派　研究视角

众所周知，源自美国的法经济学是色彩斑斓、思想多元的学术景观，它“并非一致性运动，而是不同学术传统并存的研究过程，有些研究具有互补性，有些研究具有竞争性，甚或具有矛盾对立性质。”〔１〕以下，我们借用性别主义、哲学立场、政治倾向、社会影响等不同研究视角，对当代美国法经济学的学术背景和理论源流予以阐述。

一、性别视角的法经济学

性别歧视（ｓｅｘ　ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ）指一种性别成员对另一种性别成员的不平等对待，尤其是男性对女性的不平等对待。它源自两性间的生理差异，是历史文化传统的产物，也有现实社会的根源。女性主义（Ｆｅｍｉｎｉｓｍ）又称女权主义，是指为结束性别主义、性别剥削和压迫，促进性阶层平等而创立和发起的社会理论与政治思潮，在十九世纪以来的社会解放运动中，女性主义以其彻底的批判性扮演了举足轻重的角色，进而在历史研究、社会研究、文艺研究乃至法律研究领域掀起革命风潮。〔２〕

＊作者简介：冯玉军，甘肃政法学院“飞天学者”特聘教授，中国人民大学法学院教授，博士生导师。

基金项目：本文系２０１１年教育部“新世纪优秀人才支持计划”《中国法经济学研究：教学体系、理论框架与实践应用》（北京市属高等学校高层次人才引进与培养计划项目（ＩＤＨＴ２０１３０２２６）的阶段成果。

〔１〕Ｎｉｃｈｏｌａｓ　Ｍｅｒｃｕｒｏ　ａｎｄ　Ｓｔｅｖｅｎ　Ｇ．Ｍｅｄｅｍａ：Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ　ａｎｄ　Ｔｈｅ　Ｌａｗ：Ｆｒｏｍ　Ｐｏｓｎｅｒ　ｔｏ　Ｐｏｓｔ－Ｍｏｄｅｒｎｉｓｍ，Ｐｕｂ－ｌｉｓｈｅｄ　ｂｙ　Ｐｒｉｎｃｅｔｏｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，１９９７，ｐ　ｐ．１－２．

〔２〕女性主义法学有五大研究领域：（１）与婚姻家庭有关的法律，即家事法；（２）与性有关的法律，包括同性恋、跨性别以及性工作者权利等议题；（３）与生育有关的法律，如堕胎问题，克隆人问题等；（４）与工作平等有关的法律，如妇女在聘用、升迁、受训、薪俸方面与男性的平等，妇女在工作场遭遇性骚扰、性侵犯问题；（５）与社会生活和政治参与有关的法律，强调妇女参与政治事务和公共管理的基本权利。

在美国法学院的学术政治和意识形态战争中，法经济学一般被认为是保守派，是为现存权力秩序辩护的学说，一直以来受到女性主义法学以及种族批判法学、后现代法学等激进派的猛烈攻击。女性主义法学研究是在上世纪７０年代以后同批判法学运动一起登上学术舞台的。当初的核心诉求是争取男女两性平等，同时针对“女性观察道德和法律难题的特殊方式在法律教条和学术中被忽视和排斥”〔３〕的情况，主张重建女性声音在法律话语中的地位，使法律考虑女性的关系和联系的价值。在这方面，著名女权主义法学家凯瑟琳·麦金侬的观点最有代表性。她指出，国家权力和法律并非客观中立，而是男权主义的体现。以所谓“理性”为前提构筑的现代法律和法学理论体系完全排斥了妇女的参与，因为男性是规则导向的，女性则是感情导向的，以男性为中心建立的现代法治必然压制妇女的基本权利。法律中的性别不平等不是不合理歧视的结果，而是妇女系统性的社会从属地位的结果。性问题在本质上，乃是一个权力问题，特别是男人的统治地位和女人的从属地位问题。〔４〕

９０年代以降，女性主义法学和法经济学研究开始涉足一些特别重要的“女性问题”，如与性、家庭法、婚姻法、强奸和通奸等的经济分析方面产生了结合。在一些女性主义法学者看来，波斯纳在１９９２年出版的《性与理性》（Ｓｅｘ　ａｎｄ　Ｒｅａｓｏｎ）一书中对性问题的分析，明显是被其关于性本质和性节制等问题的错误立场扭曲了。波斯纳提出经济因素同性行为和性压抑之间存在明显的因果关系，但他却压根没有讨论妇女怎样就性行为做出决定、妇女本人的工作机会又受到经济因素和性压抑的何种影响，而后者恰恰是至关重要的。〔５〕

尽管在过去二十多年中，女性主义法学者就法经济学诸多领域问题提出了许多尖锐的、批判性的、卓有见识的观点。但依笔者所见，与其说其法经济学研究已经解决的问题多，还不如说她们提出的问题更多些，甚至说所提出的问题导致的问题更多些。例如，当女性主义法学审视政府福利和税收政策时，往往聚焦于这样的疑问：家庭生育孩子，究竟属于“公共利益”，还是“私人利益”？国家给予每个家庭的儿童抚育补贴和义务教育成本究竟是对私人生育的奖励政策，还是对纳税人的平均福利剥夺？又如，当女性主义法学运用经济学分析方法研究家事法时，则会对如下一些问题纠结莫名：结婚的效益是什么？爱和亲密关系的好处是什么？把婚姻理解为一种责任契约还是一种关系状态，哪种模式更合乎女性主义者心目中的婚姻内涵？再如，专门研究妇女性行为和性压抑问题的女性主义法学者常常会问到：经济条件是如何制约男女关系的选择？〔６〕择偶中的不匹配现象和婚姻“代理合同”现象说明了什么？盛行于中国和印度的“彩礼”（尽管给付方向刚好相反）有何经济意义？

二、哲学视角的法经济学

哲学视角的法经济学研究包括的范围很广，诸如正义、公正、效率、财富最大化、福利标准，甚至人权、气候正义、环境保护等主题都有全面深刻的讨论。因篇幅所限，本文仅就公平

略论当代美国法经济学理论流派

〔３〕〔４〕

〔５〕

〔６〕Ｃａｒｏｌ　Ｇｉｌｌｉａｎ，Ｉｎ　ａ　Ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ　Ｖｏｉｃｅ，Ｍａｓｓ．：Ｈａｒｖａｒｄ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，１９８２．

Ｃａｔｈａｒｉｎｅ　Ａ．Ｍａｃｋｉｎｎｏｎ，Ｔｏｗａｒｄ　ａ　Ｆｅｍｉｎｉｓｔ　Ｔｈｅｏｒｙ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｓｔａｔｅ，Ｈａｒｖａｒｄ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ，１９８９．转引自《美国法学经典最高引证率论文选》，冯玉军编译，法律出版社２００８年版。

Ｇ．Ｋ．Ｈａｄｆｉｅｌｄ，Ｈｏｕｓｅｈｏｌｄｓ　ａｔ　Ｗｏｒｋ：Ｂｅｙｏｎｄ　Ｌａｂｏｒ　Ｍａｒｋｅｔ　Ｐｏｌｉｃｉｅｓ　ｔｏ　Ｒｅｍｅｄｙ　ｔｈｅ　Ｇｅｎｄｅｒ　Ｇａｐ．ＧｅｏｒｇｅｔｏｗｎＬａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ，８２：１９９３，ｐ．８９－１０７．

Ｇ．Ｋ．Ｈａｄｆｉｅｌｄ，Ｌａｗ－ａｎｄ－Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ　ｆｒｏｍ　ａ　Ｆｅｍｉｎｉｓｔ　Ｐｒｏｓｐｅｃｔｉｖｅ．载皮特·纽曼主编：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》，许明月等译，法律出版社２００３年版，第２卷，第５０９－５１４页。

（正义）与效率（福利）问题在一般法学者和法经济学者、主流法经济学者和其他法经济学者之间发生的争鸣加以简述。

在一般法学者眼里，法经济学研究只管“埋头拉车”（效率至上、追求财富最大化），不去“抬头看路”（忽视公正价值以及经济以外的其他因素）。不少人还把功利主义看作是法律经济分析的规范基础，认为法经济学以效率代替正义，是粗鄙的功利主义，波斯纳的法律经济分析更被指责为“劫贫济富”的理论体系，且导致了许多令人厌恶的、极端违反道德的结论。

这当然是一种偏见，在以波斯纳为代表的法经济学者看来，仅仅提出法律必须遵守效率原则的结论是不够的，还必须回答法律规范怎样满足经济效率原则、需设定何种社会福利的政策标准、个人福利与社会福利如何统一等一系列问题。早期波斯纳也不得不花费很大精力来回应这些批评意见。他在《正义／司法的经济学》中，提出以财富最大化作为法经济学的规范研究基础。试图论证财富最大化原则符合正义原则，并同以契约为基础的罗尔斯正义论内在一致。波斯纳还深入探讨了经济分析方法中的两个均衡标准，认为法律制度、规则在实际运行中更多地采用了卡尔多－希克斯优化，而帕累托优化只是理想状态。卡尔多—希克斯优化下的财富最大化暗含“预先补偿”和“事前同意”两大原则，这与罗尔斯正义论在“同意”和“无知之幕”下选择正义的理念是相通的，并且更具有可操作性和可测度性。〔７〕最终，波斯纳的这种尝试还是失败了。用我国学者朱苏力的话说：“其实，这种失败是注定的，因为按照哥德尔定理，一个理论体系的核心命题是不可能在这个体系内证明的。”〔８〕过了不久，借助于《法理学问题》，波斯纳从早期的经济分析法学转向了后期的实用主义法学立场。〔９〕

皈依了实用主义的波斯纳发现，在多数法律案件当中，本体论意义上的客观确定性绝不可能获得，认识论意义上的客观确定性虽然可以获得，但却非恒常可得。于是，波斯纳转而讨论了主体“交谈”意义上（类似于哈贝马斯“商谈”理论）法律的客观确定性。乍看起来，这是一种“合乎情理的”确定性，因为它“不任性、非个人化和非政治化，既非完全的不确定，也不要求本体论意义上或者科学论意义上的确定，而且只要存在有说服力的，尽管不必然是令人信服的解释，并总是伴随这种解释，就可以修改答案。”但话说回来，这种主体相互交流达成的法律确定性，在当一个社会的人员构成、文化传统和价值观存在重大差异时，绝对“不解决什么问题”。〔１０〕波斯纳进一步的研究表明，即便是穷尽所有的推理和解释方法，包括三段论、缺省三段论、类比推理、逻辑以及作为逻辑前提的规则和标准，甚至实践理性（包括直觉、权威、比喻、顿悟、无言之知等），也只能在通常情况下产生相对确定的结论。

在解决法律疑难案件时，司法裁决仍然不得不诉诸于有关社会政策、集体偏好、社会理想、主流舆论甚至于（伽达默尔意义上的）偏见。尽管在进入法院的全部案件中，疑难案件只甘肃政法学院学报 ２０１４年第３期

〔７〕〔８〕

〔９〕〔１０〕［美］理查德·Ａ·波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社２００２年版，第四章。

苏力：《思想的组织形式———〈正义／司法的经济学〉译序》，载［美］理查德·Ａ·波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社２００２年版，第Ⅲ页。

更好地了解波斯纳经济分析法学的理论转向，区分作为工具的经济分析法学和规范基础主义的法经济学，我们可以对比更极端的法经济学进路———福利经济学。我们论述到波斯纳后期的经济分析法学依然坚持运用经济学方法和理论理解和改善法律，但已经不把经济学的目标———效益、财富最大化作为法经济学的基础或目标。相反，福利经济学不仅强调法经济学应该在方法论上更社会科学化、更经济数量化，还强调法律或所有社会制度的目标就是实现福利最大化。福利经济学的典型，参见Ｌｏｕｉｓｅ　Ｋａｐｌｏｗ　ａｎｄ　Ｓｔｅｖｅｎ　Ｓｈａｖｅｌｌ，ＷｅｌｆａｒｅＶｅｒｓｕｓ　Ｆａｉｒｎｅｓｓ，Ｈａｒｖａｒｄ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ　２００２；《福利与公平》，冯玉军等译，法律出版社２００７年版；在此书中，两位作者就批评波斯纳法律经济分析不彻底，科学性还不够。

［美］理查德·Ａ·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社２００２年版，第９、４２页。

占少数，但它们恰恰是法律发展的关键点。不是“难办的案件导致坏法律”，而是只有难办的案件才产生新法律———好的或坏的法律。由此可见，法律解释和推理，也即传统的法学认识论和法学方法，并不能为法律的发展提供确定性的指导。〔１１〕波斯纳就此指出，法律核心实体的虚幻特点阻碍了法律的研究，法律概念不可能因为与“真实”的世界相对应就必然成为客观的。无论法律看上去有多大程度的客观确定性，其实质都出自文化或意识的统一性，而不是形而上学的本体一致。以往的法理学都尝试寻找一个稳固根基以推演出自主确定的法律体系，波斯纳分析了几个作为根基的概念，比如正义、权利、社群主义和（他自己曾经主张的）财富最大化。分析的结论是，尽管有些概念在引导法律研究上具有重要作用，但无论哪个（或者哪些）都不能终结所有问题，法律压根就不存在这样的基础，存在的只是向所有事实开放的“没有基础的法理学”。

同样是主流法经济学家，来自哈佛法学院的路易斯·卡普洛和斯蒂文·沙维尔在公平与效率（福利）的两极对立中显然比波斯纳更加彻底。他们首先描述了这样一个思想现象：在人类社会发展的每一个阶段，对公平和正义的追求都是人们根深蒂固的道德直觉和核心观念。虽然在不同社会条件下公平正义的内涵及其外在表现大相径庭，但它始终作为社会意识形态的基石，被用来指导社会决策、评价公共政策、衡量分配结果。在当代道德和法律哲学中居于支配地位的学者们丝毫未加怀疑地接受了这种先验的“社会共识”，坚持认为社会政策和个人抉择都建立在公平正义观念以及权利哲学的基础之上，而与实际的个人效用或社会福利无关。继而，通过《公平与福利》一书，他们对上述理论提出大胆挑战：公平观念和福利之间的矛盾远比人们意识到的更加尖锐，在任何认同公平观念具有其积极价值的社会政策评价方法之下，都存在使所有人的境况变得更糟的情形；而这些价值观念如果是以福利原则为基础，则必然会带来更好的结果。

他们对此举例加以证明：在我们的社会中存在“受害人有权向加害人要求赔偿”这样一种公平观念，它指导和影响着法律规则的制定与实施。假定每个人都有可能作为一名受害人而获得赔偿，他也同样有可能作为加害人而支付赔偿。那么在每个人知道他们最终会成为受害人或是加害人之前，如果实现赔偿请求的成本过高，则支持求偿权就很可能使每个人的境况都变得更糟。又例如，对汽车交通事故的侵权责任，如果按照福利经济学评价方法，采取一套事故保险机制辅之以加强交通执法的方案显然会比任由受害者起诉肇事者的方案更好。这是因为前一个方案将为受害者提供更全面的赔偿并且降低了总和成本，也不会导致交通事故数量的增加。但如果以公平观念或者矫正正义原则来评价，发生事故怎么能不让肇事者赔偿呢？不让受害者到法院起诉那个“可恶的”人无论如何是不公平的。换言之，过分强调矫正正义原则势必要让肇事者为自己的过错担责，而不会考虑如此归责是否能防止有害行为的发生，或者使个人福利得以增加。这样的结果多少让人感到吃惊，追求公平的努力却往往让我们失掉福利，进而使法律规则的制定变得更加缺乏效率和效益性。〔１２〕

问题和争论还在继续。《公平与福利》不是法经济哲学研究的终极作品，但已经成为法律政策评估与规范分析的重要里程碑，并将继续对法学理论和实践产生重要影响。

略论当代美国法经济学理论流派

〔１１〕〔１２〕同前引〔１０〕，第一、三编。

《公平与福利》，［美］路易斯·卡普洛等／著冯玉军等／译，法律出版社２００７年１０月版。译者序言《公平还是福利？这是一个问题》。

甘肃政法学院学报 ２０１４年第３期

三、政治视角的法经济学

批判法学原本只是一种左翼的政治与学术运动，上世纪７０年代末以来，成为美国法学界的一个重要的思想流派，其影响越来越大。其突出特点是“批判”现代西方（特别是美国）法学的既有传统。虽然批判法学不反对从经济角度反思各种法律问题，但是“科斯—波斯纳”的主流法经济学却实在不能让批判法学家们满意，因为似乎前者丝毫无视法院审理中的自由主义或保守主义意识形态，片面夸大了卡尔多—希克斯标准的适用性，并将分配问题留给了立法机构制定的税收制度与调节政策。

在哈佛法学院的邓肯·肯尼迪教授看来，主流法经济学：（１）要求法院采用卡尔多—希克斯效率概念作为决定具有不同的可能性的法律规范的标准是一个馊主意———实际上不可行，其本身的论证前后矛盾，互不相关，而且与它想要取代的泛政策分析一样容易为自由主义和保守主义竞相操纵。（２）当我们把主流的法经济学解释为企图开发出一部有效的规范自由市场的私法规范法典，而将分配问题留给税收和转移支付时，我们就遇到了这样的问题：一系列的局部均衡分析完全取决于分析的路径，而与此同时，一种确定所有规则的全面均衡的解决方法又会立即导致其他各种各样的解决办法。（３）对新古典微观经济学与立法相互关系的复杂理解，会削弱自由主义和保守主义的政策偏好基础。因为我们应该避免通过重新制定规范“自由市场”的合同与财产制度来重新分配财富、收入和社会权利。〔１３〕

此外，还有一些基于人类学视角、生物学视角、心理学视角以及法学和经济学视角的法经济学研究支派，不一而足。凡此种种法经济学观点，虽与波斯纳或主流法经济学“道不同，不相为谋”，但也未必见得就根本颠覆了原来的法经济学，算不上“另门别户”，仍属于法经济学这个有着共同志趣和问题立场但组织较为松散的学术共同体，并以一种关于法律和经济学正当关系的不同意识形态之间相互竞争与批判的方式推动着当代法经济学的整体发展。

如果从政治意识形态的角度观察法经济学各理论流派的学说光谱，批判视角的法经济学和女性主义视角的法经济学处于极左的位置，麦乐怡等人处在中左位置，卡拉布雷西等人处在中间偏右的位置，以波斯纳为代表的芝加哥学派处在中右位置，而像斯蒂文·沙维尔、路易斯·卡普洛等人则处在极右的位置。

若从研究对象的社会影响力区分，法经济学还可以分为主流和非主流两大学术流派。主流法经济学是指６０年代以后在美国形成的以芝加哥大学的一些学者为代表的法经济学，也称“法律的经济分析”或“科斯—波斯纳”学派（在一定意义上也包括耶鲁学派等），其理论基础是新古典主义经济学的研究方法在法学中的应用和扩展，其主要表现形式是法学研究的“数学化”（“形式化”、“模型化”）倾向和“经济分析工具论”。这派学者认为，尽管法学和经济学两个学科的研究对象不同、研究方法各异，但是它们共同研究人的理性行为，而人的理性行为又具有研究客体的统一性和理论通约性，因此，需要找寻在特定的约束条件下如何提高法律效率的途径。波斯纳在《法律的经济分析》一书中还将效率原则当作法律问题的核心。

非主流法经济学主要是一批后起的或其他视角的学者在寻求突破“传统”的法经济学研究、反思其学科定位的基础上，挑战（受新古典主义支配的）主流法经济学，主张把伦理价值

〔１３〕详细可参阅Ｄｕｎｃａｎ．Ｋｅｎｎｅｄｙ，Ｌａｗ－ａｎｄ－Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ　ｆｒｏｍ　ａ　Ｐｒｏｓｐｅｃｔｉｖｅ　ｏｆ　Ｃｒｉｔｉｃａｌ　Ｌｅｇａｌ　Ｓｔｕｄｉｅｓ．载皮特·纽曼主编《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》，许明月等译，法律出版社２００３年版，第２卷，第５２１－５３０页。

略论当代美国法经济学理论流派

与意识形态内容引入法经济学研究之中，以此建构一种视野更宽、方法更新的法经济学研究范式。其典型代表除了前述独辟蹊径的麦乐怡〔１４〕，还有女性主义和批判主义视角的法经济学者。

尽管如此，不管是主流还是非主流法经济学，左派还是右翼法经济学，其共同的思想基础在于：理解法律不能仅限于其本身，而应该揭示被法律制度遮蔽了的现实生活，揭示社会经济关系所赋予法律的规定性。

总而言之，在法经济学从确立到蓬勃发展再到繁荣普及的每一个阶段，都面临着一个多元竞争和超越综合的双重难题：多元意味着更多思想的参与、更多方法的创新，多元竞争则考察谁更有解释力，更能够促进而不是遮蔽对经济—法律问题的认识；而超越与综合则意味着面对现实的挑战与困境，保持对各自分析范式危机的深刻认识与反省，不断吸收前人的有益思维，扬弃提高，形成可操作并能够持续解决实际问题的一整套学术理念与方法。我们也正是从这种意义上说，法经济学各流派、各种视角之间的争论和分歧正好给研究者提供了进一步思考和洞察的契机。

〔１４〕相对于波斯纳的经济分析法学，麦乐怡的法经济学是一个相对复杂而且内容丰富的理论体系，是由于不同的法和法律制度产生于对经济关系的不同理解和解释。所以，它不是解释“正义”社会的一种特殊的观念和意识形态，而是包含所有的各种各样的法经济学观点的一个创造性过程。但是麦乐怡所谓“更见哲理和人性”

的法经济学尽管批判了波斯纳法律经济分析的片面性，其理论价值观和道德观却还是古典自由主义的，也即历史唯心主义的，所以，它与以历史唯物主义为基础的马克思主义法学大相径庭。参见［美］罗宾·保罗·麦乐怡：《法和经济学———理论与实践比较研究》，参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》（下册），中国大百科全书出版社２０００年版，第７７７－８１３页。