浅析第三人原因造成违约时的责任处理2

浅析第三人原因造成违约时的责任处理

Understanding and Application of The Third Party in Article 121 of Contract Law

Abstract：

内容摘要：我国司法实践中存在着大量涉及第三人的合同，原则上强调合同的相对性，合同关系以外的第三人不享有合同权利也不承担合同义务。但在第三人原因造成违约时，实务处理中对第三人的范围作了一定的限制。但由于相关法律规范过于简约，学界存在较多争议。因此有必要对这一问题进行全面梳理，明确相关的风险分配和的责任处理问题，以彰显现代合同法自由与秩序理念，完善合同制度。

关键词：第三人；债务人违约；合同相对性

Key Words：the third party；debtor’s breaking a contract；relativism of contract

我国《合同法》对违约责任采纳了严格责任原则(第107 条)，免责事由只有不可抗力等法定免责条件(第117 条、第311 条等)或合法的免责条款(第53 条)。严格责任原则的重要体现是，因第三人的原因造成债务人违约时，无论债务人有无过错，都应承担违约责任(第121 条)①。讨论第三人原因造成违约的处理问题，主要围绕第121条展开。截止2014年4 月1日，北大法意收录的第121条的关联案例有1141多件，分别涉及买卖合同、委托合同、承揽合同、租赁合同等诸多有名或无名合同，是适用频率相当高的法条之一。但是对该条的争议也相当多。

一、第三人原因的理论争议

合同法第121 条体现了合同的相对性原则，与民法通则第116条的规定一脉相承。②通说认为合同只在当事人之间有效，违约问题也是合同当事人之间的问题，在一方当事人因第三人原因违约时，因该第三人并非合同当事人，非违约方不能要求该第三人承担违约责任，而只能追究违约方的责任③。但由于合同法第121条并没有对“第三人”作出限定，其含义与范围以及债务人能否以第三人原因为由主张免责等问题，在司法实践中未能达成一致意见，学界也产生了各种学说。

立法本意说认为，由于合同法并未对第三人的概念和范围予以明确界定，因此不考虑违约产生的客观原因是否是第三人造成的，也不管第三人为何人，是否与当事人有法律关系，只要合同当事人一方有违约行为，就应承担相应的责任。梁慧星先生强调了该条的合同相对性原则，认为法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，并判决由其承担责任，违反了合同的相对性，没有合理性。[1]王立兵特别强调了这一点，认为该条的立法用意在于恪守合同相对性原理。[2]

限制说认为，由于该条对第三人根本未作任何限定，而文义上具有无限性，一方面可能导致“第三人原因”的范围无限放大，以至债务人对于与自己毫无关系的第三人的过错也要担责，这既缺乏理论支持，也会给债务人造成过重负担；另一方面可能会使一些本应独立承担责任的第三人逃避了法律的追究，有悖法律公正和效率的理念，并不合理。因此，有学者

①《合同法》第121 条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

②《民法通则》第116条规定，“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理”

③相关原理内容参见：王利明：《合同法研究》( 第一卷) ( 修订版) ，中国人民大学出版社2011 年版，第119 页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010 年版，第310 页；柳经纬主编：《债法总论》，北京师范大学出版社2011 年版，第 6 页。

主张进行必要的限制解释，区分第三人原因违约的不同情况，区别对待。梁慧星教授进一步认为，此处第三人不是合同当事人以外的任何一个第三人，而是指与当事人一方有关系的第三人，通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等，也包括上级。[3]韩世远教授认为，第三人范围包括两类：一是履行辅助人；二是上级机关。[4]也有学着认为还包括与债务人有一定法律关系的第三人，如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。[5]

废除说认为，该条不仅强行介入合同当事人对履行风险的分配，违背意思自治原理，还曲解了债的相对性理论，应予废止。有学者认为“将给付障碍的风险一律分配给债务人，无论在结果上还是理由上都过于极端”，因此，“合同法第121 条完全无视合意的内容，机械地看待当事人合意的结果，完全不符合合同构成之尽可能尊重当事人对未来风险的分配的思想。在合同构成之下，该条不仅多余，而且有害。”[6]“如果属于债务人所承接的债务范围，适用违约责任的一般规定即可，没有另行设置《合同法》第121条的必要。”[7] 上述理论虽有较大争议，但有一个共识就是，仅仅按照文义解释适用第121 条，则第三人原因的范围过大，会给债务人造成过重的负担，因此有必要加以限制或废除。[8]

二、第三人原因的范围界定

大陆法系在使用“第三人”时，主要指涉他合同中所指称的“第三人”，一般是指除合同双方当事人以外的其他任何主体。如《德国民法典》使用的“履行辅助人”，在条文中对其具体类型给予明确规定，我国台湾地区民法也有基本相同的规定，而且履行辅助人并不以与债务人有法律联系为必要。[9]

对于第三人原因的范围，我国的司法实践在某种程度上采纳了第三人范围限制说，其与限制说所主张的第三人范围基本相同，大致包含有以下两种。

（一）与债务人有一定关系的第三人。第三人与合同当事人存在一定法律关系，由于其行为影响了合同的履行，导致债务人违约。此种情况下，一般仍由债务人承担违约责任。可分为以下情形：

一是代理人。如果构成代理关系，由于代理人的原因，致使合同一方当事人违约，当然由作为被代理人的合同当事人承担违约责任。

二是履行辅助人、债务人的雇员等。如常见的旅游合同中，因第三人违约而导致旅行社相对游客违约的情形时有发生，这里的第三人是指旅游辅助服务者，即与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。④任何旅游辅助服务者的违约行为都可能会造成旅行社违约，如酒店临时取消旅行社的预订，导致旅游团无法入住，景区在旅游旺季来临时突然涨价导致旅行社成本提高而降低服务标准等。此种情况下，基于合同相对性原则，旅行社应向游客承担违约责任。

三是业务相关人，包括连环买卖合同的下家、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴、分别作为第三人的出租人与次承租人等。如开发商以第三人承包商的原因为由主张免除逾期交房的违约责任，法院援引第121 条认为其免责理由不成立。⑤如果第三人违约，则会导致债务人违约。连环合同中次债务人因不可抗力不能履行标的物为特定物的债务时，如果是特定物，则此不可抗力与债务人违约之间有着必然的因果关系，债务人可以主张不可抗力而免责。如果是种类物，则债务人不能主张不可抗力而免责。“种类之债的标的物，在债发生时尚未确定，只有在交付时才被特定。所以，在债的标的物交付前发生灭失的，不能免除债务人交付实物的义务，债务人须以同等的种类物履行债务。”[3]张俊浩主编：民法学原理(下册)[M]中国政法大学出版社，2000年修订第三版，第626页。

四是上级机关。民法通则第116条对此作了明确的规定，作为第三人原因违约的一种特

④《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2010]13 号）第一条。

⑤案例转引自周江洪：《〈合同法〉第121条的理解与适用》，载《清华法学》，2012 年第5 期。

殊情况，行政干预企业经营目前已经很少见。与此不同的是，政府主管部门的审批( 如进口车辆的审批、规划局的规划验收合格证出具)和行使管理职权( 如规划局的规划变更、工商局限期整改处理决定、新闻出版局整改等) ，则可能构成不可抗力，根据依《合同法》第117 条不承担责任。[10]

（二）与债务人没有任何法律关系的第三人的原因。司法实践中主要是依据第121条排除债务人把第三人原因作为免责事由的抗辩，作为债务人就第三人原因违约承担责任的法律依据。[11]又可大致分为以下三种情形：

一是第三人对债务人的人身或财产实施侵权行为而使债务人违约。例如第三人因酒后驾驶造成交通事故，致使画家受伤，无法按时完成并交付画作，该突发事件并不是合同法的法定免责事由，因此画家对定做人构成违约；再如村民围堵致使运输车辆无法安全离开，致使租赁合同无法履行，⑥引起违约责任。

二是第三人对债权人的侵权行为而使债务人违约。典型的例子就是，债务人基于租赁合同占有债权人的租赁物，作为犯罪分子的案外人，非法质押致使租赁标的物无法返还；此时，有债务人对债权人的违约存在，也有第三人对债权人和债务人的侵权责任存在。第121 条在文义上只是规定了违约方的义务，并未设定非违约方的义务，也未限制非违约方的权利行使。也就是说，此时债权人可以向债务人请求承担违约责任，也可以第三人请求承担侵权责任。[12]此时的第三人是否属于合同法第121条中第三人的范围取决于债权人的决定。

三是第三人故意侵害债权。所谓“第三人侵害债权”是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋共同实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人实际损害。[13]即第三人明知合同债权存在，故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，使债权人的债权全部或部分不能实现。如甲公司明知某明星已经与竞争对手乙公司签订了产品代言合同，为扩大市场份额，仍与某明星进行不当接触，并以高价进行利诱，使之与自己另行签订产品代言合同，进行不正当竞争⑦。则该行为构成故意侵害债权。此时的第三人应排除在合同法第121条中的第三人以外，债务人不负违约责任，而由第三人直接向债权人承担侵权责任。

从司法实践来看，我们应科学限定“第三人”的范围，以实现合同的内在法律价值，如正义与秩序。[14]

三、第三人原因造成违约时的风险分配与责任处理

我国合同法对合同成立后标的物灭失的法律救济，采用风险负担与违约责任两种制度来共同规制。在第三人原因造成违约的问题上，司法实践中更多地关注债务人本身是否违反合同义务，这是债务人是否应对第三人原因违约承担违约责任，或者说能否以第三人原因为由免除责任的关键。在有第三人介入的情况下，风险分配与责任承担分如下情况处理：（一）区分不可抗力与意外事件。国外立法例普遍认为，第三人行为也可能具有不可抗力的特征，从而也可能构成不可抗力，[15]进而免除合同当事人的责任。但从第121 条的文义上来看，原则上当事人并不能主张因第三人原因免责。若能证明该第三人原因构成不可抗力（我国《民法通则》第153 条强调不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况），则应当优先适用《合同法》第117 条，以不可抗力免责。如前述因政府主管部门的原因。因不可抗力影响而免除给付义务时，就价金风险而言，可运用《合同法》第142 条以下规定的买卖合同风险负担规则加以调整。需要注意的是，不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。但可成为意外事件，而意外事件并非合同法上的免责理由，只有在特殊情况下，才可以作为承担某种责任形式的免责事由，即免除实际履行的责任，但不能免除违约金或损害赔偿责任。[16]为保证公平合理，当事人可以在合同中约定排除某些情形下承担违约责任。

⑥案例转引自周江洪：《〈合同法〉第121条的理解与适用》，载《清华法学》，2012 年第5 期。

⑦案例参见：黄英等《第三人诱使他人违约应担连带责任》，载《法制资讯》，2010年5月30日。

（二）安全保障义务

“在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情况下，债务人不必向债权人承担违约责任”（崔建远、韩世远：《合同法》( 第五版) ，法律出版社2010 年版，第307 页。）

（三）第三人侵害债权

从公共利益需求及社会发展政策考量，会有越来越多的合同涉及第三人，合同相对性原则在一定程度上已丧失其原有的地位，第三人的行为规制及利益保护越来越凸显其独立的价值。合同法具有一系列的内在法律价值，包括自由、效率、秩序、安全与正义。［李旭东、段小兵: 《合同法专题研究》，北京: 人民出版社，2012 年，第19 页。］立法保护第三人利益和规制第三人行为，是自由、秩序、效率与安全的价值体现。虽然我国在这一理论研究及立法上取得了一些进展，但有关合同第三人理论仍不够成熟，有待于学术界对这一课题的进一步探讨，以完善我国合同第三人理论。本文对该条中的第三人的范围进行了粗浅的探讨，冀此希望对司法实务有所助益。

[1]梁慧星：《梁慧星教授谈合同法》，四川省高级人民法院印，川新出内( 98) 字第174 号，第150～151 页；转引自韩世远《合同法总论》，法律出版社，2004年版，第700页。[2]参见王立兵：《关系论视阈下第三人违约问题研究———以〈合同法〉第121 条为中心》，载《学术交流》，2010 年第 2 期。

[3]同前注[1]，梁慧星书，第150 页。

[4]韩世远：《他人过错与合同责任》，载《法商研究》1999 年第1 期。

[5]张影：《第三人原因违约及其责任承担》，载《北方论丛》，2002 年第6 期。

[6]解亘：《我国合同拘束力理论的重构》，载《法学研究》，2011 年第2 期。

[7]解亘：《论〈合同法〉第121条的存废》，载《清华法学》，2012 年第5 期。

[8]周江洪：《〈合同法〉第121条的理解与适用》，载《清华法学》，2012 年第5 期。

[9]耿卓：《〈合同法〉第121条中“第三人”的理解与适用》，载《贵州警官职业学院学报》，2009年第3期。

[10]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010 年版，第187 页。

[11]周江洪：《〈合同法〉第121条的理解与适用》，载《清华法学》，2012 年第5 期。

[12]同前注[10]，周江洪文。

[13]王利明：《合同法研究(第一卷)》[M]，中国人民大学出版社，2003年6月第1版，第103页。

[14]李旭东、段小兵：《合同法专题研究》，北京：人民出版社，2012 年版，第19 页。

[15]冯珏：《论侵权法中的抗辩事由》，载《法律科学》，2011 年第4 期。

[16]同前注[11]，王利明书，第467、469页。