公司代表人制度“法定性”的弱化的法律基础

中图分类号：DF41191文献标识码：A文章编号：173-8330（2013）01-0052-08

“法定代表人”制度被认为是具有中国特色的法律制度。①之所以冠以“中国特色”，是因为该制度在中国生成、演化以及创新的过程并非是自然的、历史的，而是基于经济转轨的特别政策预期渗入强烈的人为变通色彩，这些政策色彩使法定代表人制度具有了迥异于其他国家相关制度的“中国的元素”，即刚性的法定性，不仅代表是法定的，而且人选是唯一的、身份是锁定的。鉴于这种特定政策导向的特别规定在观念与实践层面给公司制度运行带来了诸多不利影响，2005年《公司法》在弱化公司代表人刚性法定性方面作了一定努力。虽然代表的法定性色彩依然存在，但代表人的选择范围不再局限于董事长。在此，有诸多问题值得探寻：文本意义的弱化目标，在实践层面上是否得到真正的体现？公司法层面代表人制度刚性法定性的弱化，是否已经达到了完全理性的目标？完全理性的目标应当是什么？如果要使该目标完全实现，法定性的弱化尚不符合公司治理的需求，那么继续弱化的路径何在？如果继续弱化，真正的动因应当是什么？笔者认为，该制度本身是在特定政策背景下产生的历史事实，确保演进回归公司制度本质是代表人制度理性发展的前提。笔者基于公司代表人制度法定性弱化的事实，着重从演化内在动因的角度进行阐释。同时，法律制度需要被调整主体认同并实施，笔者将从法律与社会良性互动的视角，考察公司代表

人制度演化的内在逻辑，以及演化过程中商业惯例的重要意义。思想汇报/sixianghuibao/

一、法定代表人“法定性”的流变盘点

（一）法定性的强化

企业之类组织的意志在内部需要通过表意机构来形成，对外需要代表来表达。有企业的社会现象自然就有企业代表人之术语。但在“代表人”前增加“法定”之限制而出现的“法定代表人”之表述，则并非自然之事。在我国，“法定代表人”的最初法律表达出现在1981年颁布的《经济合同法》中。该法第31条规定：“经济合同订立后，不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。”值得思考的是：该术语是从哪里来的？为什么而来？从生成演进路径来分析，任何法律术语的出现都并非空穴来风，要么基于社会需求内生所致，要么基于拿来主义立场借鉴移植而来。从当时社会背景语境来分析，法定代表人之术语应是移植的产物。20世纪80年代的中国处于计划经济时期，法学研究理论还处于恢复苏联模式认知的阶段。在这种法律知识结构的环境下，法定代表人制度应是前苏联法律制度影响下的产物。②虽然法定代表人这一法律术语被《经济合同法》突兀地抛出，但并不为当时的社会所认知，当时的民法理论中也没有该类说法。③ 总结大全/html/zongjie/

何谓法定代表人，《经济合同法》没有进一步明确界定，相关法律也没有针对性的规定。当时，法定代表人制度还只是一个由法律表

述的名称而已，其背后的权利尚无明确的法律依托。真正开始明确赋予法定代表人权利的是1983年国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》，该《条例》第37条规定“董事长是合营企业的法定代表人”。该条弥补了1979年《中外合资经营企业法》第条没有明确董事长在企业中地位的空白，顺应企业经营管理的实际需要；

④不仅如此，还直接赋予董事长以不同于一般董事的特殊法律地位，让董事长直接成为企业绝对的“代表人”。也就是说，董事长职位与法定代表人之间的关联性，不得由当事人自决更改乃至弱化。问题是：此刻能否反推而认为“合营企业的法定代表是董事长”？答案或许还不那么肯定。

1982年《民事诉讼法》也涉及到了企业法定代表人的问题。不过，该法主要是从诉讼程序便利的角度去确定诉讼当事人，赋予法定代表人在诉权上的法定代表性，而不是要去强化法定代表人的法定职能。因为，即使企业有关的诉讼文书没有法定代表人的签字，只要企业盖上公章，也是符合诉讼程序要求的。

对法定代表人制度第一次作全面规定的是198年的《民法通则》。该法第38条、第43条、第49条以及第110条等较为系统地勾勒出法定代表人制度的基本框架。仅从法条字面理解，我们不能够肯定地推知法定代表人的唯一性，因为《民法通则》并没有规定负责人担当代表人的唯一性，而且在法定代表人人选上采取了由组织自己选择的态度。开题报告/html/lunwenzhidao/kaitibaogao/

随着经济体制改革特别是企业改革的深入，企业法定代表人术语

的法律表述越来越多，企业代表人法定的机制逐步得以确立。《全民所有制工业企业法》（1988年）第45条规定：“厂长是企业的法定代表人”；《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（1988年）将法定代表人作为一个主要登记事项，并且在第11条明确规定：“企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人，法定代表人的签字应当向登记主管机关备案”；国家工商局颁布的

（1988年）第27条规定：“《企业法人登记管理条例施行细则》

代表企业行使职权的主要负责人，是企业法人的法定代表人”；《城镇集体所有制企业条例》（1991年）第31条规定：“集体企业实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）对企业职工代表大会负责，是集体企业的法定代表人”；《乡村集体所有制企业条例》（1990年）第10条规定：“……厂长（经理）为企业的法定代表人”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992年）第23条规定：“……企业对其法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，承担民事责任”。这些法律之所以将厂长经理作为企业的法定代表人，与当时大力推行的厂长经理负责制有密切的关系。一方面，为确保企业的经营自主权、防止其他机构干涉企业自由，在法律上确定一个签字即具有效力的主体在当时经济环境中是必要的；同时，该唯一主体的存在也有助于克服企业内部决策机制不健全导致的决策效率低下的弊端。企业代表人的法定性及其作为法定性极致表现的唯一性，在此种政策环境和政策预期中被确定下来。作文/zuowen/

基于当时的经济情境和需求，1993年《公司法》整合了不同位阶法律法规关于法定代表人的表述，在明确规定董事会的结构及产生机制的基础上，直接将董事开题报告/html/lunwenzhidao/kaitibaogao/