论我国正当防卫制度的不足与完善

成人高等教育

毕业设计（论文）

题目论我国正当防卫制度的不足与完善学院______ _文法学院__________专业___________法学 ___________年级___________2008级 ___________姓名___________陈俊先 ___________指导教师_________钟莉____________

（2010年6月）

广东工业大学继续教育学院制

论我国正当防卫制度的不足与完善

摘要：与旧刑法相比，新刑法在正当防卫制度做了较大幅度的修改。例如，将1979年刑法规定的正当防卫保护对象，由原来“公共利益、本人或者他人的人和其他权利”扩大为“国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利”。又如，将1979年刑法防卫过当“超过必要限度造成危害的”修改为“明显超过必要限度造成重大损害的”。再如，新刑法在旧刑法正当防卫的内容基础上，增加了无限防卫权的规定。这一系列的修改，将国家利益、人民群众的财产权益纳入正当防卫的保护范围的同时，对防卫过当所需承担的刑事责任作进一步的明确与限制，打消人们的顾虑，提高了人民群众参与维护社会稳定，打击犯罪活动的积极性。但是，新刑法的正当防卫制度仍存大不少问题。例如对什么是暴力，什么是行凶等名词的定义未明晰。司法实践中如何合理划分防卫制度，如何界定防卫时机。这些问题法条及司法解释都未作明确界定。然而，这些问题却关系到能否正确适用法条，保护当事人的合法权利。

关键词：正当防卫、防卫限度、防卫时机、无限防卫权

China and perfecting the system of self-defence

Author:Chen Jun Xian

Tutor:Zhong Li

Abstract:And the criminal law, the new criminal law system in self-defense has done remarkable changes. for example：Will 1979 the criminal law, to self-defense of protection from the public interest, himself or others, and other rights of the state and public interest, himself or another's person, property and other rights ". As the criminal law and 1979 to have" over the limits of the need to create a hazard to amend "," exceeding the limits for causing substantial damage ". Further examples, the new criminal law in criminal law defend the contents of the foundation, an increase in the right to defense regulations. This series of amendments to the national interest, people's property rights and interests of self-defence under the protection of the scope, to have to accept criminal responsibility for further specific restrictions, and people with respect to the people involved in maintaining social stability and combat crime. However, to self-defense of the new penal institutions are in great many questions. As to what is the violence, what is the definition of crimes, not clearly? The judicial practice, how reasonable defense system is divided, how to define members of the time. These problems existing legal and judicial interpretations are an explicit definition. However, these problems related to the correct application of the law, protect the legitimate rights of the litigants.

Key word:self-defense、limit of defense、opportunity of defense、right of boundless defense

目录

绪论 (1)

一、相关概念的界定 (1)

（一）暴力 (1)

（二）行凶 (2)

二、实践中正当防卫制度存在的问题 (4)

（一）防卫限度的界定不明确 (4)

（二）防卫时机的界定不明晰 (5)

（三）无限防卫权制度存在缺陷 (7)

1、条文含义相互矛盾 (7)

2、无限防卫权的适用范围过窄 (7)

三、完善正当防卫制度的建议 (9)

（一）明晰相关名词的概念 (9)

（二）明确正当防卫与防卫过当的界定 (9)

（三）适当扩大无限防卫权的适用范围 (10)

（四）司法部门之间要统一认识 (10)

结论 (10)

致谢 (12)

参考文献 (12)

绪论：

我国早在1979年刑法典中就规定正当防卫制度，但当时法条漏洞多，还不完善。因此1997年刑法在此基础上作了重大修订，将国家利益、私人合法财产列入保护范围，并增加了无限防卫权的内容。这次修订对社会稳定、发展和人民生命财产安全的保护起到积极作用。但时至今日，社会已发生巨大变革，1997年刑法的正当防卫制度对新出现的情况，已不能适用。特别是像行凶、暴力等概念模糊的名词，严重影响对新出现的犯罪是否正当防卫保护的界定问题。其次，现行无限防卫权的适用范围过窄，无法对新出现的其它暴力犯罪进行打击。另外，实践中，某些情况下，出现防卫时机界定不明、防卫限度不明晰的问题。本文将对上述问题进行论述，并提出相关修改完善建议。

一概念的界定

1997年刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。在这条关于无限防卫权的规定中，出现几个概念模糊的名词，直接影响对某些暴力犯罪进行防卫时的定性问题。

（一）暴力

暴力是个模糊的概念。现行法条、司法解释及学术界均没有对暴力的概念作出明确的定义。有的学者试图对暴力的定义进行归纳，例如：抢劫罪中涉及的暴力是指：“通常是指为达到某种目的，而采取的具有攻击性的强烈行动，包括对人身的暴力和对财物的暴力。”[1]有学者说：“刑法上的暴力是指能够造成被害人身体或心理上被强制的状态，从而足以妨碍被害人（相对人）的意思决定自由与依其意思决定而行动的自由而表现出来的现时存在（或已经实施完毕的）有形物理力。” [2]以上仅仅是学者对于暴力一词的定义进行归纳而已，缺乏法律效力。在司法解释方面，某些部门法也只是对部分暴力行为进行定义。例如：2001年最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）曾对名词家庭暴力作出司法解释：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其它手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定的伤害后果的行为。但对于什么样的暴力行为属于严重暴力犯罪，被害人采取防卫行为，可以不负刑事责任，有权司法机关对此未作出准确的法律解释。学术界对暴力的概念的论述也是众说纷纭。依据上述司法解释及部分学者的观点，笔者推断：暴力是指行为人非法实施一定的行为，形成一种物理有形的作用力，将此作用力作用于人身或物，造成当事人的人身权益和财产权益受到一定损害后果的行为。这种暴力是一种已为的行为。但实际情况中，某些暴力行为并非直接作用于被害人身体。行为人以将要实施暴

1高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:560

2范德安论我国刑法中的暴力[D].吉林:吉林大学,2004.

力相威胁，迫使被害人按行为人要求而做一定的行为。例如：劫持航空器罪中的暴力，是指对航空器上的人员，特别是对驾驶人员、机组人员实施或威胁实施殴打、伤害等行为，迫使航空器改变航向或行为人自行驾驶航空器。[1]劫持航空器罪中所涉及的暴力，与我们依司法解释所推断暴力的概念的根本区别在于，它不仅包括行为人已实施的殴打、伤害、强制关押等已为行为，还包括以实施暴力相威胁，迫使被害人实施一定的行为。在这种情况下，被害人除身体上受伤害外，精神上也受到一定胁迫，如果不按行为人要求作为，本人或他人的生命安全将受到严重威胁。因此笔者认为应当将威胁实施暴力的情形，纳入暴力的内涵中。然而现行正当防卫制度中，对于在以实施暴力相威胁的犯罪行为中，被害人是否可进行正当防卫，未作明确的说明与解释。这是个值得重视和作进一步研究的问题。

（二）行凶

行凶在我国刑法典中，是个十分具有特色的概念，但同时也是学术界对其含义有争议的概念。常义对行凶的理解是行为人持有凶器，对行为人以外的其他不特定人进行人身伤害，致使被害人的身体受损害的行为。这只是民间对行凶一词的理解，缺乏理论依据和法律支持。学术界对行凶一词存在几中观点：一是，重伤死亡说，“行凶是指严重行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。” [2]二是，故意伤害说，“行凶应该专指故意伤害，即故意伤害他人身体，并可能造成他人重伤甚至死亡的严重后果的犯罪行为，一般的违法殴打不在此列。”[3]三是暴力说，包括暴力犯罪说和使用凶器暴力说。暴力犯罪说是指行凶与刑法第20条第三款列举的杀人、抢劫、强奸等性质相同严重的暴力犯罪[4]。使用凶器说是指仅限于使用凶器的暴力行凶，具体是指“使用凶器对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。”[5]四是，暴力行为说。认为“行凶是一种严重的暴力侵害行为，具体包括两种情况：其一，行凶是无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。[6]其二，行凶是指已经着手实施犯罪，但犯罪目的在客观上尚未充分暴露，人们还不能确切地认定其犯罪性质的暴力行为。”[7]

面对众多关于行凶一词的学术解释，要在刑事司法实践中准确理解、适用“行凶”的含义，必需对“行凶”一词确立一套具有法律效力的解释，规范学术界的理解认识和司法判断标准。然而，在现行法条及司法解释中，对行凶一词同样未给予准确的司法定义。这将影响在部分暴力犯罪中，被害人能否适用无限防卫权保护自身人身安全

1范德安论我国刑法中的暴力[D].吉林:吉林大学,2004.

2范德安论我国刑法中的暴力[D].吉林:吉林大学,2004.

3范德安论我国刑法中的暴力[D].吉林:吉林大学,2004.

4范德安论我国刑法中的暴力[D].吉林:吉林大学,2004.

5范德安论我国刑法中的暴力[D].吉林:吉林大学,2004.

6范德安论我国刑法中的暴力[D].吉林:吉林大学,2004.

7范德安论我国刑法中的暴力[D].吉林:吉林大学,2004.

问题。出台司法解释，明确、规范行凶一词的含义，是一项严谨的立法活动。不可能将上述几种学术观点都尽收其中，而只能取其精华。笔者认为将使用凶器说、暴力行为说两者的内容合二为一，作为行凶一词的含义较为妥当。

首先，我们逐一分析其他学说的不足之处：重伤行为说只以被害人的伤亡轻重程度来认定行为的性质，忽略了对行为人犯罪时主观意识的考察。现实情况中，部分行凶案件，行为人主观方面存在伤害他人人身安全的故意，但客观方面因为行为人意识以外的因素，最终没有造成损害结果，或者造成损害结果，但损害结果属于轻伤。例如故意伤害未遂、故意杀人未遂、故意伤害（轻伤）等。如果行凶一词适用重伤死亡说，在这类案件中，被害人无法预知该暴力行为可能带来的损害结果是否重伤程度，因此完全剥夺了被害人保护自身安全的权利。适用故意伤害说，将行为人行凶的主观方面限定在行为人行凶是否存有伤害他人的故意，并客观上是造成损害结果。排除了被害人在故意伤害未遂、故意杀人未遂案件中进行防卫的权利。使行凶一词的外延限制在一个较小的适用范围。而立法者在制定无限防卫权的条款时，之所以增加“行凶”一词，目的就是将损害程度可能未达到杀人、抢劫、强奸、绑架及其它严重暴力犯罪以外的其它暴力犯罪，纳入无限防卫权的保护范围内，尽可能赋予公民自卫的权利，积极鼓励公民与犯罪行为作斗争。暴力犯罪说将行为人主观上存有伤害他人的故意，客观上虽然造成损害结果，但未达到犯罪程度的情形，排除在无限防卫权的保护之外。而现实生活中，行为人行凶时，被害人在危急关头，很难判断行凶行为是否会造成严重损害。如果损害结果已产生后再采取防卫措施的，既失去防卫的意义，又使得防卫人承担了不应有的防卫过当的责任。因此适用暴力犯罪说也不可行。

其次，将使用凶器说和暴力行为说两者的内容结合，作为对行凶一词内涵。具有以下几点优点：其一、暴力行为实施手段包括持器行凶和徒手施暴。刑法第20条第三款之所以增加“行凶”一词，原意是想在施暴手段上，将持器行凶行为与其他徒手施暴行为作区别，并其纳入无限防卫权的打击范畴。如果不采纳使用凶器说，仅将“行凶”的实施方式限定为徒手施暴行为，就失去了增加“行凶”一词的意义。现实中，与徒手行凶相比，持器行凶的危险性更大，对被害人的伤害更严重。采纳使用凶器说，将持器行凶的行为纳入无限防卫权的适用范围，对于鼓励被害人进行自我防卫，打击犯罪分子的嚣张气焰，起到积极的作用。其二，行为人在着手犯罪时，一方面犯罪目的在客观上可能未充分暴露，被害人未能及时判断行为的性质。另一方面，犯罪正在进行时，具有防卫紧迫性，被害人无法即时判断不法侵害行为的暴力强度及其可能造成危害程度。采纳暴力行为说内容，既可以将徒手施暴的暴力行为纳入“行凶”一词含义中，使“行凶”的概念更完善，又可以减轻被害人的思想负担，积极采取防卫措施制止犯罪。

二正当防卫制度在实践中存在的问题

除上文所述的法律、司法解释没有对正当防卫制度所涉及的重要概念，作出明确的含义解释外。司法界、学术界也对正当防卫的部分内容，在实践中存有争议。（一）对防卫限度的界定不明确

防卫限度这一概念的含义，我国刑法及司法解释同样未作明确的定义。学术界也鲜有对此作出名词解释。笔者依据刑法第20条的内容，大胆对防卫制度的含义作出推断。防卫限度，是指被害人对不法侵害人采取防卫措施，造成不法侵害人损害的最高限度。防卫措施所造成损害程度一旦超过该防卫最高限度，即构成防卫过当。因此划定一条合量的防卫限度标准，成为评定防卫行为合法与否，是否构成防卫过当的关键。当前学术界对防卫限度的界定，存在三种说法，其一是必需说，认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫措施在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能被认为是超过必要限度。[1]其二是基本适用说，认为正当防卫是否超过必要限度，应当将防卫行为与不法侵害行为在方式、强度和后果等方面加以比较。[2]其三是相当说，认为必要限度原则上应上制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差别。[3]

以上的三种学说中，笔者认为防卫限度应采纳必要说的内容。一方面相当说既允许防卫人以制止犯罪、防止损害发生为前提，采取足够强度的防卫行为保护国家、公共利益、本人或他人的身人权、财产权不受侵害，又强调防卫行为不得与不法侵害行为在强度、损害结果等方面存在太大差距。而且从法条原文“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的字义理解，相当说的内容与立法者当初的立法原意，即在保护合法权益不受侵害的同时，对防卫过当造成明显重大损害的行为进行打击，是相一致的。

由于我国刑法及司法解释未对防卫限度明确规定其相应标准，而学术界对防卫限度又存在不同学说。因此在具体案件审理中往往造成控辩双方在防卫人的行为定性问题上，各执一词。

案例一：被告广西人林振高与弟弟林振祥在东城区石井市场江厦购物广场门前经营一个烧烤摊。2009年10月23日晚上8时许，被害人陈文辉、叶乙峰等十几名年轻男子来到烧烤摊，林振高知道这些人是市场里的“小混混”，为了不惹麻烦，特交待弟弟林振祥要忍耐。11时30分许，这群年轻人消费了300元后欲离开，并表示下次再付款。林振高说每次都拖欠饭钱，希望这次能先支付部分饭钱。陈文辉等人当即恼怒成羞，拿啤酒瓶打伤林振高的头，又用碎啤酒瓶割伤林振祥的手臂。打斗期间，林振祥拿起平日切肉的刀，捅了叶乙峰5刀，捅了陈文辉7刀，捅了谭华兵3刀。陈文辉等1高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:146

2高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:146

3高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:146

人受伤后四散跑开，林振祥又持刀追赶，叶乙峰离开现场120米后倒地死亡。案发后，检察院指控林振祥故意伤害他人身体，致一死二伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。

控辩双方争论焦点：防卫是否过当。公诉机关认为叶乙峰等人吃霸王餐的行为严重影响了社会秩序，已构成寻衅滋事罪被提起公诉。反观林振祥兄弟，两人伤情经鉴定只是轻微伤，而林振祥却砍了叶乙峰、陈文辉、谭华兵三人多刀，明显超过了防卫的限度。林振祥拿起刀之后，陈文辉等人四散逃开停止了不法侵害，而林振祥仍然追出100多米砍人，实际上是对公民权益新的加害。因此，林振祥的行为是防卫过当。林振祥的代理人认为：不能以林振祥兄弟两人受的伤没有叶乙峰等人严重便认定林振祥为防卫过当，更不能以他们仅仅犯有寻衅滋事罪来认定林振祥是否防卫过当，而应以陈文辉、谭华兵等当时使用的手段来认定。林振祥面对持有比刀还锋利的碎啤酒瓶的人们，受到的威胁是显而易见的，应该认定林振祥是正当防卫。[1]

本案中，依据上文对防卫限度各种学说的介绍及公诉机关对案情的分析，公诉机关倾向于适用基本适应说。即公诉机关认为：防卫人采取防卫措施的限度，应当与不法侵害人的侵害行为的强度、方式及后果等方面加以比较，防卫措施所造成的损害程度与不法侵害所造成的损害程度不能相差太远。案件中林振祥的防卫行为无论是暴力强度，还是该行为所造成损害程度，均远远大于叶乙峰等人。而林振祥的代理人认为，评价防卫行为是否超过防卫限度，不能仅仅以双方的行为对对方所造成的损害程度作为评价的依据，而应加上双方行为的强度、行为方式以及对方危害程度等综合因素加以考虑。被害人陈文辉等人所持的碎玻璃要比林振祥所持的刀具锐利，而且人数众多，如果林振祥不持刀果断进行卫，将受到陈文辉等人更严重的伤害。目前本案还在进一步审理当中，从庭审现场所透露的材料来看，控辩双方的观点在众多学说中，都能找到支持的理论。在法律目前没有明确的规定前，基层法院既要依据证据尽可能还原事实真相，又要考虑控辩双方的观点的合理性，所引用的相关理论是否符合正当防卫的立法原意，是否有证据支撑。这无疑加大了基层法院的审理难度和工作强度。

（二）防卫时机的界定不明晰

对防卫时机的界定问题，虽然我国刑法未作明确的规定，但学术界对防卫时机认识基本一致。大部分学者都认为防卫时机：“是指可以实施正当防卫的时间，通说认为防卫时间应当在不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。”[2]理论界将不符合防卫时机的情形统称为防卫不适时。它包括两种情形：一是事前防卫，不法侵害人为实施犯罪而进行准备工作，或不法侵害人已显露犯意，但该行为或犯意表示未对防卫人的合法权益构成现实性的威胁，此时防卫人若采取防卫行为，

1唐红杰. 5刀捅死吃“霸王餐”滋事少年[N].广州日报. 2010-4-29(A21)

2高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:145

属于事前防卫；二是事后防卫，是指不法侵害人的行为已经结束，此时防卫人对不法侵害人的某些权益进行打击。事前防卫和事后防卫均不受法律保护，造成损害，防卫人均需承担刑事责任。

要正确的界定防卫时机，避免防卫不适时的发生，必须了解“不法侵害已经开始”以及“不法侵害尚未结束”它们的含义是什么？所谓“不法侵害已经开始”是指行为人已经开始着手实施不法侵害行为。[1]而“不法侵害尚未结束”就是指侵害行为正在进行，或者已经结束但不法侵害所造成的危险状态正在持续，防卫人采取防卫措施可以排除危险状态的。[2]例如在投放危险物质罪中，如果不法侵害人的投放行为未结束，防卫人采取防卫措施的，属于防卫适时。没有造成不法侵害人损害的，防卫人可不承担刑事责任。反之，行为人的投放行为已经结束，如果防卫人采取防卫措施，但已经无法排除危险状态的，属事后防卫。又如抢劫罪在某些特定情形下，虽然不法侵害人劫取财物的行为已经结束，但财物处于不法侵占状态，且不法侵害人尚未逃离现场的，防卫人采取追击、拦截等措施夺回财产造成不法侵害人损害的，属于正当防卫。

虽说学术界对正当防卫制度在防卫时机方面无争议，司法机关也普遍能准确适用刑法关于防卫时机的理论及规定审理案件。但这并不意味着实践不存在问题，普通民众对不了解应当如何正确界定防卫时机，特别是对抢劫罪等常见犯罪何时防卫属合法有效，存在一些误解。

案例二2008年7月13日凌晨4时许，被害人龙女士到佛山市顺德区伦教街道某住宅车库取车。被告人莫宇壮、庞成贵、庞成添三人尾随女士至车库附近。庞成贵、庞成添两人埋伏在附近，莫宇壮驾驶摩托车在附近负责接应。5时15分当龙女士将车驶出车库准备离开时，庞成贵、庞成添二人迅速窜至驾驶室和副驾驶座旁边，用铁器打破车窗，抢走副驾驶座上装有80360元现金和票据的手袋。得手后两人向接应的摩托车方向逃离，莫宇壮驾驶摩托车搭载庞成添二人逃离现场，龙女士见状驾驶汽车追赶欲取回被抢财物，最终在离现场不远处将三人连车一并撞倒。其中庞成添当场死亡，莫宗壮、庞成贵逃脱后被赶到现场附近的民警抓获。此案案发后在当地市民中引发不少议论。有人认为龙女士的行为是正义的，属于正当防卫。但也有人担心龙女士是在遭劫后将人撞死的，是防卫过当，甚至是过失致人死亡。佛山中院对案件进行调查后，认为歹徒抢劫后准备逃离现场，但仍然在被害人的视野范围内，抢劫行为视为正在进行，龙女士撞击被告人的行为符合刑法有关正当防卫的规定，属于正当防卫。[3]本案中，虽然佛山中院最终认定龙女士的行为属正当防卫，但从市民对案件认识来看，普通民众对正当防卫中防卫时机问题认识不清，不能明确区分什么是事后防卫，什么是防卫适时。造成这种困惑的原因是，在现行刑法典及司法解释中没有关于防卫

1高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:145

2高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:145

3刘艺明佛山中院:撞死劫匪是正当防卫[N].广州日报 2009-3-26(A15)

时机方面的明文的规定。按法理学的理解，法律具有指引、预测、评价、教育、惩罚的作用。[1]从法的指引作用方面看，我国刑法规定的正当防卫制度，是法律赋予人们保护自身人身财产安全的权利，是一种授权性规范。但我国刑法同时又规定防卫行为必须是针对正在进行的不法侵害而实施。这是种防卫人必须遵守的义务性规范。防卫人实施的防卫行为一旦被认定为防卫不适时，将要承担否定性的法律后果。遗憾的是现行刑法及司法解释都没有对防卫时机问题作明确的规定，人们不知道自己应在什么时候采取防卫行为，才能既合法地保护自身利益，又避免承担负面法律责任。许多人干脆放弃正当防卫的权利。这就违背了立法当初希望通过制定正当防卫制度，鼓励更多的人积极参与打击犯罪，保护自身合法权利的初衷。从法的预测作用看由于现行法律对什么是“正在进行的不法侵害”未有明确的司法解释。普通市民对“正在进行”的含义有不同的理解，根本无法从现行条文中预测自己应当在何时实施防卫行为，才属合法有效。

（三）无限防卫权制度存在缺陷

现行刑法第20条第三款无限防卫权的规定，存在以下两点缺陷

1条文含义相互矛盾

根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题意见》规定，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既包括侵犯被害人的人身权，又包括侵犯被害人的财产权。第20条第三款的规定将抢劫罪纳入无限防卫权的保护范围，显然是包括保护被害人的人身权和财产权的。但是该条款却又注明：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。按照条文含意的理解，在抢劫犯罪中无限防卫权只适用在抢劫行为，即被害人只得对抢劫行为进行防卫。若行为人抢劫得手后，财产处于不法占有状态时，被害人不得进行防卫。这分明是将无限防卫权的保护对象限定在被害人的人身权上，而将财产权的排除在保护范围之外。这种规定既使得条文含义与司法解释含义陷入相互矛盾中，又违背立法者希望通过正当防卫制度，能同时保护被害人的人身、财产安全的原意。

2无限防卫权的适用范围过窄

刑法第20条第一款将国家、公共利益、本人及他人的财产权益纳入正当防卫的保护范围内，但无限防卫权的适用仅限于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这些犯罪的侵犯对象都是特定的人的人身安全。相比之下，其它危害公共安全犯罪，侵犯对象是行为人以外的不特定人的人身安全，其行为的危害性远远超过于侵犯个体人身权的犯罪，损害结果也比侵犯个体人身权的犯罪大得多。

1所谓法的指引作用是指法律对人们的行为明确的提出行为准则，并告知人们应为或应不为一定行为。所谓法的预测作用是指法律对人们的行为规范作出明确的规定，人们可以依据规定预判自己将要如何行为，并预测该行为是否合法有效；所谓法的教育作用是指法律对于一般人今后的行为所起的影响，这种影响一般是积极影响。

而且部分行为在实施危害公共安全犯罪时，犯罪意志非常顽固，不达到既遂是不会停止犯罪活动的。例如在投放危险物质罪中，行为人将危险物质投放在公共区域，使之发生传播、散发，影响不特定人的生命安全；在放火罪中，行为人克服各种阻碍点燃标的物，使处于燃烧的状态。对于这些行为，笔者认为必需要使行为人达到一定程度的伤亡，使行为人生理上丧失继续犯罪的能力，才能达到制止犯罪的目的。因此，笔者认为应当部分严重危害不特定人人身安全的危害公共安全犯罪，纳入无限防卫权的适用范围。

三完善正当防卫制度的建议

本文经过对正当防卫制度中涉及的名词概念不清、防卫限度与防卫机时界定不明以及无限防卫权适用范围过窄的问题的论述，提出以下几点修改、完善建议

（一）明晰相关名词的概念

首先要对暴力一词给予明确的定义。笔者认为暴力是指侵害人对侵害对像非法实施有形的物理力。其中侵害的对象包括人和财物，实施方式包括实际施暴或威胁施暴。这种修改，一方面有利于解决无限防卫权中有关抢劫罪与无限防卫权适用范围的内涵矛盾的问题，另一方面将以威胁实施暴力作为犯罪手段的其它严重暴力犯罪行为纳入正当防卫的保护范围内，使被害人或他人可以在犯罪实施阶段采取防卫措施，制止犯罪。

其次，将“行凶”一词改为“故意伤害”。这样修改存在两点理由：理由一、现实中故意伤害行为对人身安全具有严重危害，从被害人的损害程度看，故意伤害行为与杀人、强奸这些严重暴力行为相比，同样会对被害人造成的严重的人身伤害。而刑法关于无限防卫权的规定，却把故意伤害行为排除在适用范围之外。无疑剥夺了在故意伤害犯罪中被害人进行自我防卫，保护自身人身安全的权利。将“行凶”一词改为“故意伤害”，便可将刑法规定的故意伤害罪纳入无限防卫权的保护范围中。理由二、刑法规定的故意伤害罪，是指“非法损害他人身体健康的行为。其中非法损害他人身体健康的行为指的是破坏他人的肢体、组织完整或损坏人体组织、肢体器官的正常机能的行为[1]”。这个含义与笔者使用凶器说、暴力行为说的中“严重侵犯公民人身权利的暴力行为”的含义，存在包含与被包含的关系。即在严重侵犯公民人身权利的暴力行为中包括了非法损害他人身体健康的行为。现实中，故意伤害行为的实施方式，一般也是持器施暴或徒手施暴。这又与使用凶器说、暴力行为说中涉及的暴力实施方式相吻合。因此笔者认为将“行凶”一词改为“故意伤害”一词，在词义方面避免了“行凶”一词与“暴力”一词的混同。

（二）明确防卫限度、防卫时机的界定

建议有关部门采纳了学术界中的相当说理论，对防卫限度进行司法解释，并在解释中注明“必要限度原则”应以不法侵害人因受防卫行为影响中止不法侵害行为，且生理上无继续实施不法侵害的可能为限。不法侵害停止后，防卫人再实施防卫行为造成不法侵害人重大损害的，属防卫过当，应承担刑事责任。另外，对于“重大损害”的定义，相关司法解释应参照1990年最高法、最高检、公安部、司法部联合制定的《人体重伤鉴定标准》的规定，造成不法侵害人轻伤以上（不含轻伤）的，属重大损害对于防卫时机的界定问题，在相关的补充司法解释中应当首先明确不法侵害“正

1高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:522

在进行”的含义。对“正在进行的不法侵害”学术界的通说是“不法侵害正处于已经开始并尚未结束的阶段[1]”。笔者认为可以将这一通说引入司法解释中，作为对“正在进行的不法侵害”的法律解释。在引入这一学说的同时，司法机关也应在同一司法解释中将“不法侵害尚未结束”的含义明确规定为：“不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除[2]”。以便民众对“正在进行”一词的法律解释含义有全面、准确的认识。另外，司法机关还应当将学术界对事前防卫和事后防卫的定义引入司法解释中，并规定防卫人若实施事前防卫行为或事后防卫行为，应当追究刑事责任，但可以从轻或减轻处罚。

（三）适当扩大无限防卫权的适用范围

刑法第20条第一款将公共利益、本人及他人人身权益都纳入正当防卫的保护范围。但第20条第三款却将无限防卫权的适用范围限定在只适用于严重危及人身安全的暴力犯罪中，而将严重危及公共利益安全的暴力犯罪排除无限防卫权的适用范围外。这种限制性的规定既严重挫伤普通民众参与打击犯罪、保护自身合法权益的积极性，又与正当防卫最初的立法目的想违背。因此，笔者认为应当将严重危及公共利益安全的严重暴力犯罪纳入无限防卫权的适用范围中。例如：将投入危险物质罪、放火罪纳入无限防卫权的打击范围。当然，扩大无限防卫权的适用范围不等于支持滥用无限防卫权。在司法解释中可对适用条件作必要的限定：其一、犯罪手段必需是以暴力手段实施。其二，必须强调是针对严重危及公共利益犯罪。所谓公共利益是指行为人以外不特定公众的人身安全，对公共财产安全不宜适用无限防卫权。所谓严重危及是指对不如采取防卫措施，对不特定公众的人身安全产生即时性的威胁。

（四）司法部门之间要统一认识

由于学术界对正当防卫中的暴力概念、行凶的含义以及防卫限度等问题存在多种学说。

最高法、最高检应结合实际案例，对各种学说的优缺点展开论证，最终确定有问题的适用含义标准，并通过司法解释的立法形式对外公布施行。

其次各级法院、检察院、公安机关应及时组织执法干警，对新出台司法解释进行学习，纠正错误认识，准确全面理解相关问题的司法含义，做到正确适用法律。

结论：

本文通过对我国正当防卫制度的不足进行初步论述，提出我国现行正当防卫制度在以下两方面存在不足：一方面是名词含义方面存在对暴力、行凶两词的含义不明确，另一方面在司法实践中存在防卫时机与防卫限度界定不明、无限防卫权适用范围过窄的问题，并提出了相关修改建议。如不及时对上述问题作出补充说明和纠正，将会影

1高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:145

2高铭暄马克昌.刑法学（第三版）[M].北京:北京大学出版社,出版年2007年:145

响基层司法机关今后能否准确适用正当防卫条款保护当事人合法权益，影响到普通民众能否正确理解、运用正当防卫条款，积极主动打击暴力犯罪，保护自身合法权益免受侵害。为了保证公共利益、当事人本人的合法权益能得到及时、有效的保护，有力的打击严重损害国家、公共利益、当人事人身、财产权益的暴力犯罪，保证社会主义建设事业顺利进行，笔者认为有权司法机关应及时出台司法解释，对本文所述的正当防卫制度中的缺陷，作相应的补充及纠正。

致谢：

在本文的写作过程中，钟莉老师在本文的拟题、修改、定稿过程中，利用课余时间多次审稿并提出宝贵的修改意见，付出了辛勤的劳动。为此本人对钟莉老师表示衷心的感谢。另外在本人的本科学习中，余向阳老师、连丁老师、王晓先老师等诸位法学老师也对我的学习付出了辛勤的劳动。特别是余向阳老师不仅传授刑法的理论知识，还指出我国刑法制度，特别是正当防卫制度当前存在的不足，对本人全面理解刑法正当防卫制度有极大的帮助，特此本人对包括余老师在内的文法学院多位法学老师的辛勤劳动表示感谢。

参考文献

[1]高铭暄马克昌 . 刑法学（第三版）[M] . 北京:北京大学出版社,出版年2007年.145-146,560.

[2] 沈宗灵. 法理学（第二版)[M] . 北京:北京大学出版社, 出版年2003年.84-87

[3] 范德安. 论我国刑法中的暴力[D] . 吉林:吉林大学, 2004.

[4] 郭梅. 论刑法对正当防卫的界定[J] . 青年科学, 2010 , 02;65

[5] 翟伟坤. 防卫过当认定标准之辨正[J]. 知识经济, 2010 , 02;31-32

[6] 李元勇. 论新刑法正当防卫制度的缺陷及其完善[J] .《广西右江民族师专学报》2000 , 01;37-39

[7] 赵楠楠. 浅析正当防卫制度的缺陷反其完善[J] .《法制与社会》,2009 ,07:56

[8] 孙由体. 《刑法》关于正当防卫规定的不足及修改意见[J] .《重庆科技学院学报》(社会科学版) ,2006 ,6:44-46

[9] 郎全发. 正当防卫认定难问题分析[J] .《甘肃农业》,2004,11:95

[10] 彭分文李志雄. 无限防卫权问题及对策[J] . 《湖南公安高等专科学校学报》,1999,4:37-40

[11]刘庆利. 谈无限防卫权在立法上的缺陷及如何完善[N] . 天津政法报, 2009-10-30(12)

[12] 唐红杰.5刀捅死吃“霸王餐”滋事少年[N] . 广州日报 . 2010-4-29(A21)

[13]刘艺明佛山中院:撞死劫匪是正当防卫[N] . 广州日报2009-3-26(A15)