盗窃罪未遂既遂的认定

盗窃罪未遂既遂的认定

一、盗窃罪概述

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。其构成特征有：1、客体为公私财产所有权;2、客观方面，一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。3、主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。4、主观方面是直接故意，即明知是他人或者单位所有或持有的财物，以非法占有为目的，实施窃取财物的行为①。

二、问题的引出

被告人李某，男，20岁。被告人李某于1999年7月21日22时许，翻墙进入某校财务室撬开办公室抽屉，盗窃空白转帐支票一张，并偷盖上印签，又在两张空白线签上偷盖了校财务室专用章。次日，被告人李某伪造证明，用所盗窃的支票，到某五金电器一门市部，购买索尼放像机2台，G30放像机4台，倒带机1台，小型彩色电视机1台，空白录象带20盘，清洗带5盘，录象带5盘，对录线2套，打火机2个，价值22380元，因当天是星期天，银行不进帐，需次日进帐方能提货，被告人李某回家后思想斗争异常激烈，感到事情严重，第二天未去提货。

在审理此案过程中，对被告人李某的行为是盗窃罪的中止，盗窃罪的未遂还是盗窃罪的既遂存在不同意见。第一种意见认为，被告人李某的行为应是盗窃犯罪的中止，理由是：刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的是犯罪中止。”成立犯罪中止，必须同时具备3个条件：1、时空性。必须是在犯罪过程中放弃犯罪，即必须是在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪。2、自动性。即行为人必须是自动放弃犯罪。3、彻底性。行为人彻底放弃了原来的犯罪。本案中李某在本可以继续实施犯罪的情况下出于自己的意志自动停止了犯罪，使犯罪未达既遂状态而停止下来，应构成犯罪中止。第二种意见认为，被告人李某的行为属于犯罪未遂。因为刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。”

成立犯罪未遂须具备以下3个条件：1、行为人已经着手实行犯罪;2、犯罪未完成而停止;3、犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪人李某在盗到支票的次日到商店购买了价值2万多元的商品，只是由于当天是星期天，银行不进帐须次日进帐后方能提货，李某出于这个意志以外的原因而未达到非法占有财务的目的，应属犯罪未遂。第三种意见认为，被告人李某的行为应属于盗窃罪既遂。因为犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。有些犯罪，行为人实施后虽然没有达到犯罪目的，但其行为在法律上已完全具备了具体犯罪构成的全部要件，应为犯罪既遂。具体到本案中，李某已窃得了某校的空白转帐支票，并偷盖了印签和财务专用章，该盖有印签的空白转帐支票已成了持有人可随时购买货物的有价证券，即持有人李某已经实际非法拥有了该转帐支票代表的所有权，某校已失去了对该财物所有权的实际控制，李某的行为已构成盗窃罪的既遂，至于其在经过思想斗争之后未去提货，只是李某对自己的行为有悔悟表现，可作为一个量刑情节来考虑并不影响既遂的成立。

三、关于盗窃罪既遂与未遂的理论争议及其缺陷分析

(一)、争议

盗窃既遂是盗窃罪的完成形态，盗窃未遂是盗窃罪的未完成形态。关于盗窃罪既遂与未遂的划分标准，刑法学界存在不同的观点，主要有：接触说、藏匿说、控制说、转移说、失控说、取得说、损失说和失控+控制说等观点。接触说以行为人是否接触到财物为标准;藏匿说以行为人是否已把被盗财物藏匿起来为标准;控制说以行为人已获得对被盗财物的实际控制为标准;转移说以行为人是否已将被盗财物移离原在场所为标准;失控说以被盗财物的所有人或占有、使用、保管人是否实际丧失对该财物的控制为标准;取得说以行为人是否已将被盗财物转移到自己或第三人实际占有为标准;损失说以盗窃行为是否造成公私财物的损失为标准;失控+控制说则是对失控说和控制说的合理因素予以采纳，认为应当以行为人是否使作为盗窃对象的公私财物脱离了原所有人或占有人的控制，而置于其本人实际占有之下为标准划分盗窃的既遂与未遂，凡是已经使公私财物脱离所有人或占有人的控制，并且也已经置于行为人实际控制之下的，为盗窃既遂，尚未使公私财物脱离所有人或占有人控制，或者所有人或占有人虽然脱离控制，但因行为人意志以外的原因，行为人也未能取得对公私财物的实际控制的，为盗窃未遂。

(二)、缺陷与不足

盗窃罪是侵犯财产型案件中最常见的一种犯罪，也是司法机关机关经常办理的一种刑事犯罪案件。盗窃罪的对象是国家、集体或他人所有的各种财物，既包括有形物(既各种可移动的具有经济价值的生产资料和生活资料)，也包括无形物(如电力、煤气、天然气、重要技术成果等);既可以是他人合法占有的财物，也可以是他人非法占有的财物(如违禁品、非法所得等)。由于实践中盗窃犯罪具体形态千差万别，再加上发案情形错综复杂，行为人对所盗财物的实际占有各不相同，因而上述诸理论不可避免地存在一些局限性，具体作如下阐述：1、对于接触说而言，“接触”不等于“占有”，也不必然导致既遂，其有悖于盗窃罪之主观特征，扩大了盗窃罪的既遂范围。2、对于藏匿说而言，缩小了行为人对所盗财物实际占有的手段范围，将所盗财物加以藏匿只是其中的一种方式而已。3、对转移说而言，一则将所盗财物转移至多长距离算即遂难以界定，二则对所盗的无形财产大多难以将之转移，三则转移并非非法占有之实现，因而存在较多不妥之处。4、对损失说而言，并非所有既遂的盗窃行为都要损失公私财物，这样界定无疑会缩小了“非法占有财物”内涵。5、对取得说而言，单纯以手接触财物不属既遂，但也无须将财物转移现场或隐匿起来才构成既遂。其实，“取得”并不等于“非法占有”，仅为其前提之一，否则，对盗窃既遂所界定的范围过宽。比方说，某甲在一家大商场盗取得一部手提电脑在出该商场大门时被保安察觉并扭送派出所，其虽先行取得财物，但也只能构成盗窃罪未遂。6、就控制说而言，在所有人或占有人失去对财物的控制与行为人实际控制该财物同时并存或紧接发生时，以行为人是否实际控制财物作为区分既未遂的标准不存在异议。但在某些情况下，行为人是否实际控制了财物却有不同理解。举例说，某甲在其友某乙家窃得钻戒三枚和金项链两条，因怕其友查觉，遂将之藏于院墙瓦上一隐匿处，以备次日再伺机取走，未及取走而案发。持此说者亦存在两种看法：有的认为，这时行为人未能实际获得对首饰的实际控制，应认定为犯罪未遂;有的则认为，首饰已脱离物主的控制，已置于行为人实际控制之下，首饰藏匿处只有行为人自己知道，其次日便可伺机取走应属犯罪既遂，由上述分歧可见控制说之局限性。

7、对于失控说而言，在某些情况下，所有人或占有人失去了对财物的控制，行为人也没有取得对所盗财物的实际控制，即非法占有他人财物的犯罪结果并不存

在，此时，只能成立犯罪未遂。例如，某甲窃得瘫痪在床的某乙的钱包一个(内有人民币2000元)时，某乙查觉并大呼“抓贼”，在周围群众的追捕下，某甲在慌忙逃离现场后不慎将钱包掉进某乙家附近的大河里，可见，只采纳失控说亦不足取。

三、笔者的观点与理由

刑法学界关于犯罪既遂的解释，主要有三种主张：一是“结果说”，主张犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况。认为既遂与未遂的区别在于是否发生了犯罪结果，实施故意犯罪并发生犯罪结果的是犯罪既遂，未能发生犯罪结果的是犯罪未遂。二是“目的说”，认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况。主张既遂与未遂的区别就在于行为人是否达到了其犯罪目的，达到犯罪目的的是犯罪既遂，未达到犯罪目的的是犯罪未遂。三是“构成要件说”，主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。至于犯罪构成要件是否全部具备的具体标志，在各类犯罪里则可以有不同的表现。确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪构成的全部要件为标准，而以犯罪目的达到或者以犯罪结果发生作为犯罪既遂的标准难以把既遂与未遂正确区分开来，因而不够全面和确切：其一，有些犯罪，行为人实施犯罪后虽然没有达到犯罪目的，但在法律上已完全具备了具体犯罪构成的要件，应为犯罪既遂而不是犯罪未遂。例如，诬告陷害罪以行为人实施了诬告陷害行为作为犯罪完成和既遂成立的标志，而不是以行为人达到了诬陷他人并使他人负刑事责任的目的才构成犯罪既遂②。其二、虽然有不少犯罪是以法律规定的犯罪结果发生与否区分犯罪既遂与未遂，但它不能作为一切犯罪既遂的标志。例如：我国刑法分则中的第105条、114条、117条等的危险犯、举动犯就不是以犯罪结果的发生为既遂标准。而“构成要件说”有明确统一的法律规定可供司法实践遵循贯彻，而且能适用于一切犯罪。我国刑法中的犯罪构成，是指依照刑法的规定，决定某具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一。它直接体现了罪刑法定原则，不仅是区分罪与非罪的界限，也是区分各犯罪停止形态的标准。

我认为，在盗窃罪既遂与未遂的区分标准上，应当实行我国刑法理论中区分犯罪既遂与未遂的统一标准，即犯罪构成要件说。换言之，应以盗窃犯罪构成要件的齐备与否，作为盗窃罪既遂与未遂的区分标准。盗窃罪犯罪构成要件齐备的客观标志，就是秘密窃取的犯罪行为造成了行为人非法占有所盗公私财物的犯罪结果。因此，非法占有财物的犯罪结果是否发生，是盗窃罪既遂与未遂的区分标准。如何认定非法占有财物的犯罪结果已经发生，是以所有人或占有人脱离对财物的控制为标准，还是以行为人对财物的获得为标准?我认为，所谓“非法占有”，是指行为人本人的非法占有。因此，“非法占有”这一犯罪结果的发生，只能理解为是行为人获得对财物的实际控制，即行为人对财物的控制和所有人或占有人对财物的失控。我认为，在理解盗窃罪既遂与未遂的标准上，采取“失控+控制”这一学说更为科学，理由如下：

第一，犯罪的既遂就是犯罪的完成。盗窃犯的目的是非法占有财物，财物既已脱离所有人、保管人的控制而为盗窃犯所实际控制，非法占有财物的目的即已实现，犯罪即告完成，理应认为是盗窃既遂。

第二，失控+控制说反映了盗窃罪的法定内涵。1997年最高人民法院司法解释规定盗窃罪的内涵是：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为。”主观上的非法占有，客观上的秘密窃取，构成盗窃罪的本质特征。占有就是指对物的实际控制，二者含义是相同的。非法占有被窃财物，就是实际控制该财物。盗窃行为以非法占有为目的，换言之，即以取得财物的实际控制为目的。失控+控制说正是把握盗窃罪的内涵，以是否取得对被盗财物的实际控制作为划分既遂与未遂的标准。

第三，失控+控制说反映了盗窃既遂的法律特征。根据刑法第23条的规定，区别犯罪既遂与未遂，在于犯罪是否得逞。对于盗窃罪来说，得逞与未得逞，在于是否实现对被盗财物的非法占有。失控+控制说充分体现了这个规定的精神。如果非法占有，或者说实际控制所盗窃的财物，犯罪得逞，是盗窃既遂，反之就是盗窃未遂。可见，刑法以犯罪是否得逞来区分既遂和未遂，与控制说是否获得对被盗财物的实际控制来划分既遂与未遂两者完全一致。

失控+控制说扬失控说与控制说之长而避二者之短。失控说与控制说均存在片面之处，而该说能顺利解决既遂与未遂认定中失控说与控制说难以解决的疑难

问题。就失控说而言，物主失去控制不意味着行为人有能力必然实现非法控制，达到盗窃目的。例如，某市钢厂工人王某偷得厂里数快铁锭，为避免门卫查问，用绳子把铁锭吊至厂院墙外，准备从大门出去运走，刚从大门出来，被治安人员发现并抓获。此案中，铁锭已吊出工厂，厂方失去了控制，但王某的非法控制还未实现就被抓获，盗窃目的没有达到，应认定他构成盗窃未遂。就控制说而言，实现非法控制，并不必然地完全排除物主的控制。两种学说结合起来，就可以弥补各自的不足，成为区分盗窃罪既遂与未遂的科学标准。判断某一行为是既遂还是未遂，首先看它是否排除了物主的控制，同时还要看它是否实现了行为人自己的非法控制，只有完全排除了物主的控制，并且建立了自己的非法控制，才能认定为既遂，否则就是未遂。值得引起注意的是一些学者认为“失控或控制说”，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂③。这种观点不符合判断既遂与未遂的构成要件标准说，因而是不可取的。