谈电子证据保全公证

谈电子证据保全公证

石城公证处王静

引言“大数据”（Big Data）技术深深改变着我们的生活方式，海量的电子数据充斥于社会生活的每一个角落。伴随大数据技术的应用，电子数据更是与每一个人的生活紧密相联，从接听电话、收发手机短信和电子邮件到在网络上购物、看电影等，电子数据的影子无处不在。当遇到侵权或者其他纠纷时，电子证据对认定事实和解决纠纷有着至关重要的作用。《民事诉讼法》第六十三条以法定证据类型将电子数据在立法上予以确立；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条对电子证据的内涵进行了界定；而电子证据属性上的易篡改性和易破坏性使得诉讼当事人对用于证明待证事实的电子证据的真实性产生质疑，从而削弱电子证据对待证事实的证明力。因此对电子证据公证保全就显得异常重要。

一、电子证据公证保全的概念

在探讨电子证据公证保全的概念之前，让我们体会一下著名学者何家弘先生对电子证据的一段精彩描绘，就司法证明方法的历史而言，人类曾经从“神示证据”时代走入“人证”时代；又从“人证”时代走入“物证”时代。现在，一个新的司法证明时代即将来临，即电子证据时代。在电子证据的时代里，我们又对电子证据知多少呢？

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第一百一十六条第一次在法律规范层面界定了电子证据的内涵和类型，明确规定电子证据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息，同时规定了存储在电子介质中的录音资料和影像资料也同样适用电子证据的规定。中国公证协会出台的《办理互联网电子证据保全公证的指导意见》进一步规范公证机构办理保全互联网电子证据公证事项，包括保全QQ、微博、微信聊天记录、网络购物、电子邮件等。

电子证据属于民事证据的一种新的类型，那么传统民事证据保全程序是怎样的呢？传统民事证据保全是指基于客观上的急迫需要，在正式开展庭审调查前就特定证据材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序；而电子证据公证保全是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对电子证据的真实性、合法性予以证明的活动。

电子证据公证保全是公证机构对解决纠纷有意义的证据进行保全的行为；一种证据保全方法，在行为的本质上与诉讼证据保全是相同的；电子证据公保全证的意义在于通过公证文书国家证明行为将电子证据固定化，以达到证明待证事实并定纷止争的目的。

根据《公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第2条的规定，保全证据公证包括了两类行为，一类是公证机构依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为加以

提取、收存、固定、描述的行为；另一类是对申请人的取证行为的真实性予以证明的行为。综上，本文探讨的电子证据公证保全是指公证机构依法根据当事人的申请，对与申请人权益有关的、有法律意义的电子证据加以提取、收存、固定、描述的证据保全行为。

二、电子数据公证保全的性质

电子证据公证保全的目的在于通过国家证明行为将电子证据予以固定和保存，使其可以有效的对待证事实进行证明。电子证据保全最基本的、最本质的，的功能，就是保全证据。关于电子证据公证保全的性质，学理上尚未形成通说：

从电子证据保全与诉讼的关系来看，如果案件已经进入诉讼程序，但尚未进入法庭调查阶段，此时的电子证据公证保全就属于诉讼行为性质；如果案件尚未起诉至法院，但双方有进入诉讼程序的可能，并将争议提交至法院裁判，此时的电子证据公证保全就是诉讼之前的保全，因为双方是否会进入诉讼程序存在不确定性，所以也是一种准诉讼行为性质；如果电子证据公证保全只有一方提出申请，或者虽有双方但并无民事纠纷存在，无需进入诉讼程序，只是出于预防纠纷的发生，请求公证机构对电子证据进行保全，此时的电子证据公证保全并不是以诉讼为直接目的，故属于非讼性质。

从电子证据公证保全发启者的角度来看，如果在诉讼中法院依职权通过公证机构提出对电子证据公证保全，应当看作紧急电子证据调查措施；如果在诉讼中或诉讼前，当事人或者利害关系人向人民法院提出公证保全申请，人民法院许可后的电子证据公证保全，应当看作当事人或者利害关系人的电子证据提供行为；如果是利害关系人并非出于诉讼目的申请电子证据公证保全，可以认为是固定事实的民事行为。

三、电子证据公证保全的效力

公证文书具有证明效力、执行效力和要件效力。公证证明效力的正当性、权威性来源于国家法律在程序和实体上给予的保障。公证在性质上是一种证明活动，公证证明是公证的灵魂，公证证明的法律效力是公证赖以生存的制度基础。民事诉讼法和公证法明确了在民事诉讼中，人民法院应当将经公证保全的电子证据作为认定事实的依据。电子证据公证保全亦属于公证证明行为，其当然具有公证证明的法律效力。

关于电子证据公证证明效力的发生机理，学理上，有认为，公证证明属于司法认知的范畴，从而获得审判机关的认可，此观点即司法认知说。另有认为，公证证明效力，属于推定的范畴，根据法律规定，法官在诉讼过程中推定公证证明的事实为真实，此观点即推定说。不论是司法认知说还是推定说，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》的规定，人民法院对公证保全的电子证据证明力的审查事项包括，公证人员进行公证活动时是否依照《公证法》、《公证程序规则》等法律规范的规定，依法出具公证文书；审查当事人是否有相反的证据推翻该公证书的内容；审查该公证书公证的内容是否足以支持一方当事人的诉讼请求。如果经审查在诉讼中一旦被采信，即产生如下效力：

第一，所保全的电子证据具有证据证明力。由于其在纠纷发生前即通过公证机构进行提取固定和保存，所以该证据对待证事实具有证明力。

第二，保全的效力具有普遍拘束力。首先，其对双方当事人而言，都可以作为证据在诉讼和调解中平等加以利用并受苦约束；其次，电子证据公证保全是国家对其赋予的一定的证明力，故对所有人都具有普遍拘束力。

第三，保全的证据效力对待证事实的客观性并无必然联系。公证保全的只是电子证据本身的真实性，并不意味该电子证据能够证明当事人或者利害关系人所主张的某一特定事实。只要公证保全的电子证据合法有效，不存在瑕疵，则其能否为当事人带来诉讼上的利益是关联性的问题，并不能否认其证据效力。

第四，公证证明的法律效力对提出公证证明的当事人而言具有了免证的法律效果。这一点可以从《民事诉讼法》第67条和《公证法》第36条的规定得出结论。

四、对电子证据公证保全的几点思考

电子证据公证保全，是公证机构对以电子证据内容进行保全的一项基本业务。电子证据的无形性、多样性、易破坏性、高技术性等特点是公证机构进行保全时无法避开的难题，且目前针对电子证据公证保全也缺乏明确的法律层面的程序规范，公证人员的业务水平也是参差不齐。笔者作为一名公证人员，以多年的公证实践，谈谈自己对电子证据公证保全的几点思考。

（一）、申请公证保全的主体适格问题。《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第六条规定，当事人申请办理保全互联网电子证据公证，应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料，申请保全的互联网电子证据本身足以证明其与保全的事项有利害关系的除外。对于当事人与申请保全的事项是否存在利害关系，各公证机构的审查标准有很大差异。例如，在保全侵犯著作权证据时，有的公证机构要求当事人必须提交著作权登记证书原件，而有的公证机构则不需要当事人提交任何证明其与保全事项有利害关系的证明材料。对于当事人与申请保全的事项是否存在利害关系，公证机构可仅作形式审查，而不作实质审查，但除需要保全的证据本身能够证明其有利害关系的无需提交相关证明材料（如拟保全的影视作品中就载有当事人的姓名）外，当事人还应提交与此相关的证明材料事实上，保全证据公证中公证机构只对保全的证据的提取、固定过程办理公证，并非证明提取证据与当事人之间存在的利害关系，公证机构对利害关系仅作形式审查。

（二）、公证保全管辖问题。从《公证法》第二十五条可以看出，对公证管辖问题，我国除申请办理涉及不动产的公证作出规定外，并没有对其他事项的公证做出限制性或者禁止性规定。公证异地取证，依通常之理解，即在受理公证申请的公证处的执业区域范围之外的地点取证的公证活动。这个地点可以是侵权行为地或事实发生地，包括结果所在地在内；可以是申请人住所地或者经常居住地；也可以是上述地方以外的其他地点。如果申请人所在地与公证处执业区域一致，除涉及不动产的公证业务外，公证活动范围、取证地可以是全国

各地。对公证机构超越执业区域办理的公证书的效力如何，司法实践中多认为超越执业区域管辖虽然对公证事项无管辖权但原则上应以此来认定案件事实，而不能简单、机械地否定其法律效力；但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，或者有相反证据足以推翻的，不能作为认定案件事实的依据。公证管辖其实是公证行业内部管理问题，是公证机构之间的业务分工和权限问题，对公证管辖规定过于严格有其不合理的地方，应当放宽办理保全证据公证。

（三）公证保全程序规范问题。电子证据公证保全除了是对电子证据进行固定和保全外，也具有证据的开示功能。公证法为公证的法律效力、公证业务范围、公证保全的程序等作出了相应的规定，然而，其并未与诉讼法及相关司法解释水乳交融，这些法律、法规需要在电子证据公证保全的程序规范上进一步完善。

1、完善电子证据公证保全的操作程序。在这方面，《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》具有一定的参考价值，如在条件允许的情况下，建议由公证机关作为电子证据固定采集的主体，委托代理人只是进行目标、方法、步骤上的指导；对电子证据固定采集的具体操作，建议由专业的技术人员或公证人员实际进行；公证的场所一般在公证机构或中立第三方的工作场所进行；建议使用公证机构或中立第三方的设备；须由专业人员对所用的计算机及电子设备进行“清洁性检查”等等。制定专门的规范电子证据保全公证操作规则，对计算机设备的选择、公证地点、操作人的选择、开机前的网络连接及硬盘清洁度检查、域名解析的方法、上网的具体操作过程、证据下载的固定方法等进行具体的规定，特别是对移动通信网络下的证据保全，要结合通信网络的特点制定有针对性的操作规范。

2、完善公证人员出庭程序。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》对公证人员出庭接受质询和拒绝出庭作证的后果作出规定，以便法院对其证明的事项的真实性作出判断，以增强公证书的证明效力。但该解释对于公证人员出庭作证并接受质询的规定过于简略，缺乏相应的规范支持，不利于该规定的实施，应当进一步完善公证人员出庭作证程序。公证人员在证据保全过程中所履行的职责，同诉讼过程中勘验人、鉴定人所履行的职责相同。公证人员同勘验人、鉴定人一样积极参与诉讼活动，主动出庭作证，就公证行为的客观过程做陈述，从而为有瑕疵的公证证据提供佐证。在《江苏中院知识产权研讨会纪要》中法院认可了公证书的证明力，但同时希望公证人员能够出庭对法官有较大疑惑的一些问题进行说明。公证员出庭凭证与公证机构是法定证明机构并不矛盾，公证机构应该支持公证人员出庭作证，以便于查清事实。

（四）公证员业务水平问题。在我国，经常有人说“在这个连IT专家也常常觉得难以追赶技术脚步的网络世界里，公证员的脚步已经远远地落后在互联网之后”，所以提高公证员的综合素质，培养胜任网络公证的公证员队伍，已经成为当前网络社会发展的迫切需要。电子公证员既是计算机专家，同时也是法律专家。因此，公证机构加强对现有公证员队伍的网络知识培训力度，对公证员进行包括网络技术、电子商务、计算机硬件知识等方面的培

训，提高公证员的综合素质。在提高公证员队伍综合素质的同时，公证机构可以与从事计算机和网络技术教学的专家、学者进行协作，建立网络公证的技术专家咨询库。对于复杂或者新类型的网络公证，邀请具有专业知识的专家一起参与公证保全，从而最大限度地减少网络公证的瑕疵，确保网络公证的顺利进行，进而提高网络公证的整体水平。

五、电子证据公证保全面临着机遇与挑战

互联网的快速发展以及知识产权保护意识的觉醒，网上交易和网络侵权中对电子证据公证保全的需求也日益增强，其突出特点包括：（一）、申办数量增加迅速。电子证据公证保全的年办证数从起初的数件到目前的近万件，呈现出集中爆发，迅猛增长的态势，电影视频网站传播影视作品、网吧传播影视作品、文字作品著作权等侵权纠纷尤为显著，且近九成的侵权案件权利人借助公证保全电子证据。（二）保全范围的不断扩大。电子证据公证保全从简单的网页内容的提取、保存与固定，发展到复杂的电子邮件、手机短信内容、聊天记录以及网络交易的保全，保全范围不断扩大。（三）技术要求逐渐提高，操作程序也由简到繁。网页等简单的电子证据保全通过清洁性检查、截屏、实时打印、存储打印、录像、拍照、文字记录等方式对电子证据进行提取、固定。但随着电子证据证据类型的多样化，保全操作中的技术要求和注意事项也越来越复杂，比如修改IP设置、解析域名、接入互联网的真实性检查、使用网盾登录检查等；保全操作过程需要数十个操作步骤来完成，同时还需同步录像，公证文书制作完成甚至达上百页，另外，在将提取的证据存储在U盘、移动硬盘、光盘（须为不可重复刻录的光盘）等存储介质的前后，公证员要进行清洁性检查并再次对存储介质进行检查，在公证书出具前，存储介质应当始终由公证员保存。

电子证据的公证保全，可以有效的对能够证明待证事实的电子证据进行固定化，以达到案件的诉讼解决或者调解解决，对于定纷止争意义重大。对电子证据的公证保全，提升公证的公信力的同时也减轻司法保全和行政保全的工作压力，提高法院和行政机关解决纠纷的效率，有助于使得人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义。

在网络飞速发展的今天，传统的公证服务模式受到了互联网创新的挑战，这些挑战有来自公证体制自身的挑战，包括：传统公证的工作模式与互联万全天候24小时需求之间的冲突、公证地域管辖问题、公证出证时间与电子证据及时性的冲突、公证书法定形式与互联网无纸化电子公证书的冲突等。正是由于这些冲突的存在，公证行业的发展显得有些滞后，很多方面不适应，传统的公证服务满足不了互联网快速发展带来的日益增长的公证需求。第三方提供的电子证据公证平台应运而生，如杭州安存网络科技有限公司开发的“安存语录”、“安存网页自动抓取保全系统”以及“无忧存证”，中科院国家授时中心与北京联合信任技术服务有限公司负责建设的我国第三方可信时间戳认证服务等，这在很大程度上满足了电子化市场的需求，解决了公证在电子证据某些方面的“无能为力”。公证处根据第三方提供的电子数据平方，通过独立通道，直接进入数据库后台调取已备份保全的电子数据，直接出具公证书。但在实践中，电子证据的可靠性其实并未被充分认识。当事人如果不是站在公证

员面前打电话，公证处仅从第三方提供的电子数据平台存储的数据，只能证明第三方电子数据平台存在这一语音数据，对于这一语音数据是否有被剪辑甚至编辑过以及对话是否在当事人之间真实发生都是无法证明的，至于法院对其证据效力的认定也有待商榷。改变传统的公证模式，建立全国层面、行业层面或者各省市层面的电子数据公证云平台非常有必要。