使用原单位获取的个人经验是否侵犯商业秘密？
使用原单位获取的个人经验是否侵犯商业秘密
——北京DQ精益科技有限公司诉杭州QT科技信息咨询有限公司等
不正当竞争纠纷案1
编者注：本文摘自北京市安理律师事务所唐青林主编的《商业秘密百案评析与保密体系建设指南》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验；曾代理多起最高人民法院审理的案件并获胜诉判决，专业论文曾发表在最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》。
案情要旨
职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，劳动者离职后有自主利用的自由。在既没有违反竞业限制的义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的规定认定构成不正当竞争。
基本案情
DQ精益公司成立于2003年11月14日，陆某峰于2009年4月1日入职DQ精益公司。2009年12月21日，DQ精益公司与广东电信签订了《技术咨询合同》。约定广东电信委托DQ精益公司就资费套餐梳理与管理项目进行技术咨询。DQ精益公司主张其曾在长达两年的时间内与广东研究院进行接洽，对该潜在客户的工作方式、项目目标、内容、预算、交易习惯等均有着深入接触和理解。但就该公司与广东研究院之间的业务接洽，DQ精益公司仅提交了该公司法定代表人李哲、部分员工（包括陆某峰）与广东研究院工作人员之间往来电子邮件的
1北京市朝阳区人民法院民事判决书(2013)朝民初字第3708号
打印件。
2010年5月7日，QT公司成立。陆某峰系该公司两名股东之一，并担任法定代表人。2010年7月12日，DQ精益公司（甲方）与陆某峰（乙方）签订了《保密协议》。
2010年9月，QT公司参加了广东电信产品梳理项目和10000号项目的投标。在参加投标时，QT公司向电信开发公司提交了投标文件。2010年10月，QT公司与广东电信就产品梳理项目和10000号项目分别签订了《技术咨询合同》和《技术服务合同》。
2011年5月，QT公司参加了广东号百公司号百项目的投标。在QT公司提交给电信开发公司的投标文件中包括“广东电信号百客户经营项目建议书”、企业情况介绍及有关资料、项目组成员的情况介绍及有关资料等内容。
2011年6月，QT公司与电信广东号百公司签订了《咨询服务合同》。
诉讼中，DQ精益公司主张QT公司在上述三个项目投标文件中使用的项目建议书的部分内容来自该公司以往的项目成果文件；且QT公司在投标文件中列举的该公司参与同类项目的历史情况所涉及的项目多数为该公司的以往项目；同时，在项目组成员中显示的宋璨等人在QT公司投标时仍系该公司员工。上述项目所涉及的移动公司或项目名称与DQ精益公司和陆某峰在其离职时签订的《保密协议》的附件存在重合。
法院审理
一、关于三被告是否侵犯原告商业秘密
本案中，DQ精益公司主张商业秘密的内容包括两项：一是《西藏移动渠道管理咨询项目建议书》等21份项目文件；二是客户名单。
首先，关于项目文件。DQ精益公司本案主张商业秘密的项目文件是其接受委托就相应移动公司某方面的业务或管理上的完善、优化等提出的对策和建议，由于上述项目文件在制作完成后均交由相应移动公司使用，DQ精益公司对于交付后的项目文件无法继续掌控，移动公司对于上述项目文件的使用必将在一定范围内公开，故涉案项目文件不具有秘密性。其次，关于DQ精益公司主张的广东电信和广东研究院两项商业秘密的客户名单。广东研究院并非该公司客户。并且，
广东电信仅与其进行过一次业务合作，并不属于与其存在长期稳定交易关系的客户。此外，DQ精益公司也未就该客户名单的载体、具体内容及所采取的具体保密措施等进行举证。故DQ精益公司的此项商业秘密主张亦不能成立。
二、关于被告是否构成虚假宣传
本案中，QT公司使用DQ精益公司的项目经验并非是对陆某峰个人工作经验的介绍，而是对以QT公司名义或QT公司广东办事处的名义，并将相关项目作为其以往同类项目进行宣传，QT公司的上述行为具有明显的不正当竞争的意图，属于虚假宣传的不正当竞争行为。
三、关于三被告是否构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为
关于DQ精益公司本案主张商业秘密的项目文件，虽然其证据不足以证明涉案项目文件符合商业秘密的法定条件，但上述项目文件系该公司投入大量人力、物力所形成，具有实用性且能够为其带来经济利益。因此，上述项目文件作为DQ精益公司的经营成果可以受到反不正当竞争法的保护。
经比对，QT公司的涉案投标文件分别与DQ精益公司的多份项目文件存在部分内容上的相同或实质性相似之处。且QT公司未能证明其相似涉案投标文件的其他在先的确切来源，故可以推定QT公司使用了DQ精益公司涉案项目文件中的内容以及相关项目文件系陆某峰提供给QT公司。QT公司和陆某峰的上述行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，共同构成了对DQ精益公司的不正当竞争。
关于赔偿损失的数额，本案中，DQ精益公司主张以QT公司通过与广东电信、广东号百公司签订的合同获取了相应经济利益，即100万元作为赔偿损失，但侵权赔偿数额应当与侵权行为所造成的损害后果相当，故对于DQ精益公司的上述赔偿请求，法院不予全额支持。法院将根据二被告涉案不正当竞争行为的性质、情节、后果及其主观过错程度等酌情确定。对DQ精益公司主张的有关诉讼开支的费用，法院将根据其必要性、关联性、合理程度及举证情况酌情予以支持。
因赔礼道歉是一项适用于人身权利受侵害时的法律责任，故法院不予支持；但鉴于涉案不正当竞争行为足以造成相关公众的误认，QT公司和陆某峰应当采取措施消除该后果，故对DQ精益公司要求QT公司、陆某峰消除影响的诉讼请
求，法院予以支持。关于消除影响的方式，法院将根据涉案不正当竞争行为的影响范围予以确定。
综上，法院依法判决：被告QT公司、陆某峰立即停止涉案不正当竞争行为，并就其涉案行为出具书面声明，以消除影响；二被告共同赔偿原告DQ精益公司经济损失二十万元及合理费用四万元。
专家点评
本案中，QT公司将DQ精益公司的项目经验当作其员工对陆某峰个人工作经验的介绍，宣传该公司本身，法院认为，QT公司的行为构成虚假宣传的反不正当竞争行为。那么，员工离职后可否利用在原单位获得的个人经验、技能和技术？使用该信息是否会构成对原单位商业秘密的侵犯？如果能使用，应当注意哪些事项呢？
商业秘密，是指不为公众为知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。通常包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报等信息。一般说来，员工在工作期间，在接触企业的商业秘密或者在不断地工作和积累过程中，必将获得自身经验、技能和技术的增长和提升。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，劳动者离职后由自主利用的自由。在既没有违反竞业限制的义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法的规定认定构成不正当竞争。
但离职员工使用其个人经验必须控制在一个合理的范围内，应当注意以下两点：
1、使用相关经验时，应当避免对原单位商业秘密的侵犯。根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》第九条第二、第三款规定：“职工离职后，利用其任职时掌握和接触的原单位的商业秘密，并在此基础上做出新的技术成果或创新，有权就新的技术成果或创新予以实施或者
使用”，“离职员工实施或者使用其在原单位商业秘密基础研究、开发的新技术时，如需同时利用原单位商业秘密的，应征得原单位同意，并支付相应的使用费”。因此，离职员工在涉及到属于原单位的商业秘密的使用时，应当征得原单位的同意并支付相应的使用费，不得擅自使用。
2、注意进行正确、合理的使用，不得对个人经验进行虚假宣传。如在本案中，QT公司将李某峰在原告公司经办的相关项目经验作为其以往同类项目进行宣传，则不是对陆某峰个人经验的合理使用。
对企业进行商业秘密保护的建议
1、在企业对外委托开发过程中，应当与受委托人约定委托开发技术或产品的权属；对于涉及到企业的技术成果和技术秘密的相关信息，受委托人可以要求享有技术或产品的所有权。
《合同法》第三百四十一条规定，“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用或转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”可见，委托开发的技术成果既可以属于委托人，也可以由被委托人享有，关键在于当事人的双方协商。在没有约定或者约定不明确的情况下，则当事人对该技术成果形成共有关系，各方当事人均有使用或转让的权利。
本案中，DQ精益公司并未提交其与相应移动公司就涉案项目文件权利约定归属的合同，故法院对于相关项目文件的权利归属于原告公司的主张不予支持。
2、在技术交流和合作过程中，企业应该在合作合作中对双方的保密义务进行约定，这也是法院认定企业对相关信息是否采取了合理的保护措施的重要依据。
由于DQ精益公司主张的属于公司商业秘密的项目文件在制作完成后均交由相应移动公司使用，在交使用后，该项目文件的使用必将使之在一定范围内公开，DQ精益公司对于该项目文件已无法继续掌控。因此，法院对于DQ精益公司对涉案项目文件采取了保密措施的主张不予支持。
相关商业秘密专项法律问题
1、客户名单能否构成企业的商业秘密？
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，商业秘密中的客户名单一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
本案中，广东研究院并非DQ精益公司的客户，广东电信也仅进行过一次业务合作，不属于与其存在长期稳定交易关系的客户。DQ精益公司也未就该客户名单的载体、具体内容及所采取的具体保密措施等进行举证。故法院对上述客户名单构成DQ精益公司商业秘密的主张不予支持。
2、侵犯商业秘密和反不正当竞争法？
《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为进行了一般性规定，还通过特别条款对特定类型的不正当竞争行为进行了特别规定。在该法的适用上，如果诉争行为属于特别条款规定的不正当竞争行为，则无需再适用该法一般条款进行调整，只有在诉争行为不构成特别条款规定的不正当竞争行为时，才有必要适用一般条款，即判断诉争行为是否构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。即侵犯商业秘密的诉讼过程中，权利人如果没有足够证据证明被控侵权人的侵害商业秘密的行为，也可以从“违背了公认的商业道德，违反了诚实信用的基本原则”的角度，控告其反不正当竞争行为。
本案中，虽然DQ精益公司的现有证据不足以证明涉案项目文件符合商业秘密的法定条件，但上述项目文件系该公司投入大量人力、物力所形成，且该项目文件具有实用性，能够为其带来经济利益。因此，上述项目文件作为DQ精益公司的经营成果可以受到反不正当竞争法的保护。在DQ精益公司关于商业秘密的诉讼主张不能成立，且其同时主张三被告因披露、使用其项目文件构成不正当竞争的情况下，法院仍需对此做出判定。
3、商业秘密侵权案件中，赔偿金额的确定问题？
《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
本案中，原告主张以QT公司与广东电信、广东号百公司签订的合同获取
得经济利益100万元作为赔偿金额，但该金额并不等同于二被告因涉案不正当竞争行为所遭受的实际损失或二被告的侵权获利，故法院不予全额支持。法院最终根据二被告涉案不正当竞争行为的性质、情节、后果及其主观过错程度等酌情确定。对DQ精益公司主张的有关诉讼开支的费用，法院将根据其必要性、关联性、合理程度及举证情况酌情予以支持。（判决二被告共同赔偿DQ精益公司经济损失二十万元及合理费用四万元）
4、商业秘密侵权案件中，权利人能否主张赔礼道歉、消除影响的诉讼请求？
“消除影响、赔礼道歉”是公民、法人的人身性权利受到侵害时的法律救济手段，故在商业秘密等知识产权侵权案件中一般不予适用，除非权利人因为侵权行为遭受了商誉的损失和影响。根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第十九条，“商业秘密侵权案件一般不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任形式”。
故本案法院对DQ精益公司要求赔礼道歉的主张不予支持；但鉴于涉案不正当竞争行为足以造成相关公众的误认，故对DQ精益公司要求QT公司、陆某峰消除影响的诉讼请求，法院予以支持。
法条链接
1、河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》
第九条职工离职后，利用其任职时掌握和接触的原单位的商业秘密，并在此基础上做出新的技术成果或创新，有权就新的技术成果或创新予以实施或者使用。离职员工实施或者使用其在原单位商业秘密基础研究、开发的新技术时，如需同时利用原单位商业秘密的，应征得原单位同意，并支付相应的使用费。
2、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第十三条商业秘密中的客户名单一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
3、《合同法》
第三百四十一条委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转
让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用或转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
4、《反不正当竞争法》
第二十条第一款经营者给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
5、《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》
第十九条商业秘密侵权案件一般不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任形式。