2010年万国郭翔民诉考点串讲讲义

2010年民事诉讼法授课提纲

郭翔

第一讲基本问题

第一节基本理论

（一）民事诉讼法的效力范围

1．在我国领域内进行民事诉讼。《民诉》第4条。

（二）诉的理论

1．诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）。

2．诉的分类

（1）确认之诉：只求确认，不求给付。

（2）给付之诉：先行确认，以求给付。

（3）变更之诉：现有关系，加以变更。

3．反诉

（1）概念：独立的诉，与本诉相对应。

（2）反诉的构成要件：

①本诉的被告对本诉的原告提出。

②反诉与本诉有牵连关系。

③在本诉进行中提出（一审：举证期限届满前提出；二审：法庭辩论终结前）。

④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。注意：牵连管辖

（3）法院对反诉的处理

①在一审过程中：可以合并审理。《民诉》第126条；《证据》第34条

②在二审过程中：调解不成的，告知当事人__________________。《意见》第184条

③考法：再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理。

第二节基本制度

（一）合议制度

1．独任制的重点问题

（1）适用法院：基层法院及其派出法庭；

（2）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制。③督促程序；④公示催告阶段。《民诉》第145条、第161条。《意见》第216、234条

（3）组织形式：审判员一人；

（4）适用审级：①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。《民事诉讼法》第184条2．合议制的重点问题

（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。《民事诉讼法》第40条第1款、第161条

（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。

3.注意

（1）适用独任制还是合议制，以及（2）合议庭的组成人员，由人民法院决定，当事人不能约定。久久考资https://www.360docs.net/doc/5310638196.html, qq:2009125702011年全程资料仅需188元！送2010年全程资料！

（二）回避制度

1．适用对象《民事诉讼法》第45条

审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

2．法定原因《民事诉讼法》第45条

①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。②与本案有利害关系。③与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。

3．回避方式：申请回避和自行回避。

4．回避的决定权

（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。

（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。

（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：______________决定。

5．回避决定的复议

（三）公开审判制度

1．审理公开：《民事诉讼法》第120条

（1）通常公开审理。

（2）一律不公开审理的案件：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。

（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：①离婚案件：②涉及商业秘密的案件。

2．合议庭评议一律__________________

3．判决一律公开

第二讲当事人制度

第一节基本理论

（一）民诉当事人共有三类

1.自然人

2.法人

3.可以作为民事诉讼当事人的其他组织《意见》第40条

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、__________________。

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。

（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。

关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：

条件：①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构。

（二）案件中当事人的判断

1.适格当事人（正当当事人）的判断标准及例外

（1）通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。

（2）例外情况：失踪人的财产代管人；②著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；③破产管理人（《企业破产法》第25条）；④清算组（《公司法》第185条）；⑤清算人《合伙企业法》⑥股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；⑦遗产管理人；⑧遗嘱执行人；

⑨为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。

（三）具体案件中常考的当事人

1．行为人对自己的行为负责

（1）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。《意见》第46条

掌握：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

（2）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：《意见》第49条

①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。

2．行为人对他人的行为负责

（1）雇主作为当事人，雇员不是当事人：《侵权责任法》第34条

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由____________承担侵权责任。

注意：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条不再适用久久考资https://www.360docs.net/doc/5310638196.html, qq:2009125702011年全程资料仅需188元！送2010年全程资料！

（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：《意见》第50条

①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

关联法条：在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。《意见》第189条

3．名誉权和精神损害赔偿案件《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条；《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5－6条

（1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

注意：①适用的案件类型：②当事人有顺序要求。

（2）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：根据________________确定被告。《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之六

①只诉作者的，列作者为被告；②只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。④但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

4．因担保法律关系引起的诉讼《担保法解释》第124－126条、第128条

（1）一般保证中的被告：

①债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告；《意见》第53条

②债权人仅起诉保证人的，人民法院应当______________被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼；《意见》第53条

③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。强调：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。《担保法解释》第125条

（2）连带责任保证中债权人有权选择被告：《担保法解释》第125条

①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；

②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。久久考资https://www.360docs.net/doc/5310638196.html, qq:2009125702011年全程资料仅需188元！送2010年全程资料！

（四）诉讼代理人

1.法定代理人：《意见》第67条；《民诉》第57条

（1）未成年人、精神病人能够作为当事人，但必须要有法定代理人代理其参加诉讼。

（2）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（3）相当于当事人。

2．委托诉讼代理人的确定

（1）以下人员可以作为委托代理人《民诉》第58条

①律师；②当事人的近亲属；③有关的社会团体或者所在单位推荐的人；④经人民法院许可的其他公民。

（2）以下人员不能作为委托代理人《意见》第68条

①无民事行为能力的人；②限制民事行为能力人；③可能损害被代理人利益的人；④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。

3．授权方式

（1）特别授权：诉讼代理人代为①承认、放弃、变更诉讼请求，②进行和解和调解，③提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。《民诉》第59条；《意见》第93条

（2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。《意见》

第69条

4.当事人与诉讼代理人合称为诉讼参加人。

第二节

第三人

（一）第三人的共同特点1．第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。

2．第三人__________________提出管辖权异议。

（二）有独立请求权的第三人原告（本诉）诉讼标的被告（本诉）

有独三之诉的共同被告

有独三

（有独三之诉的原告）1．有独立请求权第三人（有独三）的判断：提出原被告争议的标的物归其独有，原因

独立的诉讼请求

2．考法：

（1）有独三参加诉讼的方式：__________________。《民诉》第56条

（2）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。

（3）有独三相当于原告。

（三）无独立请求权的第三人

1．无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。《民诉》第56条

原告本诉被告

无独三

本案法律关系1本案法律关系2

2．考法：

（1）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加。《民诉》第56条（2）无独三的诉讼地位：不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：①无权对案件的管辖权提出异议，②无权放弃、变更诉讼请求，③无权申请撤诉。《意见》第66条

（3）判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。

第三节共同诉讼

（一）普通共同诉讼与必要共同诉讼的异同

相同点不同点

普通共同诉讼当事人一方或者双方为2人

以上诉讼标的为同一种类（多个）

必要共同诉讼诉讼标的是共同的（1个）（二）需要追加的必要共同诉讼

1．挂靠与借用类案件

①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动《意见》第43条

②借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户《意见》第52条

关联考点：①个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，两者作为共同诉讼人。《意见》第46条

②个人合伙涉诉时，其全体合伙人作为共同诉讼人。《意见》第47条

③法人合并、分立的，其权利义务承受人作为当事人。《意见》第50条

2．继承遗产类案件《意见》第54条和第58条

（1）共同诉讼人问题：

①部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；

②被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为__________________。

③应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。

继承的财物提出诉讼请求，该继承人为有独三。

3．共有财产类案件

（1）共有人可以作为共同原告：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。《意见》第56条

（2）共有人可以作为共同被告。

4.赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告

（三）不需追加的必要共同诉讼：共同侵权

1.原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院__________________。

（1）法条：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。《侵权责任法》第13条

（2）适用案件：共同侵权

①二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第8条

②共同危险：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担__________________。《侵权责任法》第10条

第四节诉讼代表人

（一）代表人诉讼概述

1.代表人诉讼的特点

（1）当事人一方人数众多的共同诉讼：一般指10人以上。《意见》第59条

（2）代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。《意见》第62条

2.人数确定代表人诉讼与人数不确定代表人诉讼的区别：《民诉》第54条

区分方法共同诉讼类型

人数确定的代表人诉讼起诉时当事人人数已经确定普通和必要（多数当事人之间具有

同一的诉讼标的或具有同一种类的

诉讼标的）

人数不确定的代表人诉讼起诉时当事人人数尚未确定只能是普通（多数当事人之间的诉

讼标的同一种类）

（二）诉讼代表人的产生与权限

1．人数确定的诉讼代表人的产生《意见》第60条

（1）推选方式：全体当事人推选共同的代表人；部分当事人推选自己的代表人。

（2）推选不出代表人的人：必要共同诉讼由自己参加诉讼；普通共同诉讼可另行起诉。

2．人数不确定的诉讼代表人的产生《意见》第61条

（1）推选代表人。

（2）法院提出人选与当事人协商。

（3）可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。

3．诉讼代表人的权限《民诉》第54、55条

（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

（2）代表人诉讼与共同诉讼人的区别：

②在必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

第三讲管辖制度

第一节基本问题

（一）民事诉讼与仲裁的关系

（1）有仲裁协议不得向人民法院起诉的；《民事诉讼法》第111条第2款

（2）仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，可以起诉，法院有权依法受理。《民诉法意见》第145条、第146条

（3）仲裁协议失效，法院有管辖权：

①当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又__________________的，视为该人民法院有管辖权。《民诉法意见》第148条

②一方起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《仲裁法》第26条；《民诉法意见》第148条

另一方在_______________提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。但仲裁协议无效的除外。《仲裁法》第26条

第二节级别管辖

（一）中级法院的管辖

1．重大的涉外案件《民诉法意见》第1条

（1）有以下任何一种情形：①争议标的额大；②案情复杂；③__________________的当事人人数众多，即属于重大。

（2）以下任何一个因素涉外：①当事人；②法律事实；③诉讼标的物，即属于涉外。

2．最高人民法院确定由中级法院管辖的案件

（1）海事海商案件

（2）专利纠纷案件：由中级人民法院管辖；

（3）对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的：由中级人民法院管辖《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第12条

①有约定的仲裁机构：由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。

②仲裁协议约定的仲裁机构不明确的：由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

（4）申请撤销仲裁裁决的：由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。《仲裁法》第58条

（二）其他级别法院的管辖

1．最高人民法院管辖《民事诉讼法》第21条

（1）在全国有重大影响的案件；

（2）认为应当由本院审理的案件。

2．高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件《民事诉讼法》第20条

3．基层人民法院：

（1）第一审民事案件原则上由基层法院管辖。

（2）特别程序、督促程序与公示催告程序。

第三节地域管辖

（一）一般的地域管辖

1．被告或原告住所地的确定

（1）公民

①经常居住地为所在地：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。《意见》5；《民诉》22、23

②住所地为所在地：公民的户籍所在地《意见》4

（2）法人：主要营业地或者主要办事机构所在地。《意见》4

2．被告所在地法院管辖

（1）双方当事人都被监禁或被劳动教养的：《意见》8

①被告被监禁或被劳动教养不到一年：由被告原住所地人民法院管辖。

②被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。

（2）夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。

关联考点：①夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件，且被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。②夫妻一方（被告）离开住所地超过1年，另一方（原告）起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。

3．原告所在地法院管辖

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的______________的诉讼。《民诉》23（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。《民诉》23

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。《民诉》23

（4）对被监禁的人提起的诉讼。《民诉》23

（5）被告一方被注销城镇户口的。《意见》17

（6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，_______________由原告住所地人民法院管辖。《意见》9

（二）专属管辖

1．国内案件专属管辖《民诉》第34条

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

2．海事法院的专属管辖《海诉》第7条

（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼；（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；（3）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。

3．涉外案件专属管辖《民诉》第244条；《意见》第306条

（1）基本要求：在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

（2）违反后果：判决后，外国法院申请或者当事人请求我国法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；除非双方共同参加或者签订的国际条约另有规定。

（三）合同纠纷的管辖

被告住所地或者是合同履行地法院。《民诉》第24条

2．合同履行地的特殊问题

（1）合同没有实际履行发生纠纷的管辖

①合同没有实际履行，并且②当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的：应由_____________住所地人民法院管辖。注意：约定的合同履行地无管辖权。《意见》第18条（2）购销合同：以实际履行地作为合同履行地《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》优先于《意见》第19条适用（3）以约定履行地作为合同履行地：①加工承揽合同《意见》第20条；②财产租赁合同、融资租赁合同《意见》第20条

3．协议管辖问题

（1）国内协议管辖《民诉》第25条

①只适用于__________________。

②只能以书面合同形式。

③从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院选择一个。

④选择必须确定，并且必须惟一。

⑤不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。

（2）涉外协议管辖。《民诉》第242条

①不仅适用于合同纠纷，也适用于其他财产权益纠纷；

②协议应用书面形式；

③协议管辖选择的法院应与争议有实际联系；

④不违反我国民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。

4．保险合同案件的管辖

（1）通常：由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。《民诉》第26条

（2）如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物：由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。《意见》第25条（四）侵权纠纷的管辖

1．侵权纠纷通常的管辖法院

（1）通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉》第29条

（2）侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。《意见》第28条

2．产品质量纠纷的管辖《意见》第29条

因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，________________、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

关联考点：合同纠纷通常的管辖法院：被告住所地或者是合同履行地法院。

3．侵权著作权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条

4．侵犯商标权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条

（五）运输案件的管辖

1．运输合同纠纷的管辖

（1）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、

2．运输侵权纠纷的管辖

（1）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉》第30条（2）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地（事故发生地）、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院法院管辖。《民诉》第31条

3．没有被告住所地管辖

（1）因海难救助费用提起的诉讼：由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。《民诉》第32条

（2）因共同海损提起的诉讼：由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。《民诉》第33条

（六）涉外民事诉讼管辖

1．因密切联系而取得管辖权《民诉》第241条

（1）案件：财产权益纠纷，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷。

（2）条件：对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼。

（3）牵连关系：如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构。

（4）管辖法院：可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

2．因被告应诉而取得管辖权《民诉》第243条

对人民法院管辖不提出异议，并________________的，视为承认该人民法院有管辖权。

第四节裁定管辖和管辖权异议

（一）移送管辖

1．移送管辖的适用条件

（1）本院已经受理了案件；

（2）本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；

（3）受移送法院对该案有管辖权。

2．不能适用移送管辖的情形

（1）受移送法院不能再行移送。《民诉》第36条

（2）共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。《意见》第33条

关联知识：管辖权异议

1.能够异议的管辖错误：地域管辖与级别管辖均可以提异议《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第1条

2．提出异议主体：本案当事人。

（1）通常为被告；

（2）第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议。

3．提出异议的时间：

（1）通常：应当在提交答辩状期间提出。《民诉》第38条

（2）例外：提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议。《最高人民法院关于审理民事级别管辖

4.对异议的处理：

（1）通常：异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回异议。《民诉》第38条

（2）例外：债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在举证期限届满以前又变更诉讼请求的，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回起诉。

5．法院对管辖权异议未作处理的，不得进入实体审理。注意：由于对管辖权异议可以上诉，并非作出即生效，在裁定未生效之前，法院不应当对案件进行实体审理。

（二）指定管辖

1．指定管辖的适用情形：

（1）受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。

（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。

（3）人民法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了。

2．法院之间因管辖权发生争议《经济审判工作规定》第3－4条

（1）有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。

（2）协商不成，报请________________人民法院指定管辖的；《意见》第36条

（3）法院均不得对案件作出判决。

（三）管辖权转移

1．具体情形

（1）由下级法院向上级法院转移

※下级法院不得报请上级人民法院交其审理。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第5条

（2）由上级法院向下级法院转移

2．管辖权转移与移送管辖的区别

（1）管辖权转移：转移的是管辖权；（2）移送管辖：移送的是案件，管辖权没有转移。

第四讲证据制度

第一节证据概述

（一）证明对象

1．无需证明的事实《证据规定》第9条

（1）无需要证据的事实范围：

①众所周知的事实；

②自然规律及定理；

③根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

④已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

⑤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

⑥已为有效公证文书所证明的事实。

（2）②不能推翻，其他的事实，当事人可以用相反证据推翻。

2．自认制度《证据规定》第8条

（1）自认的概念：①诉讼中；②对事实的承认。

（2）自认的方式：

①明确承认：

人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

③代理人承认：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

（3）自认的效果：当事人免于举证。

（4）自认的撤回：

①撤回时间：当事人在法庭辩论终结前撤回。

②撤回经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。

（5）自认的范围：掌握不能够自认及不构成自认的事实。

①涉及身份关系的案件：涉及__________________的案件事实不适用自认；不涉及身份关系的案件事实可以自认。《证据规定》第8条

②涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。《证据规定》第13条

③在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，__________________在其后的诉讼中作为对其不利的证据。《证据规定》第67条（二）证明责任

1．侵权案件中证明责任的分配

（1）通常的侵权案件：受害方证明侵权责任构成要件；加害方证明免责事由。

（2）《证据规定》第4条的侵权案件：法条规定的事实由加害方证明，其余由受害方证明。在无过错责任的案件中，是否有过错的事实，双方均无需要举证。

案件类型受害方加害方

通常的侵权案件双方的证明责任这种情况下的证明责

任是按一般原则分配

的，也被称为证明责

任的正置。以下8类

中与此不一致的，就

被称为倒置。

受害方证明有侵权责

任；①侵权行为；②

损害结果；③侵权行

为和损害结果之间的

因果关系；④加害方

主观上的过错（无过

错责任案件，不要求）

加害方证明有免责事由。

《民事证据规定》第4条的特殊规定

（1）专利纠纷

其余事实由受害

方证明

产品制造方法不同于专利方法（2）高度危险作业受害人有________________

（3）环境污染（1）有免责事由（2）无因果关系（4）搁置物、悬挂物所有人或者管理人无过错

（5）动物致害※受害人有过错

（6）产品责任有免责事由

（7）共同危险无因果关系

（8）医疗侵权※无因果关系

无过错责任案件：（2）高度危险作业；（3）环境污染；（5）动物致害；（6）产品责任。（3）《侵权责任法》

校园事故责任

归责原则谁负担学校是否有

过错的证明责任

无民事行为能力人________________学校《侵权责任法》第38条限制民事行为能力人过错责任学生《侵权责任法》第39条

2．合同案件中证明责任的分配《证据规定》第5条

（1）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；

（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；

（3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；

（4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

3．劳动案件中证明责任的分配

在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《证据规定》第6条

（三）证据的分类

1．证据的法定分类

（1）法定证据有七类：《民诉》第63条

（2）当事人陈述与证人证言的区别

关联知识：证人问题

1．证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

（1）未能成人可作证人：待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。《证据规定》第53条（2）证人优先：律师作证人时，不能再作为诉讼代理人。

2．证人出庭作证的申请

（1）申请时间与方式：在举证期限提出，并经人民法院许可。

（2）费用承担：由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

3．不能出庭的法定情形及替代方式

（1）情形：

①年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

②特殊岗位确实无法离开的；

③路途特别遥远，交通不便难以出庭的；

④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

⑤其他无法出庭的特殊情况。（关押、羁押）

（2）替代方式：可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

（3）视听资料的考点

①视听资料的判断：高科技。

②私录证据原则上可以采纳，但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

（4）鉴定结论

①申请鉴定的主体：当事人。

②鉴定结论与勘验笔录制作的主体不同：鉴定结论是鉴定机构提供的结论性意见；勘验笔录的制作主体是审判人员，也包括审判人员指导下的人。

2．证据的理论分类

（1）本证与反证：对证据所证据的事实，提出方__________________。

（2）直接证据与间接证据：该证据是否能够单独证明案件主要事实。

（3）原始证据和传来证据：是否源于案件事实。

（四）证据的保全

1．诉讼证据保全

（1）适用条件：①证据可能灭失；②以后难以取得。《民诉》第74条

（2）启动方式：①诉讼参加人（即当事人）申请；②法院主动采取。《民诉》第74条（3）当事人申请的时间：不得迟于举证期限______________。《证据规定》第23条2．诉前证据保全《商标法》第58条、《著作权法》第50条《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条

（1）适用案件：商标权、著作权和专利权。

（2）启动方式：申请人申请。

第二节证明活动

（一）举证期限

1．举证期限的确定

（1）可以由当事人协商一致：应当经法院认可。

（2）由人民法院指定举证期限：不得少于________________

关联法条：（1）简易程序转为普通程序审理，人民法院指定的举证期限少于30日的，人民法院应当为当事人补足不少于30日的举证期限。《举证时限通知》第2条（2）法院指定举证期限可以少于三十日的情形：

①人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于三十日。《举证时限通知》第1条

②在第二审人民法院审理中，当事人申请提供新的证据的，人民法院指定的举证期限，可少于30日。《举证时限通知》第8条

③发回重审的案件，酌情确定的举证期限。《举证时限通知》第9条

2．重新确定举证期限

（1）当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，重新指定举证期限。《举证时限通知》第3条

（2）当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。

关联法条：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。《证据规定》第34条

（3）人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。

3．举证期限的延长

（1）经当事人申请：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当申请延长举证期限。

（2）申请期限：当事人应当在举证期限内提出申请。

（3）经人民法院准许。

（4）再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

（5）当事人申请延长举证期限的，延长的举证期限适用于其他当事人（对方当事人）。《举证时限通知》第6条

4．“新的证据”的判断：客观原因

（二）证据交换

1．证据交换的启动：并非普通适用必经阶段

（1）证据较多或者复杂疑难的案件：法院依职权组织

（2）其余的案件：依当事人的申请启动。

（三）法院调查收集证据

1．法院主动调查收集的证据《证据规定》第15条

（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

2．依当事人申请调查收集的证据

（1）可以申请的证据范围：《证据规定》第17条

①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

（2）申请的方式《证据规定》第18条

①当事人及其诉讼代理人均可提出申请。

②向法院提交书面申请（即申请书）。

③申请的期限：举证期限届满前7日。《证据规定》第19条

（3）对不予准许的，可以申请复议一次。《证据规定》第19条

（四）认证

1．下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：《证据规定》第69条

（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。

（2）与一方当事人或者其代理人__________________的证人出具的证言。

（3）存在疑点的视听资料。

（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。

（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。

2．证明力大小排序《证据规定》第77条

（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般＞其他书证；

（2）物证的证明力＞视听资料和证人证言；

（3）原始证据的证明力一般＞传来证据；

（4）直接证据的证明力一般＞间接证据；

（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般＜其他证人证言。

3．持有证据不提供，即推定以其不利的主张成立：《证据规定》第75条

有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

第五讲保障制度

第一节财产保全与先予执行

（一）诉前财产保全

1．适用条件《民诉》第93条

（1）将会使其合法权益受到难以弥补的损害；

（2）利害关系人申请；

（3）申请人__________________提供担保。

2．诉前财产保全类案件的管辖

（1）诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。

（2）当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。

①国内案件，申请人在采取保全措施后15日内不起诉，法院应当解除保全。

②涉外案件，申请人在采取保全措施后30日内不起诉，法院应当解除保全。

3．对申请的裁定期限《民诉》第93条

必须在四十八小时内作出裁定。

（二）诉讼财产保全

1．适用条件《民诉》第92条

（1）判决不能执行或者难以执行的案件。

（2）可根据对方当事人的申请；法院_______________依职权裁定。

（3）可以责令申请人提供担保。

2．管辖

（1）向受案人民法院提出。

（2）上诉案件：在二审法院接到报送的案件前，由一审人民法院采取。《意见》103 3．对申请的裁定期限《民诉》第92条

（1）情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。

（2）一般情形无明确限制。

（三）财产保全的范围、担保及解除

1．财产保全的范围

（1）限于请求的范围，或者与本案有关的财物。《民诉》第94条

（2）对抵押物、留置物可以采取财产保全措施。《意见》102

2．担保数额：相当于请求保全的数额。《意见》第98条

3．财产保全措施的解除情形

①申请人没有在法定时间内起诉：《民诉》第93、250条

②被申请人提供担保：《民诉》第95、251条

（四）先予执行

1．适用案件范围《民诉》第97条；《意见》第107条

（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

（2）追索劳动服酬的；

（3）需要立即停止侵害、排除妨碍的；

（4）需要立即制止某项行为的；

（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；

（6）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

2．适用条件《民诉》第98条

（1）当事人之间权利义务关系明确。

（2）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。

（3）被申请人有履行能力。

（5）受理案件后终结判决作出前采取。《意见》第106条

（五）对财产保全与先予执行裁定的救济

1．复议与审判监督程序

（1）可以申请复议，但复议不停止执行。《民诉》第99条

（2）受诉法院院长或者上级法院按照审判监督程序立即纠正。《经济审判工作规定》第19条

第二节对妨害民事诉讼的强制措施

1．拘传的适用条件：

（1）针对必须到庭的被告。《意见》第112条、第157条；《执行规定》第97条

①负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；②给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。③无民事行为能力人的离婚诉讼当事人的法定代理人应当到庭。

（2）经过________________传唤。

（3）无正当理由不到庭。

2．拘留与罚款《民诉》第105条

（1）由法院院长批准。注意：拘传也必须经院长批准。

（2）用决定书。拘传必须用拘传票。《意见》第113条

（3）可以向上一级人民法院__________________。

3.对主要负责人或者直接责任人员的强制措施《民诉》第103条（修订）

（1）情形：有义务协助调查、执行的单位不履行协助义务，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。

（2）共有三种强制措施；罚款；拘留；司法建议（即可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议）。

（2）有顺序的要求：①罚款后对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。②罚款或拘留的同时可以提出司法建议。

第三节期间与送达

（一）期间

（1）一审审限：

①适用一审普通程序审理的案件：应当在立案之日起6个月内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准；《民诉》第135条

②适用简易程序审理的案件：应当在立案之日起3个月内审结。《民诉》第146条

（2）二审审限：《民诉》第159条

①对判决上诉的案件：人民法院应当在第二审立案之日起3个月内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准；

②对裁定上诉的案件：人民法院应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定，没有可以延长的规定。

（3）再审案件按照第一审程序或者第二审程序审理的，适用民事诉讼法第135条、第159条规定的审限。审限自决定再审的次日起计算。《意见》第213条

（4）特别程序：①应当在立案之日起三十日内（认定公民无或者限制民事行为能力）

由本院院长批准。②但审理选民资格的案件除外。《民诉》第163条

（二）送达

1．送达方式

（1）直接送达；（2）留置送达；（3）委托送达；（4）邮寄送达；（5）转交送达；（6）公告送达。

2．留置送达的适用《民诉》第79条

（1）条件：受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书。

（2）调解书不适用留置送达，但可以指定代收人代收。《意见》第84条

3．委托送达：只能委托__________________。《意见》第86条

4．转交送达：转交送达的对象和单位是特定的。

第六讲审判制度

第一节法院调解

（一）适用范围

1．调解原则：审判程序，一般都适用调解。

2．不适用的情形：《法院调解规定》第2条

（1）执行程序不适用调解。

（2）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件，不适用法院调解。

（3）婚姻关系确认案件以及身份关系确认案件不能进行调解。

（二）调解程序

1．调解的启动

（1）必须经当事人双方同意。《意见》第91条

（2）应当先行调解的案件：

①普通程序中，离婚案件法院应当先行调解。《意见》第92条

②简易程序中，六类案件应当先行调解《简易程序规定》第14条

第一，婚姻家庭纠纷和继承纠纷；第二，劳务合同纠纷；第三，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；第四，宅基地和相邻关系纠纷；第五，合伙协议纠纷；第六，诉讼标的额较小的纠纷。

2．调解的结果

（1）可以协议的内容

①调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。《法院调解规定》第9条

②调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。A.当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。B.案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。C.担保人不签收调解书的，

人民法院应当依法执行。《法院调解规定》第11、19条

（2）不得协议的内容

调解协议不得具有以下情形：A．侵害国家利益、社会公共利益的；B．侵害案外人利益的；C．违背当事人真实意思的；D．违反法律、行政法规禁止性规定的。《法院调解规定》第12条

（三）调解书与调解协议

1．调解结案的方式

（1）通常来讲，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。

注意：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。《民诉》第89条

（2）法定可以不制作调解书的情形：调解笔录

①调解和好的离婚案件；

②调解维持收养关系的案件；

③能够即时履行的案件；

④其他不需要制作调解书的案件。

注意：调解笔录由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。《民诉》第90条

（3）协议可以不制作调解书的情形：调解协议

注意：当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。《法院调解规定》第13条

2．通常不得请求法院制作判决书，但有例外

（1）通常：当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。《法院调解规定》第18条（2）例外：①无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。《意见》第94条05卷三98

②涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。《意见》第310条08灾区卷三90（四）无独立请求权的第三人参加法院调解

需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的法院应当对________________。《意见》第97条

第二节一审、二审和再审程序的启动

一、一审的启动

（一）受理的常考案件

1．一事不再理问题

（1）正在或者已经_______________过的案件，不得另行起诉。

（2）未经过实体审理的案件，可以另行起诉：

①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。《意见》第142条

②人民法院准许撤诉的案件，当事人依法再起诉的，应当受理。《意见》第144条

原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，不予受理。