网络言论的刑法规制范围

互联网已经成为迄今为止人类历史上最活跃、最庞大的信息发布与交流平台。根据工信部官方统计，截直到2013年上半年，中国互联网网民人数达到5.91亿人，互联网普及率达到44.1%。①而且，基于移动互联网服务的快速普及和发展，网民上网几乎完全打破了时间和地域的限制，更具便捷性。根据相关调查显示，近70%的网民在睡前手机上网，40%以上的网民在搭车、排队等时候使用手机上网，39%的网民在卫生间手机上网。②网络的普及和便捷随之而来的是网民发布信息和接受信息的快捷性，以及信息传播的迅速性和广泛性，使网民的知情权、言论自由权和监督权得到了充分行使。但是，互联网在为人们参与公共事务提供便利的同时，也为种族主义、恐怖主义、淫秽色情、极端主义以及其他各种非法言论的传播提供了空间。③将网络言论中的一些严重的失范行为纳入到刑法的调整范围，符合刑事政策的要求。但是，以刑法的方式规范网络言论行为，也存在着侵犯公民言论自由权的危险。例如，在两高没有出台有关网络言论的司法解释前，网络上发生的“高唐网案”、“王帅帖案”、“段磊案”等④，均是发帖人因批评政府官员、社会政策而遭到了问

网络言论的刑法规制范围

李会彬**

摘

要：从有害网络言论的社会危害性来看，部分危害严重的网络言论有刑法规制的必

要。但必须从罪刑法定原则的要求、公民言论自由权的保障要求、网络言论的危害程度要求划定其处罚边界。两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》具有积极意义，但其也在一定程度上违背了罪刑法定原则的要求，存在着侵犯公民言论自由权的危险，而且其关于网络言论型诽谤罪“情节严重”的细化规定也不尽合理。

关键词：网络言论自由保障刑法规制评述

2014年第3期法治研究

——

—兼评两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》

*本文系国家社会科学基金项目“我国刑事司法对刑法基本原则的挑战和应对”（项目批准号：11BFX130）的阶段性成果。**作者简介：李会彬，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

①本数据来源于中华人民共和国工业和信息化部官方网站统计资料，https://www.360docs.net/doc/68651687.html,/n11293472/n11505629/n11506323/n11512423/n11512603/n11930035/15530301.html ，2013年11月11日访问。

②参见中华人民共和国工业和信息化部官方网站，https://www.360docs.net/doc/68651687.html,/n11293472/n11293832/n15214847/n15218234/15648831.html ，2013年11月11日访问。

③杨福忠：《论我国规制网络言论立法之完善》，载《北方法学》2013年第2期。

④这几个案件的当事人均是因发帖批评政府或者政府官员而遭到当地公安机关的直接抓捕和迫害，后迫于全国媒体的舆论压力最终获释，相关责任人也被问责。其后，公安部于2009年4月3日发布了《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，要

求各地公安机关严格把握侮辱、诽谤罪的入罪标准和自诉转公诉的条件，以防止地方政府机关利用两罪干涉公民的言论自由权。

责。正是基于上述矛盾，网络言论是否应予刑法规制，如何明确其刑法规制边界在学界一直存在着争议。因此，笔者拟就网络言论刑法规制的必要性和其合理范围进行探讨，并以此为基础对最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进行评述。

一、网络失范言论刑法规制的必要性

（一）网络言论危害并不止于网络

与实体社会相比，网络社会有其虚拟性特点，人们之间的交流从过去以物质和能量为基础的活动平台转移到了以网络为基础的新平台，也就是从物理空间转移到电子空间。⑤例如，人们可以摆脱物理空间的束缚，在任何网络终端前就可以完成网上集会活动。如果网络言论仅存在于虚拟环境，并且只对虚拟社会中的人或秩序（不触及实体社会）产生影响，一般不涉及到利用刑法进行调整的问题。但是，网络不是纯粹的虚拟空间，也不是无法无天的“自由”王国，其与现实空间的紧密衔接正在不断地消蚀网络行为的虚拟性，网络行为被赋予了越来越多的现实性和真实性。⑥因此，网络中的言论并不是总能止于网络，当网络言论超出虚拟社会的范畴，触及实体社会中人的法益和公共秩序，并达到一定的危害程度时，必然要受到刑事法律的调整。例如，就侵犯个人权利的行为来讲，针对某人在网上散布恶搞图片以侮辱某人，或者针对某人捏造虚假信息并在网上加以散布，如果使得该人的名誉在实体社会中受到危害，并达到一定严重程度的，就可能构成侮辱罪或者诽谤罪；就侵犯公共利益的犯罪而言，在网上散布煽动分裂国家、颠覆国家政权的言论，或者散布虚假恐怖信息，造成一定影响或引起社会秩序混乱的，就有可能构成煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、传播虚假恐怖信息罪等犯罪，其与以传统言论方式实施的该类犯罪并无本质区别。

（二）以网络言论为工具实施的犯罪更易产生

较之于传统言论，网络言论更易失范。这是因为，首先，网络言论具有匿名性特点，虽然大部分网站实现了网民注册信息实名制，但是他们仍然可以以虚拟的身份在网上发表言论。“没有真实身份的束缚，色彩斑斓的网络就像是一个化妆舞会，每个人都可以戴着面具，尽情地嬉笑怒骂”⑦，即使是发表出格的言论也不易被人所发觉。所以，他人的监督作用和道德约束作用降到最低，违法成本最小，那么暴力言论也就更容易产生。其次，在虚拟社会，网民通常表现为更强的参与性，网民身份的虚拟和物理空间的距离，使网民获得较强的安全感，即使参与到某些与自己无关的网络事件中，也很少承担责任。这使得“网络成为言论最为自由，最少约束的场所之一”⑧。而大量的网民参与，更容易导致网络暴力事件的发生和升级。再次，网络言论更具盲从性。网上的信息通常具有片断性，而信息的发布者和传播者在发布和传播信息过程中，受自己主观因素的影响，会有意无意地加入自己的见解，或者仅选择能够支撑自己意见的信息传播，这样网络言论的真实性就很难保证。网民对于他人发布信息的真伪，通常不予核实，即使在对其真实性存在怀疑的情况下，也可能选择盲从。因为身份的虚拟和物理空间的距离，为他们提供了庇护，使他们很少承担责任。最后，网络言论容易形成多数人的暴力事件。根据心理学的原理，人们通常都具有从众心理，它在现实生活中普遍存在。⑨当网络上的言论形成一定规模之后，或者在有争论的意见中一方呈压倒性优势时，一些主观意见并不明确的人，会倾向于

⑤孙晓伟：《试论公安机关虚拟社会管理机制创新》，载《公安研究》2011年第8期。

⑥朱娟：《光与影的交错——

—法社会学视野下的“人肉搜索”》，载《法治研究》2009年第2期。

⑦于同志：《网络诽谤的刑法规制》，载《人民司法》2008年第14期。

⑧李瑞、计楠：《论网络环境下的隐私权保护——

—以“人肉搜索”为研究对象》，载《长春工业大学学报》（哲学社会科学版）2011年第5期。

⑨高涵：《微博转发的从众心理研究》，载《中州大学学报》2012年第3期。

⑩2006年4月，在猫扑网的网络游戏“魔兽世界”论坛中，一个名为“锋刃透骨寒”的网友发表了帖子《2区麦维影歌守望者发

生的丑闻：一个让你更珍惜爱人的理由》。在帖子中，他讲述了妻子“幽月儿”因玩游戏与另一玩家“铜须”发生的一夜情的行为。该帖子迅速产生了极大的影响，愤怒的网友启动了“江湖追杀令”，将“铜须”及其家人的真实身份、电话住址等信息曝光，对“铜须”本人及其家人进行骚扰，严重影响了其生活。帖子发布者鉴于事态的严重性，亲自澄清一切皆为杜撰。后证实，该事件确为虚构。

輥輯訛戴激涛：《从“人肉搜索”看隐私权和言论自由的平衡保护》，载《法学》2008年第11期。輥輰訛

王正、陈宏斌：《微博传播视角中的网络负面舆情处置研究》，载《公安研究》2012年第1期。

听从多数人的意见，形成多数人的暴政。如在“铜须门”⑩事件中，尽管有不少人对事件的真实性提出了符合常理的质疑，但是这些少数人的意见仍然被淹没在了自认为掌握着“道德”和“正义”大旗的网络大军的口水中，甚至质疑者遭到了恶意的人身攻击。而事件发展的结果是，该事件最终被证实为是彻头彻尾的杜撰。

（三）失范网络言论的危害更大

与传统言论相比，网络言论的影响力更大。中国有5.91亿网民，超过了任何单一传统传播媒介的受众人数。而移动网络技术的发展，使人们接触网络更加便捷。网络又是一个开放的平台，任何人都可以在网上自由地获取信息和发布信息。所有这些特点决定了网络媒体成为受众最广、传播速度最快、影响力最强的传播媒体。基于上述特点，失范的网络言论也就具有更大杀伤力。与传统失范言论相比，其危害性主要体现在以下几个方面：

第一，危害影响更大。网络不仅能够传播文本、声音、图像和影片，还可以建立超文本链接，而且具有传播迅速、广泛、成本低、影响力大的特点。一旦侵权，本质破坏力和次生影响力也将变

得巨大。輥輯

訛网络媒介不具有报纸、期刊、广播电视类传播媒介所具有的采访时间、撰稿时间、出版周期、播出周期等限制因素，任何亲临事件者都可以对相关事件在网上进行报道。例如，2010年玉树地震发生时，在传统媒介还没有反应过来的时候，一位当地人在地震发生10分钟后便通过微博

发布了最早的地震消息。輥輰

訛同样，一些负面言论一旦传播到网上，便可能会以不可想象的速度和范围传播，产生极大危害。

第二，影响难以消除。网络服务平台众多，世界各地网站充斥着网络空间。网络言论一旦发表，并不限于只在始发网站传播，它还有可能散布到其它网站甚至到国外的网站。因此，若将某一言论从难以数计的国内外网站上彻底删除，势比登天。

而且，网络言论信息的储存具有持久性，只要在搜索引擎上输入相应的关键词，几年前发表的网络言论均可再次呈现。因此，与传统言论相比，失范言论所产生的负面影响更为长久且难以消除。

第三，容易失去控制。网络言论复制简单，转发便利，而且网民身份复杂难辨，一旦失范言论发布到网上，它会在不同的网站和人群中传播，其传播速度、传播范围便不再受最初发布者所控制。甚至网络言论在传播过程中，还会背离最初发布者的发布目的，导致发布者没有预料到的危害发生。如在“铜须门”事件中，谣言发布者只是意图使网络游戏中的“铜须”受到名誉损害。却没想到愤怒的网友启动了人肉搜索，将“铜须”的真实身份、住址、电话等信息曝光，网友以电话、短信等形式对其进行骚扰，严重影响了现实社会中铜须及其家人的工作和生活，以致于最初的谣言发布者发现事态的严重性后，不得不自己在网上辟谣，承认一切皆为杜撰。

综上可以看出，网络言论并不止于网络，其还会危害实体社会中的人和公共秩序的安全，而且，利用网络言论所实施的犯罪更容易产生，其社会危害性也比利用传统言论所实施的犯罪大，因此，对危害严重的网络失范言论进行刑法规制有其必要性。

二、网络言论的刑法规制边界

网络言论有刑法规制的必要，但其规制范围必须有其边界。边界过小，难以实现其法益保护机能，边界过大，又必将侵犯公民的自由，使刑法的自由保障机能形同虚设。因此，划定网络言论的刑法规制范围异常重要。对此笔者认为，在当前刑事立法的框架下，应从罪刑法定原则的要求、公民言论自由权的保障要求以及网络言论的危害程度要求划定网络言论的刑法规制范围，以实现

刑法法益保护机能与自由保障机能的合理协调。

（一）罪刑法定原则的要求

我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则，彰显了我国刑法对公民自由保障的重视。罪刑法定原则的基本要求是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。那么具体到网络言论犯罪，其刑法规制范围也应以当前刑法的明确规定为前提。现行《刑法》并没有单独规定网络言论犯罪，因此，在当前立法框架下，网络言论可能构成的犯罪只能限于传统言论型犯罪，也即只有在网络失范言论符合传统言论型犯罪的犯罪构成，并且具有与其相同或者更大的社会危害性时，才能予以刑事处罚。如果《刑法》没有进行明确规定，那么，即使网络言论具有极大的社会危害性，司法解释和审判实践都不能将该类行为入罪，否则就违反了罪刑法定原则。如2008年发生的“广元蛆虫柑橘”谣言案中，谣言通过网络和手机媒介迅速传播，使全国的柑橘几乎滞销，给农民造成数以亿计的损失。輥輱訛但是，由于我国刑法规定的损害他人商业信誉、商品声誉罪，要求被害主体必须是特定的、具体的个人或者单位。因此，尽管网络媒介将该谣言的危害扩大了许多倍，但由于当前《刑法》对针对某一行业的不特定人实施的捏造散布谣言并损害该行业商业信誉、商品声誉的行为没有作出规定，也不能入罪。

因此，基于罪刑法定原则的要求，只有在传统言论型犯罪规定于刑法的前提下，网络失范言论符合其犯罪构成特征，才具有构成犯罪的可能性。并且，在对网络言论构成传统言论型犯罪进行司法解释和适用过程中，应当做到如下要求：一是不宜将网络失范言论解释到我国现行《刑法》规定的饱受争议的口袋罪中去，因为这些犯罪本身就不符合罪刑法定原则的明确性要求。若将网络言论不当解释到这些犯罪中去，会使这些犯罪的口袋进一步扩张，严重违反罪刑法定原则；二是注意扩张解释与类推解释的界限，将对网络言论构罪的解释严格限制在规定传统言论型犯罪法条文义的范围之内，突破其文义范围便是类推解释。

（二）公民的言论自由权的保障要求

言论自由权是《宪法》赋予公民的一项基本权利。那么，刑事立法和司法应当严防出现侵犯公民言论自由权的现象出现。当前《刑法》对于言论型犯罪的立法规定并不具有侵犯公民言论自由的本意，但是基于立法技术的固有缺陷和现实客观情况的复杂性，在对法条进行司法解释和适用过程中，难免会出现侵犯公民言论自由权的危险。因为，现有立法技术不可能实现对某一犯罪构成要件要素精准无误的描述，因此，无论多么精准的刑事立法，都与客观现实存在着或多或少的差异。那么在对刑法条文进行司法适用过程中，不当扩大或者缩小某罪处罚范围的危险在所难免。甚至我国《刑法》规定言论型犯罪的部分条文本身就存在模糊性，这更加加大了其侵犯公民自由权的危险。例如《刑法》第246条对诽谤罪的危害程度要求是“情节严重”，但何谓“情节严重”，刑法条文并没有再进一步细化。而“情节严重或者情节恶劣，是一个相当具有容扩性的条件，可以容纳动机、行为规模、对象、具体方式、社会影响等与言论表达行为有关的诸多事实”輥輲訛。这就需要相关司法解释对其进行细化，但是解释稍有不当，就有使该罪的处罚范围不当扩大的危险。另外，客观现实复杂多变，公民合法行使言论自由权的行为与相关犯罪的界限有时是难于区分的，这也在一定程度上扩大了刑法侵犯公民言论自由权的危险。如公民通过微博检举某政府官员，后来证明该检举事实是虚假的，那么此时区分其合法行使监督权与诽谤罪的界限仅在于其主观意图，而主观意图只存在于人的心理，难以直接获知，这时罪与非罪的区分就变得困难。那么基于法官自由心证作出的裁判就不可避免的具有侵犯公民言论自由的危险。而当某些不利言论直接针对政府官员或者政府时，其侵权的危险会进一步加大。因此，网络言论的刑法规制，天然具有侵犯公民言论自由的危险倾向。

正是由于上述原因，世界上的其他国家对于

輥輱訛吕宁：《社会转型期的消费者心理干预机制研究——

—以“四川广元蛆虫柑橘事件”为例》，载《西安社会科学》2010年第2期。

輥輲訛唐煜枫、王明辉：《论言论自由的刑法保障——

—一个罪刑法定视野的关照》，载《甘肃政法学院学报》2010年第2期。

网络言论的刑法规制采取了较为谨慎的态度。具体来讲，主要有如下两种模式，一种是对网络言论采取整体趋轻的防控模式，这主要以英美法系国家为代表。如在美国，非刑罚化和严厉的民事制裁措施是应对网络诽谤的主要司法途径；輥輳訛而在英国，刑事诽谤罪的存在也受到了挑战，司法实践中对于毁损名誉、中伤政府等传统的刑事诽谤案件，除非情节极其严重，否则几乎没有相关的有罪判决。輥輴訛一种是对网络言论采取严厉的刑法防控模式，但同时反面规定除罪事由，以防止其侵犯公民言论自由权，这主要以德日等大陆法系国家为代表。例如，《日本刑法》第230条规定了损害名誉犯罪的不罚事由：披露事实和公共利益有关，披露目的完全是为了公共利益，事实真实性能够被证明，符合这三个要件的损害名誉行为不罚。而且“事实真实性能够被证明”要求得非常宽松，按照相关判例，即便在形式上犯罪的证明不是特别充分，但是只要根据健全的常识，发现存在能够推测犯罪嫌疑大致存在的客观事实即可。輥輵訛因此，对于网络言论犯罪，日本“学界及实务界的普遍态度都是朝向缩小处罚范围的方向进行”輥輶訛。再如，《德国刑法典》在第14章中规定侮辱罪、诽谤罪、对政治活动人物的诽谤罪和造谣罪、对死者的诽谤罪等毁损公民名誉的各种犯罪之后，在第193条特别规定了适用于上述侵犯名誉犯罪的除罪条款：“有关科学、艺术、商业上的批评，或与此相类似的为履行或保护权利或行使正当利益所发表的言论，以及上级对下属的训诫和责备，官员职务上的告发或评价及诸如此类的情况，只有当根据言论发表的方式和当时的情况已经构成侮辱罪时，才予以处罚。”此一除罪条款的设置正是基于言论自由的宪法精神而来的，当普通公民或媒体怀疑政府官员有贪污或渎职的行径，但又无法对这些事实进行调查证明时，只要行为人的陈述是为了行使正当利益，即便有损于他人名誉的事实无法得到证实，其行为也能够得到正当化。輥輷訛这些国家关于言论型犯罪除罪事由的规定无疑合理地协调了公民言论自由与保护名誉权之间的矛盾，是值得我们借鉴的。

从总体来看，我国刑法“对言论自由规制多于保护、入罪门槛低、罪状模糊”輦輮訛，而且没有除罪条款的设置。那么为了防止出现刑法不当干预公民言论自由现象，我们在对刑法条文进行解释过程中，除了正面细化言论型犯罪的适用条件外，还应反面规定由于侵犯公民言论自由而不能入罪的除罪事由，尤其以官员或者政府为对象的不实言论，应更加严格地把握入罪标准，正确区分公民合法行使检举权和批评权与诽谤行为的界限。因为，“言论自由承载着民主法治社会诸多的重要价值，因而为保障言论自由权的实现而对保护人格尊严与名誉权法律的适用给予一定的限制是很有必要的。”輦輯訛

（三）网络言论的危害程度要求

网络言论危害必须触及实体社会并且达到一定程度才能构成犯罪。首先，网络言论必须触及实体社会，如果网络言论仅存在于虚拟社会，不对实体社会产生任何影响，不侵害实体社会中个人权益或者公共利益，就不会涉及到刑法调整的问题。因为，虚拟社会虽然是现实社会的延伸，但其仍然具有相对的独立性，一些网络言论虽然在虚拟社会影响较大，但未必触及实体社会。例如，仅以网络言语侮辱、诽谤他人在网络游戏中的虚拟人格（不揭露其在实体社会中的真实身份），对实体社会中人的名誉权不造成任何影响，这虽然受道德规范的谴责，但一般不受刑法规范的调整。其次，网络言论的危害必须达到刑法所要求的危害程度，而且对危害程度的评判应以其在实体社会造成的损害为主要标准。因为，有时网络言论虽然在

輥輳訛于志刚、于冲：《网络犯罪的裁判经验与学理思辨》，中国法制出版社2013年版，第25页。

輥輴訛陈珊珊：《论诽谤罪的价值选择与检验逻辑》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。

輥輵訛［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第147页。

輥輶訛谢庭晃：《论日本法上名誉毁损罪之立法变迁与言论自由》，载《刑事法学之理想与探索——

—甘添贵教授六十祝寿论文集》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第242页。

輥輷訛陈旋：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第224页。

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輦輯訛赵秉志、彭新林：《严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——

—对刑法典第246条第2款但书规定的理解》，载《法学评论》2009年第5期。

虚似社会影响较大，但在实体社会的影响较小，或者是根本没有影响，这时就没有予以刑罚处罚的必要。例如，诽谤他人的言论虽然在网络上转发多次或者浏览多次，但是，该诽谤言论却主要是在国外网站被浏览或转载，被诽谤者身边的熟人无一知晓，没有给被诽谤者的工作和生活造成任何影响。在这种情况下，就很难认定其行为达到了刑法规定的“情节严重”的情节，因此，没有必要动用刑法进行调整。

三、对两高《解释》的评述

2013年9月6日两高公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》专门就网络言论的入罪问题进行了规定。其主要包括以下两个方面的内容：一是细化了网络言论构成诽谤罪的适用标准；二是明确规定利用网络言论实施的扰乱社会秩序、经济秩序和敲诈勒索的行为构成寻衅滋事罪、非法经营罪和敲诈勒索罪。从总体来看，该司法解释是在当今网络信息技术快速发展的现状下，对受到人们广泛关注的一些严重网络犯罪问题所作出的回应，它有利于打击给个人或国家造成严重危害的网络犯罪，符合维护广大人民群众的根本利益和维护社会秩序的需要。而且，该《解释》对网络言论型诽谤罪的行为方式、入罪门槛、自诉转公诉的条件等方面进行了更为细化的规定，这也在一定程度上防止了部分地方政府官员利用刑法对在网络上检举政府官员或者批评政府行为的公民进行打击报复，有利于对公民言论自由权的保障。但是，该《解释》也在一定程度上违背了罪刑法定原则的要求，存在着侵犯公民言论自由权的危险，而且其关于网络言论型诽谤罪“情节严重”的细化规定也不尽合理。

（一）寻衅滋事罪和非法经营罪的入罪解释有违罪刑法定原则的要求

《解释》第5条将利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为，和编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，纳入到了寻衅滋事罪的调整范围。同时，第7条将违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的行为，纳入到了非法经营罪的调整范围。在现实社会中，两高《解释》规定的两类行为确实具有较大的社会危害性，从应然角度来讲应当纳入刑法的调整范围。例如，2013年5月3日，在京打工的安徽女孩袁某跳楼身亡，其男友在网上捏造其死亡的事实，导致一些不明真相的群众在现场聚集，部分不法人员扰乱公共场所。后警方排除袁某是受人侵害，系自主坠楼死亡。该虚假信息的传播就引起了公共秩序的严重混乱，具有较大的社会危害性。輦輰訛再如，近些年来，部分网络公司（网络推手），为了谋取利益，替其它公司宣传造势，编造虚假信息，雇佣大量网络水军发帖造势，严重地扰乱了市场秩序。但是，确定某一行为构成犯罪，除了行为具有严重的社会危害性外，还应以刑法的明确规定为前提，这是罪刑法定原则的基本要求。虽然寻衅滋事罪与非法经营罪已为我国刑法所明确规定，但将利用信息网络所实施的上述行为纳入到两罪处罚范围，仍有违反罪刑法定原则之嫌。这是因为：

首先，寻衅滋事罪与非法经营罪以罪状缺乏明确性而饱受争议，历来有口袋罪的恶名，两罪本身就有违罪刑法定原则之嫌。正是基于此，学界近些年来建议将两罪细化分解并最终废除的呼声不绝于耳。輦輱訛两罪的设置，实际上分解了传统的投机倒把罪、流氓罪罪名，减少了现行刑法罪名的口袋化现象。但是基于其弹性条款的设置，“旧的口袋罪虽然消失了，但新的口袋罪又产生了；大的口袋罪虽然没有了，小的口袋罪却仍然存在”。輦輲訛因此，近十年来最高司法机关通过不断出台司法解释，使两罪的口袋在不断扩大。口袋罪的存在是一国法制不健全的表现，它违反了罪刑法定原则的明确性要求。从长远来看，两罪的未来发展趋势是细化分解并最终废除。但此次两高《解释》却

輦輰訛https://www.360docs.net/doc/68651687.html,/html/201305/0913*******.html，2013年11月11日访问。

輦輱訛于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期。

輦輲訛刘仁文：《解决口袋罪立法司法须并进》，载《检察日报》2008年5月10日。

再次不当扩张了两罪的处罚范围，如其关于寻衅滋事罪的解释有类推解释之嫌（后文会详述），而其关于非法经营罪的解释则是完全依据该罪的弹性条款作出的，这使其口袋进一步扩大，显然不利于罪刑法定原则的实现。

其次，两高《解释》规定的利用网络言论实施的辱骂、恐吓他人的行为，与寻衅滋事罪的犯罪构成并不完全吻合，是类推解释。因为，对于寻衅滋事罪，虽然《刑法》条文明确规定追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节严重，扰乱社会秩序的可以构成本罪。但是以网络言论实施的辱骂、恐吓他人，与寻衅滋事罪中规定的辱骂、恐吓他人是有本质区别的。因为，从《刑法》条文关于该罪的罪状描述可以看出，辱骂、恐吓是与追逐、拦截行为并列规定的，而追逐、拦截行为具有当场性，一经实施便会直接影响特定人的人身安全，扰乱公共秩序。那么根据条文之间的联系，本条规定的辱骂、恐吓他人的行为也应当具有与追逐、拦截行为大致相当的危害性。显然，只有当场辱骂、恐吓他人的行为才会使他人的人身安全直接面临威胁，而当遇有被害人反抗的时候，更具有使暴力升级和扰乱公共秩序的危险。而非当场的辱骂、恐吓行为（如利用网络、电话进行），由于存在着物理空间的距离，不会给他人的人身安全造成直接威胁，也不具有使暴力直接升级的危险，因此，其危害性难以与追逐、拦截的行为等同视之。这也是近些年来，对单纯以电话辱骂、恐吓他人的行为无法入罪的根本原因所在。由此可以看出，此次《解释》将利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为纳入到寻衅滋事罪的调整范围并不符合罪刑法定原则的要求。

（二）没有规定网络言论的除罪事由，有侵犯言论自由的危险

如前所述，除罪事由的规定，对于避免公权力利用刑法对公民的言论自由进行干预至关重要。我国《刑法》没有对言论型犯罪的除罪事由进行规定，但这并不影响相关的司法解释对其作出规定。可遗憾的是，此次两高《解释》没有规定网络言论犯罪的除罪事由。其在扩大传统言论型犯罪处罚范围的同时，无疑也扩大了侵犯公民言论自由权的危险。例如，公民在网上举报某政府官员的贪腐行为，引起了较大的影响，并给被举报者的名誉权造成了较为严重的影响，但后来证明该举报信息为不实信息，那么根据《解释》的规定，就符合诽谤罪的客观特征。而且，如果该公民的检举行为，引起了民众强烈的反应，民众自发聚众要求惩处该官员，引起社会秩序的混乱，那么根据《解释》的规定，就符合寻衅滋事罪的客观特征。当然，根据《刑法》的规定，构成两罪还需要主观因素的限制，即主观上的故意或者至少是明知。但如前所述，人的主观心理并不直接表现于外部，这就需要依靠客观行为对人的主观心理进行推知。在这一过程中，虽然大部分情况下法官会作出公正裁决，但也不排除少数情况下会将公民正当行使言论自由权的行为（即主观上不具有侵犯他人名誉权或者扰乱社会秩序的故意）认定为犯罪。这时，除罪事由的规定就十分重要。

而此次两高《解释》没有对网络言论型犯罪的除罪事由作出任何规定，再加上网络言论较传统言论具有更大的影响力，其更容易达到传统言论型犯罪的客观危害标准，这进一步加大了侵犯公民言论自由的危险。

（三）入罪门槛规定得并不科学，有不当扩大其处罚范围的危险

两高《解释》对网络言论型犯罪具体适用标准进行了量化规定，这在一定程度上限制了国家刑罚权的扩张，有利于公民言论自由的保障。但是，其关于网络言论型犯罪的量化规定，并不十分合理。如前所述，网络言论构成犯罪在危害性上应满足两个条件，一是必须突破虚拟社会的范畴，给实体社会造成危害；二是其危害程度应以给实体社会造成的损害为主要标准。但是，两高《解释》对诽谤罪定量因素的规定，并不符合上述两个条件的要求。诽谤罪以网络虚假言论被转发500次或者浏览5000次为“情节严重”的标准。但在实践中，某些网络言论即使达到了上述转发次数或者浏览次数，也未必给实体社会中的人造成“情节严重”的危害。例如，在某些论坛，转发帖子或者回复帖子便会获得一定的积分，有相当一部分人只是为了获得积分而对贴子进行盲目转发或者回复，实际上他们并不知晓帖子的具体内容，而这必然增加帖子的转发次数或者浏览次数。这时，转发次数或者浏览次数与诽谤言论的影响范围并不成正比。而且，即使某一诽谤言论被转发或者浏览多次，在虚拟社会中产生了较大的影响，也未必就给实体社会的人造成恶劣的影响。因为，对于

普通民众来说，个人名誉的一个重要内容是周围熟知的人对自己的社会评价，所以，诽谤信息一旦在自己生活的区域传开，会直接影响到被诽谤者的社交活动和生活质量，造成较为严重的后果。而如果诽谤信息在与被诽谤者生活或者工作不太相关的社区或者城市传播开来，则影响相对较小甚至在有些情况下没有影响。如诽谤信息在异国他乡传播广泛，但在被诽谤者生活的区域或者城市中无一人知晓，则不会对他的生活造成很大的影响。这时以诽谤罪对其予以刑罚处罚，并不合理。因此，对于诽谤罪的构成，仅以虚假言论在网络中的转发次数或者浏览次数，即在虚拟社会中的影响作为其情节严重的评判标准并不合理。网络诽谤罪也应以诽谤行为在实体社会中所造成的损害为其“情节严重”的主要评判标准，否则必将使其处罚范围不当扩大。