法理学笔记完整版 (二)
第八节 法律责任
一、法律责任的含义和特点
与道义责任或其他社会责任相比，法律责任有两个特点：
1．法律责任的最终依据是法律。
2．法律责任具有国家强制性。
二、法律责任的种类
1．刑事责任
2．民事责任
3．行政责任
4．违宪责任
5．国家赔偿责任
（三）法律责任与权力、权利、义务的关系
1．法律责任与法律权力有着密切的联系
（1）责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力（职权）；
（2）责任规定了行政权力的界限以及越权的后果。
2．法律责任与法定权利与义务也有密切的联系：
（1）法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或者滥用权利。
（2）在权利受到妨碍，以及违反法定义务时，法律责任义务又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；
（3）法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。
二、归责与免责
（一）法律责任的归责原则
1．在我国，归责的原则主要可以概括为：责任法定、公正原则、效益原则和合理性原则。
2．公正原则要求在追究法律责任方面：
（1）对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。
（2）责任与违法或损害相均衡。
（3）公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理地区别对待。
（4）公正要求自爱追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。
（5）坚持公民在法律面前一律平等。
上述四项归责的基本原则可以概括为合法、公正、有效、合理八个字。
（二）法律责任的免责条件
1．时效免责
2．不诉及协议免责
3．自首、立功免责
4．因履行不能而免责。
三、法律制裁
1．法律制裁分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。
2．在现代社会，民事制裁与刑事制裁有三个区别：
（1）制裁目的不同。
（2）程序不同。
（3）在方式上，刑事制裁以剥夺或限制自由为重要内容，并以剥夺生命为最 的惩罚措施；民事制裁则主要是对受害人的财产补偿，刑事制裁也有财产刑，但要上缴国库。
3．行政制裁可以分为行政处罚、劳动教养、行政处分三种。
4．承担违宪责任、承受违宪制裁的主体主要是国家机关及其领导人员。在我国，监督宪法实施的全国人民代表大会及其常委会是行使违宪制裁权的机关。制裁形式有：撤消或改变同宪法相抵触的法律与决定、行政法规、地方性法规，罢免违宪的国家机关领导成员和人大代表等。
第二章 法的运行
第一节
立 法
一、立法的定义
1．立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
2．立法具有以下特点：
（1）立法是以国家的名义进行的活动；
（2）立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调整；
（3）立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响；
（4）立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；
（5）立法是依照法定职权和程序进行的专门活动；
（6）立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。
二、立法体制
1．立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权的划分。
2．根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。
3．立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。
3．当代中国是单一制国家，根据我国宪法规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系；同时又是多层次的。
三、立法原则
1．确立立法原则时要考虑这样一些关系：
（1）需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件的配套；
（2）历史、现实与未来：立法的超前问题、立法的继承问题；
（3）客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与与主观表达；
（4）整体与部分：各个利益集团的平衡：法律自身的统一性、和谐性；
（5）专家与社会：专家意见与社会要求；
（6）本国与全球化。
2．我国立法法规定的立法原则：
（1）立法应当遵循宪法的基本原则；
（2）立法应当依照法定的权限和程序；
（3）立法应当体现人民的意志；
（4）立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务，权力与责任。
3．由此可以认为当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。
（一）合宪性与合法性原则
（二）实事求是、从实际出发原则
（三）民主立法原则
（1）立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；
（2）应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意志；
（3）立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。
（四）原则性与灵活
性相结合原则
四、立法程序
（一）法律议案的提出
1．法律议案与法律草案不同：
（1）法律议案是指有关立法的建议，内容一般比较原则、概括，但也可以比较具体；可以只提立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整。
（2）提出法律议案并不等于提出法律草案。提出法律议案时是否附法律草案由提案人自主决定。如果提案人不附法律草案，可由立法机关的有关部门委托一定的机关或个人起草法律草案，也可以组织专门的人员负责起草法律草案。
2．在我国，根据宪法和法律的规定，下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权：
（1）全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。依照法律规定，全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。
（2）全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。
（3）国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。
（二）法律案的审议
1．我国全国人大代表对法律案的审议，一般经过两个阶段： 一是由全国人大有关专门委员会进行审议，其中包括对法律案的修改、补充；二是立法机关全体会议的审议。
2．审议法律案时，一般考虑以下几方面的内容：
（1）立法动机是否正确合理，立法时机是否恰当；
（2）立法精神是否科学、合理、法律案所附法律草案的条文是否以宪法为依据，是否符合宪法的规定；
（3）权益调整是否立足全局统筹兼顾，法律案所附法律草案的各项规定是否切实可行，具有可操作性；
（4）法律案所附草案各法律规范之间及本草案与其他法律之间是否协调一致；
（5）立法技术是否完善，概念是否准确，结构是否合理，文字是否清晰、合乎语法和逻辑。
3．法律案审议的结果有以下几种：
（1）提付表决；（2）搁置； （3）终止审议。
（三）法律的表决和通过
通过法律的方式，有公开表决和秘密表决两种。公开表决包括举手表决、起立表决、口头表决、行进表决、记名投票表决等各种形式。秘密表决主要是无记名投票的形式。
（四）法律的公布
我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人大代表大会和全国人大代表常务委员会的决定，公布法律。我国公布法律的报刊是《全国人大常委会公报》、《人民日报》。
第二节 执法与司法
一、法的实施的概念
（一
）法的实施
以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守；法的执行；法的适用。
（二）法的实现
1．法的实现与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；
2．它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。
（三）法的实现的标准
综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法的实施进行评价主要有以下标准：
1．人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；
2．刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况；
3．各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及审结情况；
4．普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度；
5．与其他国家或地区的法律实施情况进行的可比性研究；
6．社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；
7．法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；
8．有关法律活动的成本与收益的比率。
二、执法
（一）执法的含义
狭义的执法，或法的执行，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
（二）执法的特点
1．执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。这是因为：
（1）在现代社会，为了避免混乱，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，从经济到政治、从卫生到教育，从公民的出生到公民的死亡，无不需要有法可依；
（2）根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。
2．执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。
3．执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。
4．执法具有主动性和单方面性。
（三）执法的基本原则
1．依法行政的原则。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。
2．讲求效能的原则。
三、司法
（一）司法的含义
司法，有称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
（二）司法的特点
1．司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律
的专门活动，具有国家权威性。在中国，司法权包括审判权和检察权。
2．司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。
3．司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。
4．司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。
（3）司法与执法的区别
1．主体不同。
2．内容不同。司法活动的对象是案件。而执法是以国家的名义对社会进行全面管理，执法的内容远比司法广泛。
3．程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求，而执法活动虽然也有相应的程序规定，但由于执法活动本身的特点，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。
4．主动性不同。司法活动具有被动性，而执法活动具有较强的主动性。
（四）当代中国司法的要求和原则
1．严格依法办事，有法必依、执法必严、违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。
2．为了保证法律的正确适用，我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。这些原则主要是：
（1）司法公正。它既包括实质公正，也包括形式公正，其中以程序公正为重点。司法公正的重要意义在于：
A．公正司法是法的精神的内在要求。
B．公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。
C．司法机关公正司法，是其自身存在的合法性基础。
（2）公民在法律面前一律平等。其基本涵义是：
A．在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务.
B．任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。
C．在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。
D．对任何公民的违法范围行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许由不得受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
要在法制实践中充分贯彻这项原则：
A．应坚决反对封建特权思想，与形形色色的违背社会主义平等原则的封建残余作不懈的斗争。
B．看到我国法律适用中的公民在法律面前一律平等与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别与联系。
C．要看到适用法律的平等原则与我国社会主义法的性质是一致的。
D．在司法工作中，必须忠实于事实、忠实于法律、忠实于人民，严
格依法办事，决不能看人办案，因人而异，不能由于责任人的家庭出身，或过去的功绩等而对其裁判偏离甚至违背法律的要求。
（3）以事实为根据，以法律为准绳。
A．以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实为根据，而不能以主观臆想为依据。
B．以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。
（4）司法机关依法独立行使职权
涵义：
A．司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利。
B．行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；
C．行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
要贯彻司法机关依法独立行使职权的原则，需要解决好以下几个问题：
A．要正确出来司法机关与党组织的关系。
B．在全社会进行有关树立、维护司法机关权威，尊重、服从司法机关决定的法制教育。
C．积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。
（五）当代中国的司法体制
1．必须指出的是，在当代中国“一国两制”的情况下，香港、澳门和台湾地区与祖国大陆实行不同的司法体制，它们各有其特点，但是，它们都统一于中华人民共和国的法律体系之中，司法体制的不同并不影响一国法律体系的统一。
2．实行国家统一司法考试的重要意义：
（1）有利于保障司法队伍素质。
（2）有利于法律职业共同体的建立。
（3）有利于法律人才的交流。
第三节 守法与违法
一、守法
（一）守法的含义
这里所说的守法，不仅包括消极、被动的守法，还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。
（二）守法的主体
宪法明确规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。
（三）守法与法律关系主体的权利、义务
法律行为规范的实现形式是法律关系，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务由此发生特定的法律上的联系，即形成法律关系，法律因此而得到践行。因此，守法总是与特定的权利、义务联系在一起。
（四）守法的目标与要求
1．具有良好的法律意识
2．按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、
履行义务。
3．发生违反法律的行为或后果时，主动承担法律责任。
（五）守法的意义
1．认真遵守法律是广大人民群众实现自己的根本利益的必然要求。
2．认真遵守法律，是建设社会主义法治国家的必要条件。
二、违法
（一）违法的含义和种类
1．广义的违法行为，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。
2．狭义的违法，也可以称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为。
（二）违法的构成要件
1．违法行为以违反法律为前提。
2．违法行为必须是某种违反法律规定动作饿行为。
3．违法必须是不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。
4．违法一般必须有行为人的故意或过失。
5．违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。
第四节 法律监督
一、法律监督的含义
1．狭义上的法律监督，是指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。
2．广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
二、法律监督的实质和构成
一般来说，实现法律监督必须具备五个要素，即：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力、法律监督的规则，这五个要素缺一不可，共同构成一个完整的法律监督机制。
1．法律监督的主体主要可以概括为三类：国家机关、社会组织和公民。
2．法律监督的客体：所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督客体。
3．法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。监督的重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为。
三、国家法律监督体系
（一）国家权力机关的监督
1．这种监督的主体是各级人民代表大会及其常务委员会，其中，全国人民代表大会及其常务委员会在整个法律监督体系中居于主导地位。
2．国家权力机关监督的客体，可以分为三类：
（1）是那些由国家权力机关及其常设机关产生并向它们负责的国家机关及其组成人员。
（2）是有关国家权力机关及其组成人员。
（3）国家武装力量、各政党、各社会团体、各企业事业组织和公民个人。
（二）国家行政机关的监督
1．行政机关的监督，既包括国家行政系统内部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督，也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督。
2．国家行政机关的监督可以分为四类：
（1）一般行政监督；
（2）
专门行政监督；
（3）行政复议；
（4）行政监管。
（三）国家司法机关的监督
1．可以将检察机关的监督分为三类：
（1）刑事诉讼监督；
（2）民事诉讼监督；
（3）行政诉讼监督。
2．人民法院的监督分为三种：
（1）人民法院系统内的监督；
（2）人民法院对检察机关的监督；
（3）人民法院对行政机关的监督。
四、社会法律监督体系
（一）中国共产党的监督
（二）社会组织的监督：主要是民主党派、人民政协和社会团体的监督。
（三）公民的监督
（四）法律职业群体的监督
法学家可以在法律监督中发挥特殊作用的原因有：
1．与一般公众相比，他们有更为强烈的追求法治和社会公正的意识。
2．法学家的职业特点和特殊的知识结构，使得法学家具有较强的法律监督能力；
3．法学家既不象律师那样由于为当事人提供服务而可能影响自己的判断力，也不象国家机关公职人员那样握有公共权力，因此他们的监督具有因其超脱地位而带来的客观性和说服力。
（五）新闻舆论的监督
第五节 法律解释与法律推理
一、法律解释
（一）法律解释的含义与特点
1．法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。
2．法律解释与具体案件密切相关。
（1）首先，法律解释往往由待处理的案件所引起。
（2）其次，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。
3．法律解释具有一定的价值取向性。
4．法律解释受解释学循环的制约。
（二）法律解释的种类
1．正式解释与非正式解释 （由于解释主体和解释的效力不同）。
2．字面解释、限制解释与扩充解释（根据解释尺度的不同）。
（三）法律解释的方法
1．文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。
2．历史解释：通过研究有关立法的历史资料或新旧法的对比。
3．体系解释，也称逻辑解释、系统解释：将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中。
4．目的解释：从制定某一法律的目的解释法律。
二、法律推理
（一）法律推理的含义和特点
1．法律推理是一种寻求正当性证明的推理。
2．法律推理要受现行法律的约束。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。
3．法律推理是一种实践理性。
（二）法律推理的类型
1．演绎推理：当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是人们进行法律推理的大前提。
2．归纳推理：归纳法律推理的任务在于：通
过整理，概括经验事实，使分立的，多样的事实系统化、同一化，从而揭示对象的那种必然性和规律性。归纳推理的具体方法大致是：
（1）汇集众多个别案件及经验事实；
（2）对所汇集的对象进行比较、分类和概括；
（3）发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。
3．辩证推理：即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于：
（1）不能以一个从前提到结论的单一连锁的思维过程和证明模式得出结论。
（2）类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。
类比推理的具体方法同样可以分为三个步骤：
（1）识别一个权威性的基点或判例。
（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点。
（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于前一种情况，就要依照基点或判例所指示的方法，如果是后一种情况，就要区别对待。
三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系
1．法律解释与法律推理既的区别：
（1）二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。
（2）前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。
2．法律解释和法律推理的联系：
（1）它们都与具体的法律问题有关。
（2）二者在很多情况下是不可分割的，在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。
四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用
1．法律解释和法律推理是法律实施的重要前提。
2．法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施。
第三章 法的演进
第一节 法的起源
一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系
1．神创说 （西塞罗：作为最高理性的自然法来源于上帝的一贯的意志，中世纪神学政治的鼻祖奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神法派生出来的。）
2．暴力说 （中国的法家代表任务韩非子：人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争
。）
3．契约说 （17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。）
4．发展说
（1）人的能力发展说
（2）精神发展说：黑格尔就认为绝对精神在自然界产生之前就已存在，绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类、人类精神的发展产生法。
5．合理管理说 （美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。）
二、原始社会的社会组织和社会规范
1．在原始社会，通过道德规范、宗教规范特别是习惯来调整人与人之间的社会关系，氏族习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐渐形成和演化，世代相传，成为氏族成员内在需要和外在自觉的行为模式或行为惯性。
2．马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的。
三、法产生的过程与标志
（一）法产生的根源
1．私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。
2．阶级的产生是法产生的阶级根源。法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。
（二）法产生的主要标志
1．特殊公共权力系统即国家的产生。
2．权利和义务观念的形成。
（1）权利和义务的分离首先表现为财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别；
（2）其次，在利益（权利）和负担（义务）的分配上出现了不平等，即出现了特权；
（3）再次，在享有权利履行义务上出现了明显的差别。
3．法律诉讼和司法的出现
（三）法与原始社会规范的主要区别
1．法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：
（1）两者都属于社会规范；
（2）都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力；
（3）都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定；
（4）都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。
2．两者又有根本的区别：
（1）两者产生的方式不同：法是由国家制定或认可的；原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。
（2）两者反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志；原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志；
（3）两者保证实施的力量不同：法是以国家强制力保证实施的；原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的。
（4）两者适用的范围不同：法适用于国家主权所及的地域内的所有居民；原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。
四
、法产生的一般规律
1．法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。
2．法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。（最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载。）
3．法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。
第二节 法的历史发展
一、法的历史类型
1．法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。
2．马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
3．法的历史类型的更替，是不依人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾（生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾）的运动是法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。
二、关于法的历史阶段的其他划分方式
1．英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法。
2．美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段：原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法；
3．德国的马克斯-韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等；
4．美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序（法治）；
5．日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。
三、资本主义法
（一）资本主义法的产生
1．在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，主要有：
（1）商法的兴起：这些商法渊源于习惯法、最为典型的是海商法。
（2）罗马法复兴
（3）资本原始积累的法律的出现
（4）宪法性法律的开始制定。
2．总的来看，资本主义法主要有这样一些基本特点：
（1）维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则。
（2）维护资产阶级专政和代议制等法律制度。
（3）维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等，保障资产阶级法治。
（二）资本主义法的发展
1．资本主义
从自由竞争时期发展到垄断时期，特别是进入20世纪后，资本主义从“个人权利本位”变化为“社会本位”，法律原则也有了许多变化。
2．垄断资本主义时期法的发展表现为：
（1）法律基本原则的变化，私有制财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则等有不少限制的内容。
（2）法与政府、社会的关系上，政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”，国家、政府通过法律来干预经济。同时，出现了法的社会化趋向。
（3）法的运行方面变化：如委托立法、授权立法的出现，行政机关权力日益扩大；准法院组织的出现。
（4）两大法系逐步靠拢，国际立法增多，出现了象欧盟法律那样的超国家组织的法律。
五、法的继承与法的移植
（一）法的继承的含义与根据
1．法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。
2．法的继承的根据和理由主要表现在以下几方面：
（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。
（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。
（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。
3．法的继承的内容是十分广泛的，主要有：
（1）法律术语、技术、形式。
（2）有关社会公共事务的法律规定。
（3）反映市场经济规律的法律原则和规范。
（4）反映法的一般价值的原则。
（二）法的移植
1．法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提的。
2．法的移植有其必然性和必要性：
（1）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。
（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。
（3）法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。
（4）法的移植是对外开放的应有内容。
3．法的移植有下列几种类型：
（1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方
的法律，以至融合和趋同。
（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。
（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
第三节 法的传统
一、法的传统与当代中国法的传统
1．法律文化在我国大体上有两种用法：
（1）一种是把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角。关于法的文化解释、文化视角都属于这种情况
（2）一种是用这一概念指称一个特定的对象。这种用法又可以分为：
A．一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识、意识、技术、调整方法等内容，这些内容属于社会的精神财富，反映了法的进步，可以称为“法律文化”；
B．另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型，试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。
2．习惯上，我国法学界将“中国法（法律）的传统”用与特指中国古代法的传统，而“法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。
3．认识中国古代法的传统，应该注意：
（1）我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。汉语中，古人所说的法、刑、律三词涵义是相通的，核心是刑。另外，古代汉语中的法完全是以权力为基础的，法自君出，君主言出法随。从功能上看，我国古代的法主要是统治工具。
（2）中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。
（3）中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。
4．在上述思想背景下，中国古代法的传统表现为：
（1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以法为主。
（2）在秩序价值基础上，登记有序，家族本位。
（3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情。
（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民。
（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。
5．从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：
（1）马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国、尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验；
（2）西方法律制度和法律思想。
（3）中国古代法传统。
二、法的传统与法律意识
1．法的传统之所以可以延续，很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性，因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。
2．法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性
。
（1）一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约，经济基础决定着上层建筑的性质和发展变化；
（2）另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度而发展。
3．法律意识是法律文化最内在的深层次因素。一般地说，可以将法律文化分为物化的、制度的与观念的三个层面。比较而言，观念层面的东西是最为深刻和持久的，法律制度及法律文化的物质表现，不仅是一定法律观念、包括关于法律的传统观念的反映，而且只有与一定的法律观念结合起来，才能构成法律文化或作为法律文化而存在。
4．法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。
5．法律意识对法律具有重要作用：
（1）在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用；
（2）在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的知道作用；
（3）在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。
三、西方国家两大法系
1．法系是比价法学的核心概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。
2．当代世界主要法系是三个：民法法系、普通法系、社会主义法系工程（以前苏联和东欧社会主义国家的法律为代表）。
3．民法法系，是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称，又称大陆法系、罗马——德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾经是法国、德国、葡萄牙、菏兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。如非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；亚洲的日本、泰国、土耳其等；加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。
4．普通法系，是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。被称为普通法系、英国法系，判例法系、英美法系。除了英国（苏格兰）以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。
5．民法法系与普通法系的宏观区别：
（1）在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳型思维，注重类比推理。
（2）在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。
（3）在法律的
分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
（4）在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序。
（5）在法典编篡方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编篡活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编篡。
（6）另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。
第四节 法的现代化
一、法的现代化的含义
1．法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为了满足 的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。
2．根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。
（1）内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程；
（2）外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。
3．内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。
4．外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于：
（1）具有被动性。
（2）具有依附性。
（3）具有反复性。
5．外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。
二、当代中国法治现代化的历史进程与特点
1．清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在
制度层面上正式启动。
2．在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：
（1）由被动接受到主动选择。
（2）由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
（3）法的现代化的启动形式是立法主导型。
（4）法律制度变革在前，法律挂念更新在后，思想领域斗争激烈。
第五节 法治理论
一、法治的含义
1．一般地说，社会主义法制制由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。
2．而现在所说的社会主义法治，则是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相的治国理论、原则、制度和方法。
3．社会治安法制与法治的主要区别在于：
（1）法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。
（2）法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。从字面上看，法制主要强调法律和制度及其实施。狭义地说，它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度；广义地说，它也只是包括法律实施在内的一种活动，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的。而法治一词的涵义比较明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。
（3）法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。法制所包含的法律和制度，其含义字面看是中性的。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”解决不了社会主义制度下人们对所依之法的正当性要求。法治一词则蕴涵了这种正当性。
A．首先，法治是与专制相对立的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求。
B．其次，法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。
C．再次，法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。
二、由“法制”概念向“法治”概念的过渡
1．据考，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。
2．党的十一届三中全会是我国社会主义建设的一个重要转折点，也是我国新时期法制建设开始的标志。
3．1994年，党的十四
届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制的决议》，党和国家根据建立社会主义市场经济体制的需要，把法制建设提高到战略地位加以考虑。在这一历史性的文件中，法制建设首次作为相对独立的主要问题予以阐述，起内容包括立法、执法、司法法律监督和法律服务等多方面。
4．党的十五大则更明确地提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标。
三、社会主义法治国家
1．社会主义法治国家的基本标志，可以分为制度条件和思想条件两个方面。
（1）首先，社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系。
（2）其次， 社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。
（3）再次，社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。
（4）最后，社会主义法治国家必须有健全的律师制度。
2．社会主义法治国家的思想条件
（1）法律至上。
（2）权利平等。权利平等是平等权的核心，立法不平等就不会有法律实施的平等。
（3）权力制约。
（4）权利本位。权利本位是指，在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。