2010系统强化司考郑其斌民诉讲义

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系统强化班授课提纲 系统强化班授课提纲

郑其斌 brickzheng@hotmail.com

主要法条依据: 《民事诉讼法》《最高院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》《仲裁法》 、 、 、 主要法条依据: 《最高院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》《最高院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》 、 、 《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高院关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》 、 、 《最高院关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》《最高院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》 、 参考用 参考用书:郑其斌编著《民事诉讼法专题讲座》 当字典用! (当字典用! )

民诉、刑诉、商经都是考记忆的,好拿分 民诉、刑诉、商经都是考记忆的,

导论

当事人“因民事争议” 向人民法院提出的” 请求” “向人民法院提出的 “ “请求 。 “诉” ―― 当事人“因民事争议” 向人民法院提出的” 请求” “ 解析: 解析: 诉是解决“民事争议” (1)诉是解决“民事争议”的! 在民事诉讼法的“三大类平行程序” 诉讼程序” 非讼程序” 执行程序” “非讼程序 “ “执行程序 ) 在民事诉讼法的“三大类平行程序”“诉讼程序” 非讼程序” 执行程序” 中, ( “ 只有“诉讼程序”才是解决“民事争议” 只有“诉讼程序”才是解决“民事争议”的! 非诉程序” 执行之诉”因为不存在“争议” 所以“不构成诉” “非诉程序”“执行之诉”因为不存在“争议” 所以“不构成诉” 。 、 ,

) (走“非讼程序”的案件仅仅是为了确认某些事实!如“公示、催告、认定财产无主、宣告失踪、宣告死亡等” 非讼程序”的案件仅仅是为了确认某些事实! 仅仅是为了确认某些事实 公示、催告、认定财产无主、宣告失踪、宣告死亡等”

(2)诉是“向人民法院提出”的! 诉是“向人民法院提出” 解决民事争议还能通过“仲裁”的途径解决。 解决民事争议还能通过“仲裁”的途径解决。 诉是一种“请求” (3)诉是一种“请求” ! 这点很重要,因为在判断“是不是构成反诉 的时候,就是看当事人有没有提出“请求” 反诉” 这点很重要,因为在判断“是不是构成反诉”的时候,就是看当事人有没有提出“请求” !

诉的分类” 诉讼请求” 以此作为唯一的判断“诉的分类”的标准! (一) “诉的分类” 判断标准 —— “诉讼请求” 以此作为唯一的判断“诉的分类”的标准! : ( ) 确认”之诉(是否存在某种“民事法律关系” ① “确认”之诉(是否存在某种“民事法律关系” )

( ; ) “确认之诉”分为“积极的”与“消极的”“积极的”就是请求确认“存在”“消极的”就是请求确认“不存在” 确认之诉”分为“积极的” 消极的” 积极的”就是请求确认“存在” 消极的”就是请求确认“不存在”

给付”之诉(履行一定义务:财产、行为[作为、不作为] ② “给付”之诉(履行一定义务:财产、行为[作为、不作为])

例如请求“赔礼道歉(作为的给付之诉) “停止侵害(不作为的给付之诉) ” 例如请求“赔礼道歉(作为的给付之诉), 停止侵害(不作为的给付之诉) 为的给付之诉 ”

变更”之诉(又叫“形成之诉” 包括“变更” 消灭” 某种民事法律关系] ③ “变更”之诉(又叫“形成之诉” 包括“变更”或“消灭”[某种民事法律关系]) ,

例如:合同法里的可变更、可撤销合同的撤销权人提起请求变更或撤销合同的诉讼。 例如:合同法里的可变更、可撤销合同的撤销权人提起请求变更或撤销合同的诉讼。

注意:如果一个请求本身不是诉,就不要判断是什么诉了! 例如请求“宣告死亡” (例如请求 注意:如果一个请求本身不是诉,就不要判断是什么诉了! 例如请求“宣告死亡”等) (

【例 1】甲的邻居乙买来建筑材料,准备在房后建一杂物间,甲认为会挡住自己

出入的通道,坚决反对。 乙不听。甲向法院起诉,请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉? (2007 年卷三 41 题,单选) A.确认之诉 B.形成之诉 C.给付之诉 D.变更之诉

【例 2】甲对乙说: “快还我 300 块钱。 ”乙说: “我没有借你钱啊! ”若甲就此事向法院提出请求,这是什么诉? 答: “给付之诉” !注意,就看诉讼请求是什么,以此来判断!

“诉讼标的” 争讼的“民事法律关系” : 。 (二) 诉讼标的” 争讼的“民事法律关系” 诉讼标的”是区分“此诉” 彼诉”的标准!一个诉讼标的就是一个诉, 共同诉讼”里再细讲。 “诉讼标的”是区分“此诉”或“彼诉”的标准!一个诉讼标的就是一个诉,在“共同诉讼”里再细讲。

【例 3】乙租住甲的房屋,甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中,甲放弃乙支付房租的请求,但要求法院判令 解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的? (2006 年卷三 41 题,单选) A %甲的主张是诉讼标的的变更 B %甲的

主张是诉讼请求的变更 C %甲的主张是诉的理由的变更 D %甲的主张是原因事实的

变更

“诉的要素 : 当事人” 诉讼标的” 诉的理由” 诉的要素” (三) 诉的要素”“当事人”“诉讼标的”“诉的理由” 、 、

! (注意:不包括“诉讼请求”) 注意:不包括“诉讼请求”

备考司考必备! 一、基本原则和基本制度 北京外国语大学 国际法学院 2011 备考司考必备!

(一) 基本原则

(诉 5、8、9、12、13) 、 、 、 、 )

“调解”原则:双方当事人相互妥协来解决纠纷。 1、 调解”原则:双方当事人相互妥协来解决纠纷。 , “调解”只能适用于“诉讼程序” 因为“非诉程序”与“执行程序”不存在纠纷,所以都不能适用调解! 调解”只能适用于“诉讼程序” 因为“非诉程序” 执行程序”不存在纠纷,所以都不能适用调解! 2、 处分”原则 、 处分” “ 依法处分“程序权利” 依法处分“程序权利”和“实体权利” 实体权利” 3、 辩论”原则 、 辩论” “

答辩状” “辩论”的形式:既可以是“口头的” 例如“法庭辩论”,也可以是“书面的” 例如“起诉状”与“答辩状”。 辩论”的形式:既可以是“口头的” 例如“法庭辩论” 也可以是“书面的” 例如“起诉状” ( ) ( )

4、 平等”原则 、 平等” “ 平等”讲的是“原告、被告之间地位平等” (1) “平等”讲的是“原告、被告之间地位平等” ; 而“同等”与“对等”讲的是“有外国人参加的诉讼”(如果外国人是当事人,地位当然是“平等的” 。 同等” 对等”讲的是“有外国人参加的诉讼” 如果外国人是当事人,地位当然是“平等的” ) 。 同等” 即给予“国民待遇” 外国人在中国参加民事诉讼享有与中国人一样的诉讼权利 中国参加民事诉讼享有与中国人一样的诉讼权利。 (2) “同等” 即给予“国民待遇” 外国人在中国参加民事诉讼享有与中国人一样的诉讼权利。 , : 对等” 反报、歧视) 外国法院对我国公民的诉讼权利给予限制的,那么我国法院对该国人也给予同样的限制。 (3) “对等” 反报、歧视) 外国法院对我国公民的诉讼权利给予限制的,那么我国法院对该国人也给予同样的限制。 ( , 【例】关于民事诉讼的基本原则,下列哪一选项是正确的? (2008 年延考卷三 36 题,单选) 男女平等并不意味着男女相同!) A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利 (错!男女平等并不意味着男女相同!) B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使 (错!例如当事人申请撤诉的,法院不一定会允许) 例如当事人申请撤诉的,法院不一定会允许) C.原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现 执行程序不能适用调解! D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序 (错!执行程序不能适用调解! )

(二) 基本制度

“ 合议” 40-41) 原则上组成合议庭,例外是可以适用 适用独任制 1、 合议”制度(诉 40-41) 原则上组成合议庭,例外是可以适用独任制 :

‘’

(1)各审级“合议庭”的组成 )各审级“合议庭” 1) 人民陪审员的适用:由于人民陪审员不懂法律,所以其作用只能是“审事实” 一审) 而不能“审法律” 二审) ) 人民陪审员的适用:由于人民陪审员不懂法律,所以其作用只能是“审事实” 一审) 而不能“审法律” 二审) ( , ( ! 只能适用于一审 (包括“发回一审重审” 一审再审” 一审” ① “只能适用于一审” 包括“发回一审重审”“一审再审”! 、 ) 适用的法院级别无限制 法院级别无限制; ② 适用的法院级别无限制; 2)发回重审、再审需要另行组成合议庭(同一个人不能两次审理同一个案件) )发回重审、再审需要另行组成合议庭(同一个人不能两次审理同一个案件) “ 独任”制度的适用范围: 的适用范围 2、 独任”制度的适用范围: 诉讼程序中适用的“三个基本条件” (1) 诉讼程序中适用的“三个基本条件” : 基层法院; 

② 一审案件(但不包括“发回一审重审”“一审再审”; 一审案件(但不包括“发回一审重审” 一审再审” ① 基层法院; 、 )

③ 简易程序

“非讼程序” : (2) 非讼程序”也“可适用独任制” 可适用独任制” 特别程序” 但两种案件除外:一是“选民资格” 二是“重大疑难” ① “特别程序”原则上适用独任制 (但两种案件除外:一是“选民资格”案;二是“重大疑难”案) 督促程序” ② “督促程序” ③ “公示催告程序” ( 公告”是独任制,但是“除权判决”需要合议庭) 公示催告程序” “公告”是独任制,但是“除权判决”需要合议庭) ! (3)一个类似的规定:调解(可以由一名审判员主持,但是绝对不能理解成“独任制”) 一个类似的规定:调解(可以由一名审判员主持,但是绝对不能理解成“独任制”

这里说“可以” 是因为案件其他环节都是走“合议庭”程序的,只有“调解”这一环节可以由一名审判员主持。 , 这里说“可以” 是因为案件其他环节都是走“合议庭”程序的,只有“调解”这一环节可以由一名审判员主持。 注意与“独任制”严格区分! 注意与“独任制”严格区分!

【例】 根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定, 下列关于审判组织的哪一表述是错误的? (06 卷三 37, 单) A %第二审程序中只能由审判员组成合议庭 B %二审法院裁定发回重审的案件,原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C %法院适用特别程序,只能采用独任制 (错!有两个例外: 选民资格”案、 重大疑难”案) 有两个例外: 选民资格” “重大疑难” “ D %独任制只适用于基层法院及其派出法庭 “回避” 45-48) 3、 回避”制度(诉 45-48) “适用范围” 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、 : (1) 适用范围” 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 特别注意】 证人不适用回避! 回避的话,找不到替换的人啊! 【特别注意】“证人不适用回避! ( 因为证人具有不可替代性 —— 回避的话,找不到替换的人啊! ) : ” “法定原因” : 可能影响”案件“公正审理” (2) 法定原因” “可能影响”案件“公正审理” ! “ 、 (3)回避有三种: 指定回避”、 自行回避”“申请回避” 回避有三种: 指定回避” “自行回避” 申请回避”

在案件“开始审理时”提出,但如果“回避的事由是在开庭以后才知道的” 辩论终结前”提出。 (4)申请回避的时间:在案件“开始审理时”提出,但如果“回避的事由是在开庭以后才知道的”“辩论终结前”提出。 ,

“ (5)决定权: 逐级决定” 决定权: 逐级决定” 院长”担任审判长时的回避,由审判委员会决定; ① “院长”担任审判长时的回避,由审判委员会决定; 审判人员”的回避,由院长决定 (对比记忆: 刑诉” “书记员的回避”也是由院长决定! 决定;(对比记忆 “ ② “审判人员”的回避,由院长决定; 对比记忆: 刑诉”中, 书记员的回避”也是由院长决定! ) 其他人员”的回避,由审判长决定。

 ③ “其他人员”的回避,由审判长决定。 (6)复议:人民法院做出不回避的决定后,申请人“可以申请复议一次” 复议:人民法院做出不回避的决定后,申请人“可以申请复议一次” 。 但被申请人复议期间“无需暂停工作” 因为复议期间,原来的决定已经生效,所以不需要暂停工作! 但被申请人复议期间“无需暂停工作”—— 

因为复议期间,原来的决定已经生效,所以不需要暂停工作!

: 。 (区别于“申请回避以后” 一旦提出申请回避,被申请人需要暂停工作,除非“采取紧急措施”) 区别于“申请回避以后” 一旦提出申请回避,被申请人需要暂停工作,除非“采取紧急措施”

民诉中“复议” 复议原则是 向本院提出” 除非另有规定才 向上一级法院提出” 民诉中“复议”的总结 —— 复议原则是“向本院提出” 除非另有规定才“向上一级法院提出” , 回避决定” ① “回避决定” 诉 46) ( ) ; 财产保全” 先予执行”裁定( ② “财产保全”“先予执行”裁定(诉 99) 、 ) ; 罚款、 向上一级法院提出( ③ 罚款、拘留决定 —— 向上一级法院提出(诉 105) ) ; 申请调查收集证据, 不予准许通知书” ④ 申请调查收集证据, 不予准许通知书” 证 19) “ ( ) ; 向上一级法院提出( ⑤ 执行行为异议裁定 —— 向上一级法院提出(诉 202) ) ; 向上一级法院提出( ⑥ 执行管辖权异议裁定 —— 向上一级法院提出(执行解释 3) ) “两审终审” 一个案件经过两级法院的审理,即告终结。 4、 两审终审”制度 : 一个案件经过两级法院的审理,即告终结。 最高院一审的案件; 非讼程序”的案件,一审终审,不能上诉。 “两审终审”制度的 2 个例外: ① 最高院一审的案件; ② 走“非讼程序”的案件,一审终审,不能上诉。 两审终审”制度的 个例外: “公开审判” 5、 公开审判”制度 含义: “ 开的对象” : 含义:1) 公开的对象” 向“社会”公开,允许旁听! 不是向当事人本人公开,那叫做“诉讼参与”) 社会”公开,允许旁听! 不是向当事人本人公开,那叫做“诉讼参与” ( ! “公开的内容” 审判过程” : 。 2) 公开的内容”“审判过程”和“结果” 结果” 但是, 合议庭评议”绝对不公开; 宣判”绝对要公开(无论案件是否公开审理) “合议庭评议”绝对不公开; 宣判”绝对要公开(无论案件是否公开审理) “ 案件是否公开审理

120) : 一律不公开” 依职权” 涉及“国家秘密” 个人隐私” 公开的例外(诉 120) “一律不公开”/ “依职权”不公开: 涉及“国家秘密”“个人隐私”的案件 、 可以不公开” 依申请” 涉及“商业秘密” 离婚” 不是个人隐私) “可以不公开” /“依申请”不公开: 涉及“商业秘密”“离婚”(不是个人隐私)的案件 、 (2007-3-35)关于民事诉讼中的公开审判制度,下列哪一选项是错误的? A.公开审判制度是指法院审理民事案件,除法律规定的情况外,审判过程及结果应当向群众、社会公开% B.公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度% C.涉及国家秘密的案件,属于法定不公开审理的案件% D.离婚案件,属于当事

人申请不公开审理,法院决定可以不公开审理的案件

二、主管与管辖

“主管问题” “主管” 管辖的前提” “管辖” 主管的落实” 一说管辖,必须想起“级别管辖” 地域管辖” “地域管辖 ) (一) 主管问题” ( 主管”是“管辖的前提” ; 管辖”是“主管的落实” 一说管辖,必须想起“级别管辖” 地域管辖” 。 “ “人民调解不影响起诉” 16) 当事人是否进行人民调解,进行调解后是否达成协议均不影响当事人起诉的权利。 (1) 人民调解不影响起诉” 诉 16) 当事人是否进行人民调解,进行调解后是否达成协议均不影响当事人起诉的权利。 ( : “劳动争议案件,仲裁前置” (2) 劳动争议案件,仲裁前置” 劳动争议调解仲裁法 4-5) 劳动争议要诉讼“必须先经过劳动仲裁程序” ( :劳动争议要诉讼“必须先经过劳动仲裁程序” 。 “劳动仲裁”与《仲裁法》中的“民商事仲裁”是不同的制度: 劳动仲裁” 仲裁法》中的“民商事仲裁”是不同的制度: , “劳动仲裁的启动”具有“强制性” 只要一方当事人提出仲裁申请,对方必须参加 ; 最根本区别】 劳动仲裁的启动”具有“强制性” 只要一方当事人提出仲裁申请, 【最根本区别】 而“民商事仲裁”必须有“合法有效的仲裁协议”才可以提起! 民商事仲裁”必须有“合法有效的仲裁协议”才可以提起!

仲裁法》不调整“劳动仲裁” 【注意】 《仲裁法》不调整“劳动仲裁” 注意】 !

“选择仲裁不得诉讼” 民商事纠纷有合法有效的仲裁协议就不能去起诉。 就算

去起诉,法院也不受理) : (就算去起诉 (3) 选择仲裁不得诉讼” 民商事纠纷有合法有效的仲裁协议就不能去起诉。 就算去起诉,法院也不受理) (

“级别管辖” 卷四答题时回答 管辖权归属”的问题时,一定要把“地域管辖” 级别管辖”都答上! 题时回答“ (二) 级别管辖” (卷四答题时回答“管辖权归属”的问题时,一定要把“地域管辖”“级别管辖”都答上! 、 ) “基层” 一审案件”原则上由基层法院管辖,除非法律另有规定。 : 1、 基层”“一审案件”原则上由基层法院管辖,除非法律另有规定。 “ 一审” 三类: 2、 中院”管辖的“一审”民事案件 三类 (诉第 19 条,民诉意见第 1-3 条) 管辖的 一审 民事案件有三类 “重大” (1) 重大”的“涉外”案件; 涉外”案件; 重大的标准:标的额大、案情复杂、牵涉的人多; ① 重大的标准:标的额大、案情复杂、牵涉的人多; 涉外的标准: 当事人” 法律事实” 标的物”有一个涉外的。 ② 涉外的标准: 当事人”“法律事实”“标的物”有一个涉外的。 “ 、 、 (2)在本辖区内有重大影响的案件; 在本辖区内有重大影响的案件; (3)最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。 最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。 “海事海商” 海事法院”级别上就是属于中院 1) 海事海商”案件 ( “海事法院”级别上就是属于中院 ) “知识产权”案件: 2) 知识产权”案件: 专利权” 集中管辖” 最高院确定” 

① “专利权” “集中管辖”—— 由“最高院确定”的中院管辖) ( 著作权” ② “著作权” 商标权” 管辖权下放” 各高院有权确定本辖区内若干基层人民法院可以管辖) ③ “商标权”“管辖权下放” 各高院有权确定本辖区内若干基层人民法院可以管辖) ( : 3) 仲裁” —— 体现的是“ 中级法院对仲裁的监督 ” “仲裁” :—— 体现的是“ 对于“仲裁协议的效力有异议” 请求法院作出裁决的案件。

 ① 对于“仲裁协议的效力有异议” 请求法院作出裁决的案件。 ,

原则上是首选“仲裁委所在地” 没有的,才找“仲裁协议签订地” 被申请人住所地” ; 、 ; 原则上是首选“仲裁委所在地” 没有的,才找“仲裁协议签订地”“被申请人住所地” 例外是“涉外案件”不需要有顺序限制,另外还增加了“申请人住所地” 三个“ , 例外是“涉外案件”不需要有顺序限制,另外还增加了“申请人住所地” 三个“地”可任选其一! 任选其一!

申请“撤销” ② 申请“撤销”仲裁裁决案件

“仲裁委所在地” ) ( 仲裁委所在地”;

申请“执行” ③ 申请“执行”仲裁裁决的案件 ( 被执行人住所地”“财产所在地”。 “被执行人住所地” 财产所在地” 、 ) : 对于这两个不需要监督) 【注意】 区别于“仲裁中的财产保全”和“仲裁中的证据保全”的执行(对于这两个不需要监督): 注意】 区别于“仲裁中的财产保全” 仲裁中的证据保全” 所以由“基层法院执行”就够了(体现法院对仲裁的支持!,例外是“涉外案件由中院执行” ) 例外是 ) 所以由“基层法院执行”就够了(体现法院对仲裁的支持!,例外是“涉外案件由中院执行”

对认为应当由本院审理的案件, 21) “最高院 3、 最高院”—— 对认为应当由本院审理的案件,最高人民法院有管辖权(诉 21)

注意与“高院”的区别:高院对认为应当由本院审理的案件“没有管辖权” 。 注意与“高院”的区别:高院对认为应当由本院审理的案件“没有管辖权”

“地域管辖” (三) 地域管辖” “一般地域管辖” 又叫“简单”地域管辖。指的是“确定地域管辖的因素简单” ( , ) 1、 一般地域管辖” 又叫“简单”地域管辖。指的是“确定地域管辖的因素简单” 即“当事人住所在地” 当事人住所在地” : (1) 住所地问题” (意见 4、5、7) “住所地问题” A.经常居住地 年的地方) A.经常居住地(至起诉时居住满 1 年的地方) : 住所地与经常居住地不一致, 以经常居住地为准” 住所地与经常居住地不一致, 以经常居住地为准” “ 。 B.既没有住所地也没有经常居住地: B.既没有住所地也没有经常居住地: 既没有住所地也没有经常居住地 年的, 原住所地” 年的, 目前居住地” —— 看“户口迁出是否满 1 年” ① 未满 1 年的, 原住所地” ② 已满 1 年的, 目前居住地” : “ ; “ 原告所在地”管辖的: 23、 原告就被告”原则的例外情形。 (2)由“原告所在地”管辖的 (民诉法 23、意见第 9/12 条)—— “原告就被告”原则

的例外情形。 “身份关系” A) 身份关系” 不在中国境内居住的人 还是中国国籍的人) 或者“下落不明的人”提起的“身份关系”诉讼, 的人( 对“不在中国境内居住的人(还是中国国籍的人) 或者“下落不明的人”提起的“身份关系”诉讼, ” 由原告所在地法院管辖(注意:仅限于“身份关系” 关于“财产关系”的不行! 由原告所在地法院管辖(注意:仅限于“身份关系” 关于“财产关系”的不行! ! ) B)保护弱者: 保护弱者: 原告是自由人,被告丧失人身自由的(如被监禁或劳动教养) 原告所在地”法院管辖; ① “原告是自由人,被告丧失人身自由的(如被监禁或劳动教养),由“原告所在地”法院管辖; ” 追索赡养费,而几个被告在不同地方居住的” 原告住所地” 被告住所地”法院均可管辖; ② “追索赡养费,而几个被告在不同地方居住的” “原告住所地”“被告住所地”法院均可管辖; , 、 另一方起诉要离婚, ③ “夫妻一方离开住所地超 1 年” ( 另一方起诉要离婚,原告住所地法院管辖 ) C) 两种情况回归一般原则“原告就被告” 两种情况回归一般原则“原告就被告” : 双方都被监禁的” ① “双方都被监禁的” 年以上的, 被告被监禁地”法院管辖; 被监禁不足 1 年的,由“被告原住所地”法院管辖;被监禁 1 年以上的,由“被告被监禁地”法院管辖; 年的, 被告原住所地”法院管辖; 离婚”案件由“被告经常居住地”法院管辖。 ② “双方离开住所地超过 1 年”的“离婚”案件由“被告经常居住地”法院管辖。 “特殊地域”管辖(又叫“复杂地域管辖” 指的是“确定地域管辖的因素复杂” , 。 2、 特殊地域”管辖(又叫“复杂地域管辖” 指的是“确定地域管辖的因素复杂”) “合同纠纷”的管辖: 合同履行地” 被告住所地” “ 、 (1) 合同纠纷”的管辖: 合同履行地”“被告住所地” 履行地” 24、 18-22) 1) “履行地” 民诉法 24、意见 18-22) ( : 实际联系” 合同“没有实际履行” A “实际联系” 合同“没有实际履行”的: : 合同约定的履行地“不在双方当事人住所地” 合同约定的履行地“不在双方当事人住所地”的,由“被告住所地”法院管辖。 被告住所地”法院管辖。 合同约定的履行地“ 其中一方当事人

2001—2017民诉司考真题整理讲解学习

2001—2017年民事诉讼法司考真题汇总 一、客观题汇总 (2017) (A)4.甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使用后,甲公司一直未支付工程款,乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后,乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在,甲公司新录用的法务小王,擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函,工人们才散去。其后,乙公司提起诉讼。关于本案的诉讼时效,下列哪一说法是正确的? A.甲公司仍可主张诉讼时效抗辩 B.因乙公司提起诉讼,诉讼时效中断 C.法院可主动适用诉讼时效的规定 D.因甲公司同意履行债务,其不能再主张诉讼时效抗辩 (C)38.丙公司因法院对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决(未提起上诉)损害其合法权益,向A市B县法院提起撤销诉讼。案件审理中,检察院提起抗诉,A市中级法院对该案进行再审,B县法院裁定将撤销诉讼并入再审程序。关于中级法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理,下列哪一表述是正确的? A.将丙公司提出的诉讼请求一并审理,作出判决 B.根据自愿原则进行调解,调解不成的,告知丙公司另行起诉 C.根据自愿原则进行调解,调解不成的,裁定撤销原判发回重审 D.根据自愿原则进行调解,调解不成的,恢复第三人撤销诉讼程序 (C)39.王某诉钱某返还借款案审理中,王某向法院提交了一份有钱某签名、内容为钱某向王某借款5万元的借条,证明借款的事实;钱某向法院提交了一份有王某签名、内容为王某收到钱某返还借款5万元并说明借条因王某过失已丢失的收条。经法院质证,双方当事人确定借条和收条所说的5万元是相对应的款项。关于本案,下列哪一选项是错误的? A.王某承担钱某向其借款事实的证明责任 B.钱某自认了向王某借款的事实 C.钱某提交的收条是案涉借款事实的反证 D.钱某提交的收条是案涉还款事实的本证 (D)40.薛某雇杨某料理家务。一天,杨某乘电梯去楼下扔掉厨房垃圾时,袋中的碎玻璃严重划伤电梯中的邻居乔某。乔某诉至法院,要求赔偿其各项损失3万元。关于本案,下列哪一说法是正确的?

变更诉讼请求—司考真题答案解析(2015-3-37)

变更诉讼请求—司考真题答案解析(2015-3-37) 李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车,刘某向法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中,刘某变更诉讼请求,要求李某赔偿损失并赔礼道歉。针对本案的诉讼请求变更,下列哪一说法是正确的?() A.该诉的诉讼标的同时发生变更 B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求 C.该诉成为变更之诉 D.该诉仍属给付之诉 【正确答案】 D 【答案解析】选项A错误。诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系,诉讼请求是基于法律关系向人民法院提出的作出特定裁判的要求。在诉讼过程中,诉讼标的不允许任意变更,但在不变更诉讼标的的前提下,可以变更诉讼请求。本案的诉讼标的是侵权法律关系,刘某在诉讼中变更诉讼请求后,诉讼标并未同时发生变更。 选项B错误。《民事诉讼法》第五十一条规定,原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。据此可知,原告有权变更诉讼请求,法院应予以允许。 选项C错误,选项D正确。给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。在给付之诉中,原告要求被告履行的给付义务既可能是给付一定数额的货币或财产,也可能是为或不为某种特定的行为。变更之诉是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。刘某变更诉讼请求后,仍属于给付之诉,而非变更之诉。 欢迎考生关注法律教育网司法考试官方微信(chinalawedu_com)、手机网(https://www.360docs.net/doc/4c9726483.html,/)随时关注司考信息! 精彩链接:

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2016年国家司法考试试卷三真题解析

2016年国家司法考试真题卷三解析 1根据法律规定,下列哪一种社会关系应由民法调整? A甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税 B乙手机丢失后发布寻物启事称:“拾得者送还手机,本人当面酬谢”C丙对女友书面承诺:“如我在上海找到工作,则陪你去欧洲旅游”D丁作为青年志愿者,定期去福利院做帮工 解析 我国《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”B项:乙丢失手机后发布寻物启事属于悬赏广告,由民法调整。所以,B项正确。 A项:甲请求税务机关退还个人所得税,甲与税务机关不是平等主体,不由民法调整。所以,A项错误。 C项:丙与女友之间的承诺属于生活关系,不由民法调整。所以,C项错误。 D项:丁作为志愿者去福利院帮工,丁与福利院之间不是平等主体。所以,D项错误。 综上所述,本题正确答案为B 2甲企业是由自然人安琚与乙企业(个人独资)各出资50%设立的普通合伙企业,欠丙企业货款50万元,由于经营不善,甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期,相关各方因货款清偿发生纠纷.

对此,下列哪一表述是正确的? A丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担15万元的清偿责任 B丙企业只能要求甲企业承担清偿责任 C欠款应先以甲企业的财产偿还,不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任 D就乙企业对丙企业的应偿债务,乙企业投资人不承担责任 解析 我国《合伙企业法》第38条规定:“普通合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。第39条规定:合伙企业不能偿还到期债务,合伙人承担无限连带责任。”所以,C项正确,ABD错误。 综上所述,本题正确答案为C。 3潘某去某地旅游,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,买者购买原石后自行剖切,损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石,切开后发现其中一块为极品玉石,市场估价上百万元。商家深觉不公,要求潘某退还该玉石或补交价款。对此,下列哪一选项是正确的? A商家无权要求潘某退货 B商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C商家可基于重大误解而主张撤销交易 D商家可基于显失公平而主张撤销交易 解析 A项:“赌石”活动在该地盛行,则潘某与商家明确知悉赌石的相关

司考民法名师讲义:意思表示不自由的法律行为

司考民法名师讲义:意思表示不自由的法律行为 司考民法讲义:意思表示不自由的法律行为。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法讲义:意思表示不真实的法律行为 司考民法讲义:法律行为的成立与生效要件 2014司考民法名师讲义:民事权利能力 2014司考民法名师讲义:民事权利 意思表示的不自由,指在意思表示形成阶段,因遭受外在不当行为的影响,使得表意人不能按照自己内心的真实意愿自由、自主地形成意思表示,以致表意人表示出来的意思并非真实意愿的情形。意思表示的不自由包括四种:①欺诈;②胁迫; ③乘人之危;④显失公平。 (一)欺诈 《民通意见》 68.一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。 1.欺诈的构成要件与法律效果。 (1)欺诈的构成要件有四:①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实;②对方因此陷入错误认识(欺诈与错误具有因果关系)(见【例1】);③对方因此作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系);④欺诈具有不正当性(《民通意见》第68条)。(2)因欺诈所实施的法律行为的效力:①因欺诈订立且损害国家利益的合同无效(《合同法》第52条)。②因欺诈订立但未损害国家利益的合同,为可撤销的合同(《合同法》第54条)。③因欺诈订立的遗嘱无效(《继承法》第22条)。 【例1】甲有一件清代瓷器,收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱,甲谎称该瓷器是明代万历年间制品,开价200万元,乙明知甲说的是谎话,仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后,该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉,请

2015年司法考试三卷《民事诉讼法》真题及答案

2015年司法考试三卷《民事诉讼法》真题及答案 1.根据《民事诉讼法》以及相关司法解释,关于离婚诉讼,下列哪些选项是正确的?( )(2011年卷三多选第77题) A.被告下落不明的,案件由原告住所地法院管辖 B.一方当事人死亡的,诉讼终结 C.判决生效后,不允许当事人申请再审 D.原则上不公开审理,因其属于法定不公开审理案件范围 【答案】AB 【解析】选项A正确。《民事诉讼法》第二十三条第(二)项规定,对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。 选项B正确。《民事诉讼法》第一百三十七条第(三)项规定,离婚案件一方当事人死亡的,终结诉讼。 选项C错误。《民诉意见》第二百零九条规定,当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民诉法第一百七十九条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。据此可知,并非涉及离婚的所有案件都不能申请再审。 选项D错误。《民事诉讼法》第一百二十条第二款规定,离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。据此可知,离婚案件属于申请不公开审理的案件,即原则上应该公开审理,只有当事人申请不公开审理的,才不公开审理。 2.关于普通程序的重要性,下列哪些选项是正确的?( )(2011年卷三多选第78题) A.普通程序是一审诉讼案件的审理程序 B.民事诉讼法的基本原则和基本制度在普通程序中有集中体现 C.普通程序是民事审判程序中体系最完整、内容最丰富的程序 D.其它审判程序审理案件时遇有本程序没有特别规定的,应当适用普通程序的相关规定进行审理

(精品)2016年国家司法考试真题卷四答案及解析

2016年国家司法考试真题卷四答案及解析 一、(本题20分) 材料一:平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威,切实保证宪法法律有效实施,绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点,加大监督力度,做到有权必有责、用权受监督、违法必追究,坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)材料二:全面推进依法治国,必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法,就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济,违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利,那司法就没有公信力,人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能,司法审判本来应该具有终局性的作用,如果司法不公、人心不服,这些功能就难以实现。 问题: 根据以上材料,结合依宪治国、依宪执政的总体要求,谈谈法律面前人人平等的原则对于推进严格司法的意义。 答题要求: 1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分; 2.观点正确,表述完整、准确; 3.总字数不得少于400字。 【参考答案(要点)】 (一)坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。宪法是国家的根本大法,是党和人民意志的集中体现,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本活动准则。依宪治国、依宪执政必须贯彻法律面前人人平等的原则:一方面,宪法法律对所有公民和组织的合法权利予以平等保护,对受侵害的权利予以平等

2016司考民法讲义:共同共有

2016司考民法讲义:共同共有 2016司考民法讲义:共同共有。司法考试复习是一个艰苦的旅程,法律教育网深知考生的艰辛,为考生整理了司法考试基础知识,供大家参考。 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部,不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 (1)共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间,各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 (2)共同共有的发生以共有人之间存在共同关系为前提。如夫妻关系,共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 (3)共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益:共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担

对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】:《物权法》第102条(上述) 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有,因此可以主张分割共有物,其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产,不属于家庭共有财产,而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定,在我国学者间存在不同的认识。通说认为,家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产

2015年国家司法考试真题解析带答案和解析

1、高某利用职务便利多次收受贿赂,还雇凶将举报他的下属王某打成重伤。关于本案庭前会议,下列哪些选项是正确的? A.高某可就案件管辖提出异议 B.王某提起附带民事诉讼的,可调解 C.高某提出其口供系刑讯所得,法官可在审查讯问时同步录像的基础上决定是否排除口供 D.庭前会议上出示过的证据,庭审时举证、质证可简化 2、下列哪一行为应以危险驾驶罪论处? A.醉酒驾驶机动车,误将红灯看成绿灯,撞死2名行人 B.吸毒后驾驶机动车,未造成人员伤亡,但危及交通安全 C.在驾驶汽车前吃了大量荔枝,被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度 D.将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位,后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层的停车位 3、关于证人证言与鉴定意见,下列哪一选项是正确的? A.证人证言只能由自然人提供,鉴定意见可由单位出具 B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言,但不能出具鉴定意见 C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的,相应证人和鉴定人均应出庭 D.证人应出庭而不出庭的,其庭前证言仍可能作为证据;鉴定人应出庭而不出庭的,鉴定意见不得作为定案根据 4、关于单位犯罪,下列哪些选项是正确的? A.就同一犯罪而言,单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同 B.《刑法》第一百七十条未将单位规定为伪造货币罪的主体,故单位伪造货币的,相关自然人不构成犯罪 C.经理赵某为维护公司利益,召集单位员工殴打法院执行工作人员,拒不执行生效判决的,成立单位犯罪 D.公司被吊销营业执照后,发现其曾销售伪劣产品20万元。对此,应追究相关自然人销售伪劣产品罪的刑事责任

5、甲因琐事与乙发生口角进而厮打,推搡之间,不慎致乙死亡。检察院以甲涉嫌过失致人死亡提起公诉,乙母丙向法院提起附带民事诉讼。关于本案处理,下列哪些选项是正确的? A.法院可对附带民事部分进行调解 B.如甲与丙经法院调解达成协议,调解协议中约定的赔偿损失内容可分期履行 C.如甲提出申请,法院可组织甲与丙协商以达成和解 D.如甲与丙达成刑事和解,其约定的赔偿损失内容可分期履行 6、关于结果加重犯,下列哪一选项是正确的? A.故意杀人包含了故意伤害,故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯 B.****罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同,****、强制猥亵行为致妇女重伤的,均成立结果加重犯 C.甲将乙拘禁在宾馆20楼,声称只要乙还债就放人。乙无力还债,深夜跳楼身亡。甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯 D.甲以胁迫手段抢劫乙时,发现仇人丙路过,于是立即杀害丙。甲在抢劫过程中杀害他人,因抢劫致人死亡包括故意致人死亡,故甲成立抢劫致人死亡的结果加重犯 7、高某利用职务便利多次收受贿赂,还雇凶将举报他的下属王某打成重伤。关于本案庭前会议,下列哪些选项是正确的? A.高某可就案件管辖提出异议 B.王某提起附带民事诉讼的,可调解 C.高某提出其口供系刑讯所得,法官可在审查讯问时同步录像的基础上决定是否排除口供 D.庭前会议上出示过的证据,庭审时举证、质证可简化 8、关于李某脱逃后的诉讼程序,下列选项正确的是: A.李某脱逃后,法院可中止审理 B.在通缉李某一年不到案后,甲市检察院可向甲市中级法院提出没收李某违法所得的申请 C.李某的近亲属只能在6个月的公告期内申请参加诉讼 D.在审理没收违法所得的案件过程中,李某被抓捕归案的,法院应裁定终止审理 9、3万元

司考民法学讲义:自然人的民事行为能力

司考民法学讲义:自然人的民事行为能力 司考民法学讲义:自然人的民事行为能力。2014年司法考试备战已经悄然拉开了帷幕,为了各位考友能够更好地复习应战,法律教育网的小编为大家整理了自然人的民事行为能力的内容,希望能对各位考生的备考有所帮助。 精彩链接: 司考民法学讲义:自然人的民事权利能力 司考民法学讲义:物与有价证券 司考民法学讲义:民事法律关系 司考民法学讲义:民法的基本原则 一、自然人民事行为能力的概念 1、民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。 具有民事权利能力,是自然人获得参与民事活动的资格,但能不能运用这一资格,还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。易言之,理智不健全的权利能力者,若任其独立参与民事活动,可能会损害自己,也可能会损害别人。所以,有民事权利能力者,不一定就有民事行为能力,两者确认的标准不同。 2、民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。 意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力,自然人有无意思能力属于事实问题,我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线,即达到一定年龄即认定其有行为能力;而对成年精神病人,则采取个案审查制。 自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时,能不能自负其责,不仅取决于意思能力,还与责任能力有关,责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处,也有不同之处,有民

事行为能力人,同时也是有民事责任能力人,但限制民事行为能力人,是有责任能力的,而不是限制责任能力。 二、自然人民事行为能力的类型 1、完全民事行为能力 (1)类型: A、成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。 B、具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。 (2)效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为,其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。 2、限制民事行为能力 (1)类型。 A、10周岁以上不满18周岁的未成年人。 B、不能完全辨认自己行为的精神病人。 (2)效果。 A、限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。 B、限制民事行为能力人可以独立实施的与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。 C、未经其法定代理人同意,限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同,属于效力待定的合同。

司法考试民事诉讼法真题及答案汇总

2012年 -2015年司法考试民事诉讼法真题及答案汇 总 应广大考生要求,第一考试网司法频道小编为考生整理了2012年-2015年司法考试民事诉讼法真题及答案解析,供考生在基础阶段复习分科目练习使用。 1、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷,甲诉至法院,要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中,法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性,听取其他村民的意见,并请村委会主任做双方工作,最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加,双方互相让步达成协议,恢复和睦关系。关于法院的做法,下列哪一说法是正确的?() A、法院突破审判程序,违反了依法裁判原则 B、他人参与调解,影响当事人意思表达,违反了辩论原则 C、双方让步放弃诉求和权益,违反了处分原则 D、体现了司法运用法律手段,发挥调解功能,能动履职的要求 【正确答案】 D 【答案解析】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(简称《民事调解规定》,下同)第三条规定,根据民事诉讼法第八十七条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。该规定第四条第二款规定,当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。据此可知,法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助,有利于缓解诉讼的紧张气氛,解除当事人思想上的一些疑虑,促成调解协议的形成。

司法考试民法讲义最新版

民法学讲义 第一章民法概述 第一节民法的概念和调整对象 一、民法的概念 1、概念: 民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、性质 (1)部门法、实体法 (2)民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位;与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律,在这个法律中,当事人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。 二、民法的含义 1、形式上的民法与实质上的民法 形式上:民法典;实质上:各种相关法律 2、广义的民法与狭义的民法 (1)广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范; (2)狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 3、民法典与民法通则 (1)民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上,比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典,在我国历史上,清末和民国时期曾制定过民法典。 (2)中华人民共和国成立后,于1986年公布并施行了民法通则 三、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系 民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点: (1)主体法律地位平等。 主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等,只要当事人在从事法律活动,发生法律关系时地位是平等的,我们就认为主体的法律地位是平等的。 【题例】甲为某市市长,乙为甲的秘书。某日,甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失,遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整? (2)包括财产所有和财产流转两种关系。 A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系; B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。 C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果;而财产流转关系则是实现财 产所有关系的基本方法。 2、平等主体之间的人身关系 民法调整的人身关系,是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关

2019司法考试主观题:民法民诉真题

民法民诉真题 、案情甲公司向乙公司借款8000 万元,借款期限未到,双方签订“以物抵债协议”,约定将甲公司的办公楼过户给乙公司,以抵偿债务,但未办理过户登记。甲公司的债权人丙认为,办公楼应当值1.2 亿,该以物抵债协议价格过低,遂向法院提起诉讼,要求撤销该以物抵债协议。乙公司认为,甲公司还有大量财产可以偿还丙公司债务,丙公司主张撤销的理由并不成立。 其后,甲公司又向丁公司借款,这时公司财产已经全部抵押或出质。无奈,甲公司股东A 在未与妻子商量的情况下,向丁公司做了保证。丁公司认为,这种保证尚无法保障甲公司履行义务,甲公司于是又将一张以自己为收款人的汇票出质,背书“出质” 字样后,交付给丁公司。但出票人在汇票上记载有“不得转让” 的字样。为获得更多融资,甲公司又与戊公司签订生产车间租赁合同。在与戊公司签订租赁合同时,因某个车间尚有原材料、半成品没有清点,戊公司便使用了这些原材料和半成品。甲公司的债权人罗马轮胎公司认为,虽然甲公司不能偿还到期债务,但是因在与戊公司的租赁合同履行中,财产没有清点清楚,存在财产 a

混同,遂在向法院要求偿还债务的同时,主张甲公司与戊公司“人格混同”,要求戊公司承担连带清偿责任。在案件审理过程中,法院根据罗马轮胎公司的请求对甲公司财产保全。另外,在甲公司与己公司的一份轮胎买卖合同中,己公司已经支付货款,但甲公司一直没有交付轮胎。胜诉判决生效后,己公司认为,甲公司交付的轮胎质量大不如前,于是又向法院提出解除合同,返还货款并赔偿损失的诉讼。此外,为了资金周转,甲公司利用其控股地位,向其全资子公司多次无偿调取资金,各个子公司之间如果资金短缺,甲公司就在其所有全资子公司之间统一调度资金使用,且关联公司之间账目不清。甲公司某全资子公司的债权人庚公司、辛公司,因到期债权不能获得清偿,向法院申请对甲公司及其所有全资子公司进行合并重整。 二、问题 1.丙公司提起撤销“以物抵债协议”的诉讼,当事人的诉讼地位如何? 2.以物抵债协议效力如何?为什么? 3.债务人有大量财产可以清偿债务是否构成对于撤销权行使的障碍?为什么? a

传闻证据—司考真题答案解析(2015-2-26)

传闻证据—司考真题答案解析(2015-2-26)下列哪一选项属于传闻证据?() A.甲作为专家辅助人在法庭上就一起伤害案的鉴定意见提出的意见 B.乙了解案件情况但因重病无法出庭,法官自行前往调查核实的证人证言 C.丙作为技术人员“就证明讯问过程合法性的同步录音录像是否经过剪辑”在法庭上所作的说明 D.丁曾路过发生杀人案的院子,其开庭审理时所作的“当时看到一个人从那里走出来,好像喝了许多酒”的证言 【正确答案】 B 【答案解析】所谓传闻证据,主要包括两种形式:一是书面传闻证据,即亲身感受了案件事实的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言,及警察、检察人员所作的(证人)询问笔录;二是言词传闻证据,即证人并非就自己亲身感知的事实作证,而是向法庭转述他从别人那里听到的情况。法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据,这就是传闻证据规则。 选项A错误。专家辅助人就鉴定意见提出的意见,可以认为是协助当事人对鉴定意见进行实质性质证,不属于传闻证据。 选项B正确。根据传闻证据规则,证人证言必须当庭陈述,没有当庭陈述的证人证言不得作为定案依据。但是我国现行立法并没有规定传闻证据排除规则,只是部分地体现了该规则的精神。本题中,乙没有当庭陈述,乙的证人证言属于传闻证据。 选项C错误。丙所作的说明是在法庭上就自己亲身感知的事实作证,不属于传闻证据。

选项D错误。丁的证人证言是在法庭上陈述的,是就自己亲身感知的事实作证,不是向法庭转述他从别人那里听到的情况,不属于传闻证据。 欢迎考生关注法律教育网司法考试官方微信(chinalawedu_com)、手机网(https://www.360docs.net/doc/4c9726483.html,/)随时关注司考信息! 精彩链接: 法律教育网官方国家司法考试QQ群 法律教育网2015年司法考试优秀学员高分榜 2015年司法考试成绩查询网校辅导捷报频传 2016年司法考试网上辅导特色班/精品班/实验班/定制班火爆热招 2015年司法考试优秀学员经验交流活动嘉宾招募通知 精彩推荐:司法考试移动班每日一练司法考试真题在线模拟考场司法考试电子书

司考民法钟秀勇讲义:不当得利

司考民法钟秀勇讲义:不当得利 司考民法钟秀勇讲义:不当得利。2014年司法考试复习的大幕已经拉开,很多考生投入了新一年的复习之中。为了帮助广大考生更好地进行复习,法律教育网整理了不当得利的名师讲义,希望能够帮到大家。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:无因管理 司考民法钟秀勇讲义:债的分类 司考侵权责任法笔记:高度危险责任 司考侵权责任法笔记:网络侵权责任 《民法通则》 第九十二条没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《民通意见》 131. 返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。 不当得利要件及类型图 不当得利,指没有合法根据,使他人受到损失而自己获得利益的事实。其中取得不当利益的人叫受益人,财产受到损失的人叫受害人。因不当得利没有合法根据,虽属既成事实亦不受法律保护,受益人取得的不当利益应当返还给受害人。 不当得利制度旨在调整欠缺法律依据的财货变动,使无法律上原因而受利益,致他人受损害者,负返还所受利益的义务。不当得利制度的规范目的重在去除不当得利,而非损害赔偿,故:得利少于损失时,返还的数额以得利为准;得利大于损失时,返还的数额以损失为准。此外,不当得利之债不以当事人的过错为构成要件,仅在确定返还范围时须考虑受益人主观上究为善意或恶意。

一、不当得利的构成要件 不当得利之债的构成要件有四:①一方获得利益(包括:财产积极增加与财产消极增加);②他方受有损失(包括:财产积极减少与财产消极减少);③获得利益与受到损失之间具有因果关系(在给付型不当得利中,以给付关系替代因果关系); ④获得利益没有法律上的原因(采用非统一说:(a)给付型不当得利,指自始或嗣后欠缺给付目的;(b)非给付型不当得利,指欠缺保有利益的法律权利或法律原因)。 二、不当得利的排除情形 (一)给付型不当得利的排除情形 虽符合给付型不当得利的构成要件,但法律特别规定受害人不得请求返还,因而排除不当得利之债的效力。有四种情形:①给付系履行道德上的义务(如对亲属误以为有扶养义务而扶养;对救助自己生命的人支付报酬;对玉成其事的媒婆支付报酬;民间的礼尚往来)。②债务人为清偿未到期债务而给付。③因清偿债务而给付,于给付时明知无给付义务的。④因不法原因而给付(如支付赌债、行贿、支付毒资、支付嫖资、支付给二奶包费)。但不法原因仅在受领一方存在的除外(如对绑架者支付赎金;索贿)。 (2005-3-10)在下列何种情形中,乙构成不当得利? A.甲欠乙500元,丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B.甲大学新建校区,当地居民乙的房屋大幅升值 C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务 D.甲雇人耕田,雇工误耕了乙的数亩待耕之田 【答案】D (二)其他排除情形 1.强迫得利。指受损人因其行为使受益人受有利益,但违反了受益的意思,不符合其经济计划的情形。此时,应就受益人的整个财产,依其经济上的计划认定其应当偿还返还的范围。例如:开垦(如种植果树)他人预定作为垃圾处理场的土地;油漆他人即将拆除的围墙;维修他人预定拆除的房屋等等。衡诸于受益人的经济计划,应认定受益人应偿还的价额“为零”,不必返还。 (2002-3-17)送奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中,张不明所以,取而弃之。张某行为的性质应如何认定?

2015司法考试民诉真题含答案

2015民事诉讼法真题精选 1、某品牌手机生产商在手机出厂前预装众多程序,大幅侵占标明内存,某省消费者保护协会以侵害消费者知情权为由提起公益诉讼,法院受理了该案。下列哪一说法就是正确的?(2015年卷三35题,单选) A、本案应当由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖 B、本案原告没有撤诉权 C、本案当事人不可以与解,法院也不可以调解 D、因该案已受理,购买该品牌手机的消费者甲若以前述理由诉请赔偿,法院不予受理 【解析】本题考查公益诉讼。该题的案例原型就是2015年7月的“上海市消保委诉三星手机与欧珀手机案”。最高人民法院《民诉解释》第285条第1款规定:“公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖,但法律、司法解释另有规定的除外。”因此,A选项就是正确的。《民诉解释》第290条规定:“公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的,人民法院不予准许。”可见,公益诉讼原告享有撤诉权,但撤诉应当在法庭辩论终结前,B选项就是错误的。《民诉解释》第289条第1款规定:“对公益诉讼案件,当事人可以与解,人民法院可以调解。”因此,C选项就是错误的。《民诉解释》第288条规定:“人民法院受理公益诉讼案件,不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第119条规定提起诉讼。”可见,公益诉讼不影响公民个人的私益诉讼,D选项就是错误的。因此,A选项当选。 【答案】A 2、关于法院制作的调解书,下列哪一说法就是正确的?(2015年卷三42题,单选) A、经法院调解,老李与小李维持收养关系,可不制作调解书 B、某夫妻解除婚姻关系的调解书生效后,一方以违反自愿为由可申请再审 C、检察院对调解书的监督方式只能就是提出检察建议 D、执行过程中,达成与解协议的,法院可根据当事人的要求制作成调解书 【解析】本题考查调解书、申请再审的条件、检察监督方式与执行与解。《民事诉讼法》第98条第1款规定:“下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:(一)调解与好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够即时履行的案件;(四)其她不需要制作调解书的案件。”本题A项就是对本条第(二)项的直接考查,可以不制作调解书。所以,A选项就是正确的。该法第202条规定:“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。”所以,B选项就是错误的。根据该法第208条第1款与第2款之规定,人民检察院对损害国家利益、社会公共利益的调解书的监督方式有抗诉与检察建议两种,故C选项就是错误的。该法第230条第1款规定:“在执行中,双方当事人自行与解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”在执行中,已经存在执行根据,达成与解协议的应当记入笔录,而不能再制作调解书。所以,D选项就是错误的。因此,A选项当选。 【答案】A 3、齐远、张红就是夫妻,因感情破裂诉至法院离婚,提出解除婚姻关系、子女抚养、住房分割等诉讼请求。一审判决准予离婚并对子女抚养问题作出判决。齐远不同意离婚提出上诉。二审中,张红增加诉讼请求,要求分割诉讼期间齐远继承其父的遗产。下列哪一说法就是正确的?(2015年卷三44题,单选)

2015年司法考试真题及解析带答案和解析

1、2011年4月6日,张某在广交会上展示了其新发明的产品,4月15日,张某在中国就其产品申请发明专利(后获得批准)。6月8日,张某在向《巴黎公约》成员国甲国申请专利时,得知甲国公民已在6月6日向甲国就同样产品申请专利。下列哪一说法是正确的?( ) A.如张某提出优先权申请并加以证明,其在甲国的申请日至少可以提前至2011年4月15日 B.2011年4月6日这一时间点对张某在甲国以及《巴黎公约》其他成员国申请专利没有任何影响 C.张某在中国申请专利已获得批准,甲国也应当批准他的专利申请 D.甲国不得要求张某必须委派甲国本地代理人代为申请专利 【解析】本题考核《巴黎公约》中有关专利申请优先权的规定。 选项A正确。根据《巴黎公约》第4条的规定,发明专利的优先权期限为12个月,该期限内,在缔约国内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。 选项B错误。根据《巴黎公约》第11条的规定,临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册,则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算,而非从第一次提交申请案时起算。据此可知,根据临时性保护原则,2011年4月6日这一时间点可以作为申请日期。 选项C错误。根据《巴黎公约》第4条及第6条的规定,关于外国人的专利申请或商标注册,应由各成员国依本国法决定,而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。专利的申请和商标注册在成员国之间是相互独立的。在优先权期限内申请的专利,在后申请是否提供保护、申请的结果如何,与在先申请没有关系。据此可知,张某在中国申请专利获得了批准,并不当然导致其在甲国的申请就会获得批准。 选项D错误。《巴黎公约》要求缔约国在知识产权的保护方面给予缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民以国民待遇。一切不得损害公约特别规定的权利。国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面,凡工业产权法有所要求的,可以保留。如有的国家的工业产权法要求外国专利申请人必须委派当地国家的代理人代理申请,并指定送达文件的地址,以利于程序的进行。据此可知,《巴黎公约》允许各缔约国在国内法中就委派代理人作出相关规定。 【答案】A 2、某国甲公司向中国乙公司出售一批设备,约定贸易术语为“FOB(Incoterms2010)”,后设备运至中国。依《国际贸易术语解释通则》和《联合国国际货物销售合同公约》,下列哪一选项是正确的?( ) A.甲公司负责签订货物运输合同并支付运费 B.甲、乙公司的风险承担以货物在装运港越过船舷为界 C.如该批设备因未按照同类货物通用方式包装造成损失,应由甲公司承担责任 D.如该批设备侵犯了第三方在中国的专利权,甲公司对乙公司不承担责任 【解析】本题考核贸易术语FOB及《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定。 选项A错误。FOB术语下,货物的运输应由买方负责,即由中国的乙公司负责支付运费。 选项B错误。FOB术语下,卖方承担装运港船上完成交货前货物灭失或损坏的一切风险。 选项C正确。根据《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定,货物应按照同类货物通用的方式装箱或包装,如果没有此种通用方式,则按照足以保全和保护货物的方式装箱包装。

司法考试真题卷三答案及详解

2004年国家司法考试试题解析——试卷三 一、单项选择题,每题所给选项中只有一个正确答案。本部分1—50题,每题1分,共50分。 1.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的? A.抵销权是一种形成权 B.知识产权是一种支配权 C.债权请求权不具有排他性 D.支配权不存在对应义务 【答案及解析】:D支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。 2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆,经营期间,丙提出退伙,甲、乙同意,三方约定丙放弃一切合伙权利,也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的? A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任 B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任 C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任 D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任 【答案及解析】:B民通意见第53条规定:合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙人对原合伙的债务,应当承担清偿责任;退伙人已分担合伙债务的,对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。 3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后,又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同,并按照通常做法提走货款,后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同,甲公司认为该合同与己无关,予以拒绝。下列选项哪一个是正确的? A.甲公司不承担责任 B.甲公司应与丙公司分担损失 C.甲公司应负主要责任 D.甲公司应当承担签约后果 【答案及解析】:D表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权的代理。表见代理发生有权代理之效果,即有本人而非行为人负代理行为的效果。 4.甲于1972年将房屋出典给乙,典价5000元,典期20年。1992年典期届满,甲以5000元向乙回赎,乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。依照有关法律规定,甲应按照哪一价款回赎典物? 元 万元 【答案及解析】:A回赎是出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为。回赎是出典人的权利,它只需要出典人一方的意思表示并支付原典价即可,不必取得典权人的同意即产生效力。

2020年司考民法-物权法讲义:共同共有

2020年司考民法-物权法讲义:共同共有 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部,不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 (1)共同共有是不分份额的共有。在共同共相关系存续期间,各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 (2)共同共有的发生以共有人之间存有共同关系为前提。如夫妻关系,共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 (3)共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益:共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担 对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系

因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】:《物权法》第102条 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有,所以能够主张分割共有物,其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定:"夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产,不属于家庭共有财产,而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定,在我国学者间存有不同的理解。通说认为,家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产 共同继承的财产是指在继承开始后,遗产分割前,两个以上继承人依法所继承的被继承人的遗产。人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第177条指出:"继承开始

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