从生命权角度看死刑存废之争_赵雪纲
理论前沿
从生命权角度看死刑存废之争赵雪纲
内容提要:从刑罚学的角度而言,当代的死刑存废之争仍未超越报应主义和功利主义两种古典刑罚理论;而除极少数人外,不管是赞成死刑保留的一方还是支持废除死刑的一方,功利论都是他们提出主张的一个根本基础。生命权是最基本和最重要的一项权利,而以功利主义为基础的死刑存废之争,因为把人权当作相对的和可以为了更大利益而牺牲的东西,最后的结果往往是取消生命权的意义。因此,如果我们从生命权的角度来看待这一争论,则死刑毫无疑问是对人权的侵犯,只不过它带有/合法0这样的一个面纱而已。我们应为生命权概念寻找坚实的基础,以便为死刑存废之争找到出路。
关键词:生命权 死刑存废 功利主义
赵雪纲,中国政法大学。
一 引 言
法律只是承认(或者拒绝承认)某些利益事实是否值得予以保护(或限制、禁止)。那些以法律形式被确认下来的利益事实就成为法律上的权利。然而,我们有时也可以从法律的一些禁止性规定中推导出一
个人所实际上享有的权利,尽管它可能在当时还不被称作/权利0。112比如在中国历史上的汉代初年,刘
邦曾与江东父老约法三章/杀人者死,伤人及盗抵罪。0从/禁止杀人0、/禁止伤人0和/禁止盗窃0这样的一般法律义务中,我们可以推导出当时的人享有生命权、健康权和财产权。在5汉穆拉比法典6中,也有这样的规定,/自由民侵犯他人之居者,应在此侵犯处处死并掩埋之,0(第21条);/自由民犯强盗罪而被捕者,应处死。0(第22条)122从这两条规定中,我们亦可推导出古巴比伦的自由民享有不受侵犯的居住权和财产权。尽管古代中国或古巴比伦还根本不曾具有权利这一概念,但事实上人们却依照法律可以向他人或国家提出一些正当的要求。这些正当的要求可以说是权利的基础。在宣告性的明示权利出现以前的古代社会和法律中,根据法律人们可以做什么和不可以做什么,尤其是人们可以提出什么样的正当要求,几乎都是这样推导出来的。默示的和隐含性的权利之存在是古代法的共同特征,它不需要任何授权性的法律规范之存在。而在现代法律中,由于权利和人权概念的出现,明示的授权性的规范成为法律特别是基本法(宪法)的最重要的构成部分。任何一个可以称为现代国家的法律,如果不在基本法中对基本权利作出明白的宣告,那么其法律就不能被称作是一部现代性的法律。无论从义务中推导出来的权利还是被授权性规范宣告出来的权利,它们的共同防御对象首先是有可能对它们形成最大威胁的国家权力,其次才是私人间的相互侵害。而隐含的默示性权利与宣告性的明示权利相比较,在对国家权力提出要求这一点上是不
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122见5汉穆拉比法典6,日知译,载法学教材编写部5外国法制史6编写组编:5外国法制史资料选编6,北京大学出版社1982年版,第
23页。
参见郭道晖:/论权利推定0,5中国社会科学61991年第4期。
同的,后者对国家权力提出了直接的要求,国家权力有义务满足和实现在基本法中所明确宣告的权利。这表明了从古代法律到近现代法律的进步。西方近代以来的法律之主要特征便是将个人所实际上享有或应当享有的权利作了明确的宣告。
二 国际法中的生命权和死刑立法
在近代以来的法律文件对权利的宣告中,我们单单研究一项权利,这就是生命权(right to life),因为只有这项权利,才是最基本的和最重要的,是其他所有权利的基础。不享有最基本的生命权,则其他权利的所谓享有便是没有意义的。在西方法律史上,最早明确宣告人享有固有的生命权的法律文件是1776年6
月12日的5弗吉尼亚权利法案6和在其之后22天(即1776年7月4日)所公布的5独立宣言6。132在5弗吉尼
亚权利法案6第1条中有以下规定,/所有人都是生来同样自由与独立的,并享有某些天赋权利,当他们组成一个社会时,他们不能凭任何契约剥夺其后裔的这些权利;也就是享有生命和自由,取得财产和占有财产的手段,以及对幸福和安全的追求和获得。0而5独立宣言6对生命权又作了如下表述,/我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。0142在此,我们应当注意到,在基本权利的立法历史上,一般认为1215年英国的5大宪章6是人权立法的源头。5大宪章6是以伦敦市的圣职人员、贵族和商人为首的地方势力与在对外战争中失利受到教皇处分的国王约翰签署的中央与地方权力分割的协议,该协议意在指明地方权力应受到国王尊重。在5大宪章6精神的鼓舞之下,英国后来出现了5权利请愿书6(1628)、5人身保护法6(1676)、5权利法案6(1689)等一系列在人权历史上占有重要地位的立法。但是这些立法都没有明确宣告人享有不可剥夺的生命权。同样,在被尊称为/人权古典正文0的法国1789年5人权和公民权宣言6中,也没有关于生命权的明确宣告。5人权和公民权宣言6第2条只是规定,/任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。0这里要注意,5人权宣言6所宣告的权利并不包括生命权。生命权在5弗吉尼亚权利法案6和5独立宣言6中作出明确宣告以后,一直到20世纪才在一些国际性的人权约法当中又重新以更为坚定和明白晓畅的语言作了规定。
1936年,在以维持和平为目的的美洲国家会议上,就有议案提出要将生命权和其他一些人权的基本原
则作为国际法而规定于法律当中。152但是,这一议案遭到否决。1946年,美洲国家会议法学家委员会受托
起草一个5人的权利和义务宣言6,这一草案涉及生命权的规定,其第1条是这样表述的,/每一个人都享有生命权。未出生的人和患有不可治愈的疾病的人,以及精神病患者和精神不健全的人也应享有此项权利。那些不能维持自己生活的人有权要求保护和援助;而且遵守这一规定是国家的一项义务。0法学家委员会对这一规定的司法和道德基础作了进一步的解说。法学家委员会认为,无论从逻辑顺序而言还是从重要程度而言,人类的第一种基本权利无疑应当是生命权。当宣告人类不可剥夺的权利时,北美5独立宣言6就规定了生命权。生命权无疑应被认为是所有其他权利的一个必要前提,没有生命权,自由、财产和平等等权利将没有意义。鉴于这一权利近来常遭侵犯,有必要将它从其他权利当中抽出来,单独作出规定。由于美洲的多数国家在民法上都保护胎儿的权利,所以5美洲人的权利和义务宣言6也应当保护未出生人的生命权。这一文件还应当保护因为精神和身体残障而不能行使其基本权利的那些人的生命权,而且,5宣言6规定国家必须保护这些人,并明确谴责对生命的所谓/人道的0毁灭。非经本人明示同意,人不能被用于可
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142152J.Collon 2Collazo,TheDra fting His tory o f Treat y Pro vis ions on the R ight to Li fe,TheLegis lati ve History o f the R ight to Li fe in the Inte r 2Am e rican
Le gal S ys tem;The R ight to Li fe in Inte rnational Law,edited by B .G.Ra mcharan,Martinus Nij hoff Publishers 1985,p.33.
参见董云虎、刘武萍编著:5世界人权约法总览6,四川人民出版社1991年版,第270、272页;法学教材编写部5外国法制史6编写组
编:5外国法制史资料选编6,北京大学出版社1982年版,第437、440页。本论文所引有关法律条文,均参见以上二书。英文本参
见Willia m A.Sc habas,The Abolition o f the Death Penalt y in Inte rnational Law,G rotius Publications Li mi ted,1993.
J.Collon 2Collazo,TheDra fting His tory o f Treat y Pro vis ions on the R ight to Li fe,TheLegis lati ve History o f the R ight to Li fe in the Inte r 2Am e rican Le gal S ys tem;The R ight to Li fe in Inte rnational Law,edited by B .G.Ra mcharan,Martinus Nij hoff Publishers 1985,p.33.
能将其身体置于危险之下的科学试验。5美洲人的权利和义务宣言6还认识到,一个人很有可能因为他人最严重的犯罪行为而失去自己的生命权,因此每一个国家都可以对实施这些最严重犯罪的人施加死
刑。
1621948年,美洲各国政府在波哥大举行了第九次美洲国家会议,参加会议的代表已经了解了联合国人权委员会在这一议题上的态度,他们认为法学家委员会关于生命权的草案在措词和定义上所受束缚甚大,因此有必要进行修正。最后,就产生了以下的表达,/每一个人都享有生命、自由和个人安全的权利。0172
1969年11月7日到22日,美洲国家会议在哥斯达黎加圣约瑟城举行,这次会议签署了5美洲人权公约6,在此公约中确定了关于生命权的最终表达方式。在5美洲人权公约6中,第1部分是对/国家义务和受保护的权利0的规定,而第1部分中的第1章首先规定了国家的一般义务,此章仅包括两条。第2章规定的是/公民权利和政治权利0。在这1章中,首先规定了/法律人格的权利0(即总第3条):/在法律面前,人人都有权被承认是一个人0。然后规定的便是/生命的权利0(即总第4条),共分6项阐明:
一、每一个人都有使其生命受到尊重的权利。这种权利一般从胚胎时期就应受到法律保护。
不得任意剥夺任何人的生命。
二、在尚未废除死刑的国家,只有犯了最严重罪行和按照主管法院的最后判决,并按照在犯
该罪行前就已制定给予此项惩罚的法律,才可处以死刑。执行这种惩罚不应扩大到目前并不适
用死刑的犯罪行为。
三、在已经废除死刑的国家,不得恢复死刑。
四、对政治犯罪或有关的一般罪行不得处以死刑。
五、对犯罪时年龄在18岁以下或超过70岁的人不得处以死刑,对孕妇也不得处以死刑。
六、每一被判处死刑的人都有权请求赦免、特赦或减刑,对一切案件均得给予赦免、特赦或减
刑。在主管当局对请求书作出决定之前不得处以死刑。
1825美洲人权公约6于1978年生效,从那时起一直是由美洲人权委员会来实行监督,以避免侵犯人权的事件发生。关于生命权,美洲人权委员会曾经说过下面的话,/生命权值特别关注,因为它无疑是所有其他权利的基础和支柱。尽管无需得到特别强调,但它却从不能被暂时剥夺。无论在任何情况下,国家都不能为了恢复公共秩序而非法和草率地执行死刑。恢复公共秩序的这些种类的措施载于国家宪法和国际法律文件当中,它们是为了保护所有人的基本人权而定的。对于已经发生侵犯生命权的成员国,本委员会可敦促其立即结束由治安部队或准军事团体在政府默许下所进行的严重的非法执行死刑。0192
生命权在欧洲的人权公约中也有明白规定。1950年11月4日,欧洲理事会在罗马主持签订了5欧洲人权公约6,这一文件也称5保护人权与基本自由公约6。依照公约第66条第2款的规定:/本公约应在10份批准书交存后开始生效。0该公约已经在1953年9月3日开始生效。在起草5欧洲人权公约6前,欧洲理事会的常务秘书处就向与会的专家委员会提供了许多关于人权的背景性资料,特别是联合国的一些有关背景性文件,以供他们参考。在参考了这些相关的文件后,英国的代表首先提供了关于生命权规定的一个文本,其内容是,/11任何人不得被任意剥夺生命。21除在一个死刑仍是合法的国家中,按照法院的判决而执行的死刑外,以上规则不应有任何例外。31当由于绝对必要使用武力而造成对生命的剥夺时,不应该认为是任意剥夺生命:(1)防卫任何人的非法暴力行为时;(2)为实行合法逮捕或阻止被合法拘留的人脱逃时;或(3)为镇压暴力或叛乱,或为阻止某人进入为国家安全的缘故而明确禁止进入的地方时,而合法采取
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162172182192J.Collon 2Collazo,TheDra fting His tory o f Treat y Pro vis ions on the R ight to Li fe,TheLegis lati ve History o f the R ight to Li fe in the Inte r 2Am e rican
Le gal S ys tem .The Right to Li fe in International Law,edi ted by B .G.Ramc haran,Martinus Nijhoff P ublis hers 1985,p.41.
Luini del R uss o,Aless andro,International Protection o f Human Ri ghts,Was hington,D.C .:Lerner Law B ook C o.,1971,p.330.
Carnegie Endo wm ent for International Peace,TheInte rnational Con fere nc e o f Am e rican States,Second Supplem ent,1945-1954.Ne w York:Ox 2
ford Uni ve rsity pres s,1956.前引J.C ollon 2C ollazo 书,第34-35页。
的行动。01102以此文本为基础,欧洲理事会高级官员会议最后确定了生命权在5欧洲人权公约6中的以下措词:
11任何人的生命权应受到法律的保护。
21不得故意剥夺任何人的生命,但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时,不在此限。
31当由于绝对必要使用武力而造成生命的剥夺时,不应该被认为同本条有抵触:(a)防卫任
何人的非法暴力行为。(b)为实行合法逮捕或防止被合法拘留的人脱逃。(c)为镇压暴力或叛乱
而合法采取的行动。
1112以上是生命权在美洲和欧洲的人权公约中的立法历史及规定。而实际上,关于生命权的规定,在世界性的人权公约中才是更为完善和系统的,这就是以1948年联合国大会所通过的5世界人权宣言6和1966年所通过的5公民权利和政治权利国际公约6为代表的国际人权文件。在1948年12月10日联合国大会所通过的5世界人权宣言6中,仅是简单地规定了生命权。但是,我们从生命权在此宣言中的位置,就能看出5世界人权宣言6的制定者对生命权重要性的认识。5世界人权宣言6共分两大部分。首先是/序言0,以热烈而庄严的语辞说明了制定本宣言的理由。第2部分的主体就是对人的各项具体权利的规定。在第2部分中,第1条和第2条宣布的是每一个人享有本宣言所规定的权利的原则)))权利平等,不分地域、种族等差别。在接下来的第3条中,就规定了生命权/人人有权享有生命、自由和人身安全0。也就是说,生命权的规定在5世界人权宣言6对实体权利的列举中实际上是处于第一位的。
在5公民权利和政治权利国际公约6中,起草者同样认识到生命权是首要的人权,1122因为若此项权利得不到有效保护,则人类的所有其他权利都不再有什么意义。在5欧洲人权公约6中,生命权被放在第2条,与此相似,此项权利在本公约中被置于第3部分所示明的主观权利的最前面。本5公约6第4条第2项规定,即使在社会紧急状态威胁到国家生存时,有一些权利也绝不能被暂时剥夺,而生命权就是不可克减
的权利之一。1132生命权这种特殊的重要性用/固有的0(inherent)这个形容词作了强调,这种表述仅出现在
第6条第2项中。并且,行文使用了(宣告性的)现在时态/享有(has)0而非虚拟语气/应当享有(shall
have)0。1142这样的遣词造句,可以追溯到由哥伦比亚和乌拉圭所提交的一份议案。1152用这样的词句,联合
国大会第三委员会的大多数代表们想要表达生命权的自然法基础。1162如此坚定地把固有的生命权安排在
第6条的第一句话,超越了人权委员会的草案,1172也超越了区域性人权协议的类似形式。1182这就导致委员会得出如下结论,一定不能对生命权作限制性解释。委员会并特别声明说,生命权不应被理解为仅仅指向国家的一种消极权利,它更要求国家采取积极的措施来对其加以保护。
尽管对于怎样在5公约6中来表述生命权的意见有所不同,但对于通过5公约6来保护每一个人的生命权这一点,大家的意见是基本一致的。其中有一种观点认为,应该在5公约6中明确表示这样的原则:即在
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11721182Art.2of the EC HR,Art.4of the AC HR,Art.4of the AC HPR.
C f .Art.6of the text enacted by the HRC om m i n 1954,in E/2573,66.C f ., e.g.,the French delega te in A/C.3/SR.810,k 10;B US S UTY 119.A/C.3/L.644.
C f .Dinstein,同上,at 114f.除第6条外,现在时态仅用于第1条和第9条。C f.supra Art.1,para.18;Pream ble,para.4.早在本公约起草的时候,人权委员会就强调,生命权是/所有权利中最基本的权利0;参见A/2929,29;B OS S UYT 115.委员会一致
主张,生命权是/最高权利0;参见e.g.,GenC 6/16,k 1;GenC 14/23,k 1:both re produce d in the Appendix,infra pp.851,861.又
见:Dinstein,The Right toLife,Phys ical Integrit y and Liberty,i n HEN KIN at 114f.;V AN B OVEN,PEO PLE M A TTER 76(1982)(Am ster 2
da m)(1982年在人权委员会第38届会议开幕式上的发言);V A N AGGELEN,LE RO LE D ES ORG ANISA TIONS INTER NA TIONA LES
DANS LA PRO TEC TIO N D U DROIT A LA VIE 87(1986)(B rus sels);Ram charan,The R ight to Li fe,1983NILR 297,298,307.
参见前引Ram charan 书,第307-308,311页。B .G.R amcharan,The Drafting Histo ry o f A rt ic le 2o f the European Convention on Human R ights ,The R ight to Li fe in Inte rnational Law,edi ted by B.G.Ra mcharan,Marti nus Nijhoff Publishers 1985,p.60.C f .B.G.Ra mcharan,The Dra fting His tory o f A rticle 2o f the Euro pe an Convention on Hum an R ights ,The Ri ght to Li fe in International Law,edited by B.G.Ram charan,Marti nus Nijhoff Publishe rs 1985,p.59.
任何情况下任何人的生命权都不应被剥夺。与此相对的另一种观点认为,5公约6应该采取现实主义的态度,而将正当的剥夺生命作为例外情况。5公约6基本上是采取了第二种观点,并作出了以下表述:
一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。
二、在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时
有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合格法庭最
后判决,不得执行。
三、兹了解:在剥夺生命构成灭种罪时,本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任
何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。
四、任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特
赦或减刑。
五、对18岁以下的人所犯的罪,不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑。
六、本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。
1192承联合国及欧、美洲的人权宣言和公约之余绪,世界其他地区也相继制定了各类人权约法,联各国也在后来制定了一系列具体的人权约法。这些公约和宣言当中有的明确规定了生命权。例如1981年由非洲统一组织通过的5非洲人权和民族权宪章6第4条就规定,/人是神圣不可侵犯的。每一个人的生命和整个人格均有权受到尊重。任何一个人均不得被剥夺此项权利。01202有些公约和宣言,虽未明确对生命权作出宣告,但其精神无不表现出对生命权的尊重和保护,有一些宣言和公约还是专门针对大规模的侵犯生命权现象而制定的,如1974年由世界粮食会议通过并经联合国大会核可的5世界消灭饥饿和营养不良宣言6等。另外,鉴于二战期间纳粹对犹太人实行的种族灭绝政策而在5世界人权宣言6前一天制定的5防止及惩治灭绝种族罪公约6,也是体现人类尊重和保护生命权的伟大决心的文件。
在诸多有关生命权的国际立法中,我们看到,死刑又是一个中心问题。1212至少从现当代的几个人权公
约看,在宣告了人人享有不可剥夺的生命权以后,又都将死刑问题单独列出,而认为这是生命权的一个例外。例如,1950年5欧洲人权公约6在宣告/任何人的生命权应受到法律保护,不得故意剥夺任何人的生命0后,紧接着便说明,/但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时,不在此限。01966年的5公民权利和政治权利国际公约6在第6条第1项作出/人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命0这样的规定后,也接着便在第2项就说明,/在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合格法庭最后判决,不得执行。0在接下来的几项中,又分别规定了对18岁以下的未成年人不得判处死刑、对孕妇不得执行死刑,以及死刑的赦免等。1969年的5美洲人权公约6第4条,在以标题/生命的权利0作出明示后,第一项便以如下措词申明,/每一个人都有使其生命受到尊重的权利。这种权利一般从胚胎时起就应受到法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。0接下来的几项也是与5公民权利和政治
权利国际公约6中相类似的规定。1222从以上相关规定的内容来看,尽管在5欧洲人权公约6中规定的是/不
得故意(intentionally)剥夺任何人的生命0,而在5公民权利和政治权利国际公约6和5美洲人权公约6中规定的是/不得任意(arbitrarily)剥夺任何人的生命0,但以上三者在认为国家权力通过合法程序而剥夺人的生命并不属于/故意或任意0这一点上,则相当一致。但是,我们从三个公约同样对死刑问题作出排除和强调这一点来看,这些人权公约的制定者已经充分和深刻地感觉到了在生命权的宣告和国家依法剥夺生命的权力之间的冲突。一方面,这些人权公约宣告人人享有固有的生命权,生命权应受国家法律的保护;另一方
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12121222以上所引诸公约之规定均载董云虎、刘武萍编著:5世界人权约法总览6,四川人民出版社1991年版,第1010、973-974、1058页。William A.Schabas,The Abolition o f the Deat h Penalty in International Law,Groti us Public ations Li mited,1993,p.9.董云虎、刘武萍编著:5世界人权约法总览6,四川人民出版社1991年版,第1083页。B .G.R amcharan,The Dra fting His tory o f Artic le 6o f the Inte rnational C ovenant on C ivil and Political R ights.The R ight to Li fe in International Law,edi ted by B.G.Ram charan,Martinus Nijhoff Publis hers 1985,p.56.
面,它们又对死刑作出了保留规定,即认为合法地判处和执行死刑并非侵犯人的生命权。所以,在这里,就涉及人的生命权的限度和基础问题,国家权力的限度和基础问题,以及当二者发生冲突时要依据什么原则来解决的问题。我们想探讨的是,在明确宣告人人享有生命权的立法文件(关于人权的宣言以及地区性或国际性的公约)中,所谓人的/生命权0究竟是以什么为基础的,而国家权力可以合法剥夺生命的规定又是以什么原则为基础而确立的。特别是,当我们从生命权的视角来看待当今各国关于死刑存废的争论时,会得到什么样的启发。在对问题进行分析时,我们主要以死刑为例,为便于说明问题,有时也会涉及国家合法剥夺生命或不对剥夺生命作出禁止规定的其他形式,如堕胎或安乐死等。
三 死刑存废之争中的人权观念和理论基础
在功利主义为基础的人权观看来,为了/最大多数人的最大利益0,我们有时能够甚至必须限制和剥夺
某些人的个人权利,以保证功利主义所要求的/最大利益0这一结果。1232由于后果本身足以决定行动的对
错,所以,功利主义甚至无法说明杀人是错误的。因为,(1)对功利主义者来说,只有当波及他人的影响是负面的时候,杀人才是错误的,但是,杀人的影响不一定是负面的;(2)/杀人是错误的0完全决定于该杀人行为是否真的产生波及他人的负面影响,假若此负面影响不出现,或者可以被/中和0,则没有理由反对该杀人行为;(3)甚至在有些情况下,杀人会带来波及他人的正面的影响,那么,功利主义就会提供杀人的正
当理由。1242这些只考虑利益后果的功利主义理论,反映了功利主义者对/人0的观念。他们认为,追求快乐就是实现了人的内在价值,于是,我们应该做的就是尽量扩大快乐,在杀人的事件中,假使人被杀所失去的快乐能被增加的快乐补偿,则杀人并不为错。
所以,在20世纪的人权立法中,我们就看到了巨大的矛盾。以生命权和死刑为例,我们看到,在5弗吉尼亚权利宣言6和北美5独立宣言6中,立法者们只是坚定而简单地宣告了人人享有生命权。在这里,生命权的宣告仅仅带有不被国家任意剥夺的意思。但到了20世纪,我们所看到的几种国际人权公约就对生命权作了更详细的规定。在5世界人权宣言6及联合国后来的5公民权利和政治权利国际公约6中,不仅规定了人人享有生命权,而且特别指出,死刑是一个严重的问题,应对死刑作出种种必要之限制。5欧洲人权公约6同样是先宣告了人享有生命权,但紧接着又指出,根据法院的合法判决而执行死刑,不算故意剥夺人的生命。5美洲人权公约6也宣告人享有生命权,但从其对死刑的规定中也能够看到制定者在此一问题上的慎重态度,该公约对死刑作了种种限制,又规定每一被判处死刑的人均有权请求赦免、特赦或减刑。我们在这里看到,这些人权立法的制定者们似乎都意识到生命权的极端重要性,但是,因为死刑是一种流传久远的制度和习惯,更重要的是,为了让死刑成为一种威慑力量,使人们出于畏惧而减少犯罪,又不得不承认死刑的合法性,勉强认为死刑不在侵犯生命权之列。
死刑从近代以来在西方先是经过了一个人道化的过程,这种人道化表现在两个方面:一是对应判处死刑的罪行的种类,从法律规定的数量来说大大减少;二是死刑由原先的多种残酷执行方法而变为以较为人道的方法来执行。然后,人们对死刑的看法也从崇拜和肯定渐渐走向怀疑和否定,死刑作为一种流传久远
的惩罚制度之正当性受到挑战。在进入19世纪以后,世界很多国家更出现了一个废除死刑的高潮。
12521848年,圣马力诺共和国废除了死刑(但于1858年对特定重罪恢复死刑);1849年,委内瑞拉对政治犯罪废除死刑,1863年对所有犯罪废除死刑;1852年,葡萄牙对政治犯罪废除死刑,1867年对普通犯罪废除死刑,1911年对所有犯罪废除死刑;1848年瑞士对政治犯罪废除死刑,1874年对普通犯罪废除死刑;1889年,意大利全面废除死刑;1890年,巴西先在刑法上废除死刑,一年后又在宪法上废除死刑;1907年,乌拉圭废除死
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12421252参见胡云腾:5死刑通论6,中国政法大学出版社1995年版,第63-70页;让#克劳德#谢斯标奈:/暴力的历史:各个时代的杀人和
自杀0,5国际社会科学杂志6第10卷第2期,1993年8月,第64页;布鲁诺#赖德尔:5死刑的文化史6,郭二民编译,三联书店1992年版,第78-81页;赵秉志等译:5现代世界死刑概况6,中国人民公安大学出版社1992年版,第92-100页。R.G.Fre g,Introduction :Utilitarianis m and Pe rs ons,R.G.Fre y.ed.Univers ity of Minnes ota Press,1984.
参见拙文:/功利主义人权观批判0,载徐显明主编:5人权研究6,山东人民出版社2002年版。
刑;1902年挪威对政治犯罪废除死刑;1851年,厄瓜多尔对政治犯罪废除死刑,1887年又对除杀害父母以外的所有犯罪废除死刑,1909年,又对所有的犯罪废除了死刑;1886年哥伦比亚宪法废除了死刑,1910年议会又专门通过法案废除死刑;1877年,哥斯达黎加对一切犯罪废除了死刑,1882又在宪法中予以确认。加上美国等联邦国家中的一些地区废除了死刑,以及有一些国家在实际上已不执行死刑,可以说在19世纪末
20世纪初,形成了第一次废除死刑的高潮。1262但是这种废除死刑的高潮并未继续下去,甚至在一战和十
月革命后还有反弹的迹象,有一些已经废除了死刑的国家又恢复了死刑。然而,在二战结束后,废除死刑的呼声又起,自二战后到现在可以说形成了人类历史上废除死刑的第二个高峰期。1950年11月,欧洲理事会成员国在罗马签署5关于废除死刑的3保护人权与基本自由的公约4第六议定书6;大赦国际在1977年12月11日关于废除死刑的会议上通过了5斯德哥尔摩宣言6;1980年由42个在联合国经济与社会理事会具有咨商地位的人权国际非政府组织通过了5关于废除死刑的联合声明6;1989年12月25日,第44届联合国大会以59票赞成、26票反对、48票弃权通过了5旨在废除死刑的3公民权利和政治权利国际公约4第二任
择议定书6;1993年10月6日,5旨在废除死刑的3美洲人权公约4附加议定书6生效。1272这一系列旨在废除
死刑的国际性公约和宣言的发表,标志着要求废除死刑的世界性趋势的发展。另外,根据联合国经济与社会理事会秘书长的第6个五年报告所提供的资料,截至1992年2月,全世界完全废除死刑的国家和地区已经多达74个,对普通犯罪废除死刑的国家和地区有11个,连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声
明在废除死刑以前停止执行死刑的国家达38个。1282这样算来,以不同方式废止死刑的国家和地区之总数
已经达到123个,而保留并执行死刑的国家和地区之总数为74个。此处,我们无法再一一列出废除死刑的国家的名字,但是,我们明显看到,此次废除死刑的规模,已远非第一次废除死刑的高潮时所能相比。
虽然死刑之废除情况如此,但在死刑的废除问题上,却一直存在巨大争论。众所周知,死刑废除论的观点和思想是由意大利著名刑法学家贝卡利亚首次系统阐述的,他主要从三个方面论述了自己的观点:一是从国家刑罚权的角度,认为国家没有处死公民的权力;二是从死刑本身的缺陷出发,论证死刑存在着许
多弊病;三是从死刑的正面效益不如无期徒刑的角度,论述了死刑的无效性和不必要性。1292承贝卡利亚
思想之余绪,后世死刑废除论者又以各种理由为基础来论证废止死刑的必要性,其主要观点大致为以下几种:(1)认为死刑违背了社会契约,因为人们在建立社会契约时不可能将自己的生命权也交给政府来处置;
(2)认为死刑的适用是残酷和违反人道的;(3)认为死刑的适用断绝了犯罪人的改过自新之路,且对确实不能改造的犯罪分子而言,终身监禁也足以剥夺其再犯罪的能力了。同时,死刑的适用并无特殊的威慑效果,故对于犯罪的一般预防和特殊预防都是不必要的;(4)认为死刑和禁止杀人的国家法律是自相矛盾的;
(5)死刑导致浪费了本可利用的廉价劳动力,是不经济的惩罚方法;(6)认为死刑犯的犯罪有轻重之分,而死刑并无差别和幅度可言,故有悖于罪刑等价原则;(7)死刑一旦发生误判,就会冤杀无辜,且不可挽回;(8)死刑违反了宪法所保护的公民的生命权。
然而,与死刑废除论针锋相对的,是死刑保留论者完全相反的观点和论证。主张保留死刑的人们认为:(1)死刑并不违背社会契约,人们在建立社会契约时所让渡给国家的权利包括生命权在内;(2)废除死刑才是不人道的,因为这样就贬低了犯罪所侵害的个人权益或社会利益的价值;(3)死刑是剥夺某些犯罪分子再犯罪能力的最有效手段,同时死刑具有其他刑罚方法所不具有的特殊威慑效果,故对于犯罪的特殊和一般预防都是必要的;(4)死刑与国家禁止杀人的法律规定并不矛盾,相反,死刑就是为了更好地使国家
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310#5环球法律评论6 2004年秋季号
1262
127212821292[意]贝卡利亚:5论犯罪与刑罚6,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第45-63页。
United Nations,C apital Punis hm ent and Im plem entation o f theSafe guards Guaranteeing Protect ion o f theRights o f Thos e Facing theDeath Penal 2
t y :Re port o f the Se cre tary 2Ge ne ral,para.60and Table 2,E/2000/3.
以上各公约和宣言文本,参见Willia m A.Schabas,The Abolition o f the death Penalt y in Inte rnational Law,2nd ed.C am bridge Universi ty,
1997,pp.338-342;pp.320-323;pp.346-347;A mnesty International USA,W hen the State Kills ,The death penalt y :a hum an rights
iss ue,1989,p.255;pp.259-261.汉语文本参见邱兴隆主编:5比较刑法#卷一#死刑专号6,中国检察出版社2001年版,第231-
234页。
胡云腾:5死刑通论6,中国政法大学出版社1995年版,第73-74页。参见赵秉志等译:5现代世界死刑概况6,中国人民公安大学出版社1992年版,第185-186页。
禁止杀人的法律得到执行;(5)自由刑的适用要使社会花费更大量的财富,而死刑更为经济;(6)对重犯罪人不处死刑才违背罪刑等价原则,而废除论者所说的以终身监禁代替死刑也并无差别和幅度可言;(7)可能的误判不能成为废除死刑的理由,且在现代司法之下,误判的可能性极小;(8)死刑不是残酷的刑罚,故并不违宪,也不侵犯人的生命权。另外,死刑保留论者还认为,在避免私刑、实现社会正义、符合民意等方
面,死刑都有着相当重要的功能。
1302在这些有关死刑存废的争论中,我们大体可以看到,无论是死刑废除论者,还是死刑保留论者,他们所持的理论基础有多种:或者是以社会契约论为基础,或者是以刑罚的报应论为基础,或者是以明确的功利主义为基础。但是,若深入考察死刑存废之争的理论基础,我们不难发现,从刑罚学的角度而言,死刑存废之争仍未超越报应主义和功利主义两种古典刑罚理论;1312从人权的角度而言,也未跳出人权的功利主义观和人权绝对论的窠臼。我们甚至可以发现,在古典刑罚理论的报应主义和功利主义之间,是功利主义的基础占据了上风并对争论有着决定性的意义;而在人权绝对论和人权功利论两种观点中,也是后者起着更为重要的作用。换言之,刑罚的报应论者和人权绝对论者常常不自觉地就被引入了功利主义者的圈套之内,而以实际上的功利主义作为论战的基础,我们在以下分别言之。
刑罚报应论者认为,犯罪是刑罚的前因,刑罚是犯罪的后果。善有善报、恶有恶报是人之常情,是社会公正观念的体现。犯罪是一种恶害,故应当受到恶的报应,而刑罚是这种恶的报应的具体化。因此报应论主张,社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据,刑罚是为惩罚犯罪人而存在的,刑罚只能以实施犯罪的
人为其惟一对象,刑罚的轻重取决于犯罪人已经犯下的罪过的轻重。1322在刑罚思想史上,康德、黑格尔、布
雷德利等都是坚决的报应主义者。以功利主义为基础的刑罚理论与报应论针锋相对,这一理论认为,刑罚之所以存在,并不是因为它能满足抽象的社会报应观念,而在于惩罚犯罪人可以为社会带来一定的效益,即/功利0。这种功利的集中体现,便是预防犯罪,维持良好的社会秩序。因此,刑罚的正当根据是社会功
利观念,刑罚的目的是预防犯罪,其轻重取决于预防犯罪和社会的安全秩序需要。1332贝卡利亚、边沁等人
持功利主义的刑罚观点。从报应论的观点来看,它把预防犯罪完全排除在刑罚的正当根据之外,因为报应主义者认为功利主义的刑罚观实际上是把人当作了满足社会目的的手段而对待,而人在任何情况下都不能仅仅被当作手段来对待,罪犯也是人,国家不能通过惩罚他来实现安全、秩序等社会目的。布雷德利说:/刑罚只有在该受惩罚时才成其为刑罚。我们只是因欠罪犯的惩罚之账才用刑,而无其他理由。01342我们看到,这是一种典型的绝对主义刑罚观。与此相对,功利主义的刑罚观恰恰是相对主义的刑罚观,因为这种刑罚观认为,刑罚的存在及其轻重取决于社会的安全和秩序需要,因此,刑罚的合理与否,只要看其能否促进既定的社会目标就行了。甚至,假如没有刑罚社会也能够安全而秩序良好地生存下去,则完全可以取消刑罚。当然,如果社会治安恶化,犯罪猖獗,则也完全可以采取任何刑罚手段来对付这一状况。
死刑作为一种最严重的刑罚,也难逃上述两种刑罚观之评判。然而,在死刑存废的争论中我们看到,人们对死刑废除无论是持赞成还是反对的观点,其立论基础基本上都是:死刑的存在是否对社会整体有利。特别是在美国的死刑存废争论中,以调查死刑废除前后犯罪率的高低来证明死刑对遏制或扩大犯罪的作用的研究方法之采用,更给人们造成这样一种印象,即不能废除死刑是因为这种刑罚的威慑作用可以
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311#从生命权角度看死刑存废之争
1302131213221332
1342转引自Philip B en,Punis hm ent,1981,p.12。
同上书,第24页。Philip Ben,Punis hm ent,1981,p.12.
C f .T ed Honderich,Punis hme nt )The S uppose d Jus ti fication,Polity Press,1989,pp.22-45;pp.212-244.H.L.A.Hart,Punishm ent
and Res pons ibility )))Ess ays in the Philoso phy o f Law,C larendon Pres s,O xford,1978.又见邱兴隆、许章润著:5刑罚学6,中国政法大学
1999年版,第28页以下;陈兴良、周光权:/超越报应主义和功利主义:-忠诚理论.)))对刑法正当根据的追问0,5北大法律评论6
第1卷第1辑,法律出版社1998年版。
Margery B.Koosed,The Philoso phical,Moral,and Penological Debate o ver C apital Punishm ent,C apital Punishm ent,V olume 1,Garland
Publi shing,Inc.New York &London,1996,pp.xi,xxxvii.参见赵秉志:/关于死刑存废及其发展趋势的思考0,5法律科学61991年第
1期;胡云腾:5死刑通论6,中国政法大学出版社1995年版,第143-164页。
减少社会的犯罪,而死刑之所以要废除是因为这种刑罚并不能减少社会的犯罪。1352刑罚的报应论在当今
的死刑存废争论中已经不是主要的支撑性根据了,以功利主义为基础的争论占据了上风。这一方面说明了此一学术问题研究中的唯科学主义逐渐占据更高地位,另一方面也说明,以报应主义为基础的绝对刑罚论已经逐渐不能再作为支持死刑的有力基础了,而最多只能成为一种个人信念上的力量。但是,至目前为止,我们尚未找到确切的方法来证明,究竟死刑的存在与否与杀人率的高下有何必然的联系,甚至某一天,或许我们会发现二者根本就没有任何联系。那么,我们以功利主义为基础的关于死刑存废的争论,从实质上说都是无的放矢。
从人权绝对论和人权功利论的角度来看死刑,也存在相近的问题。死刑所直接涉及的是人的生命权问题,也就是说,国际人权立法和各国宪法所保护的生命权是否与刑法中的死刑相冲突和矛盾的问题。尽管各国宪法并不一定都有关于人享有不可剥夺的生命权的规定,但在当今的国际人权约法中,这都是一个基本的规定,而且,一般都认为生命权是人的最重要的权利。前已述及,在20世纪的人权约法)))如5公民权利和政治权利国际公约6、5欧洲人权公约6、5美洲人权公约6等)))中,我们都可看到制定者在生命权与死刑问题上所感觉到的矛盾,制定者往往对表述这一问题颇感为难。一方面,承认人人享有不可剥夺的生命权,另一方面,基于死刑仍然在许多国家中存在这一事实,又不得不宣布死刑并不算是侵犯生命权。但是,生命权与死刑问题,终究是不可避免要发生冲突的。从人权的角度而言,如果我们采取一种功利主义的人权观,则我们就会认为,任何权利都是相对的,生命权作为一种权利也不例外。如果用刑罚剥夺一个人的生命可以增进整个社会的安全、秩序和其他多数人的幸福这些功利主义目标,则牺牲某些犯罪者的生命和幸福就是合理的。因为根据功利主义原则,我们应该做的就是尽量扩大快乐,而此时对罪犯执行死刑可以尽量扩大快乐。在这里,我们看到,人是可以被取代的。个人只是快乐的盛器,功利主义关心的是世界上快乐的总量,人的重要性仅在于盛装快乐,每个盛器都是一样的,一个毁损了可由另一个取代。个人的独特性可以与他盛装的快乐分割开来,如果快乐的总量不变,则谁拥有这种快乐是无关紧要的。换言之,在功利主义者看来,快乐可以交易,只要交易的结果能导致快乐的总量增加就行。这样,执行死刑,藉着减少一个人的利益而使他人利益增加的做法,是允许的。由此引申开去,则没有任何人原则上可以免于被牺牲,没有任何利益不可以被牺牲,生命中也没有任何一部分对于个人来说是非常特殊和重要以至于不
容牺牲的。而且,这种牺牲没有底线,最后连整个人都可以被处死刑、被取代。1362因此,在功利主义的权
利观之下,任何一个人的生命都可以被置于岌岌可危的境地。在此情况下,人的尊严和地位这些人权赖以建立的基础都成为无稽之谈。
可以看出,以功利主义为基础的生命权观念,因为把人权当作相对的和可以为了更大利益而牺牲的东西,最后的结果往往是取消生命权的意义。这时,一切人权立法对生命权的神圣宣告也都失去价值。人权最重要的意义,在于抵抗国家权力的专横,而当国家权力可以合法剥夺人的生命时,人权的意义又何在呢?死刑作为国家的一种惩罚权力,虽然经过事前宣告而避免了专横之讥,但是,它仍是对公民生命权的侵犯,
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312#5环球法律评论6 2004年秋季号
13521362黄慧英:/效益主义与人权0,台湾5鹅湖6月刊第一八卷第三期总第二零七,第25-29页。
美国学者Iss ac Ehrlich 用数学统计方法对美国死刑的适用情况与谋杀率变化之间的关系作了分析,他所得出的结论是,/在有关
时期(1933-1969),每年每增加一起处决,可能导致平均减少7-8起的谋杀。0参见Iss ac Ehrlic h,The De terrent E ffect o f C apital Pun 2
is hme nt:A Ques tion o f Li fe and Death ,TheA me ric an Econo micRe vie w,June 1975,p.397。大约在相同时期,Yunker 的一项研究表明,每一死刑的执行能遏制156起谋杀,参见Yunker,Is t he Death Penalty a Dete rrent toHom icide:Som e Tim e 2Se rie s Evide nce,1J .B ehav.E 2
c on.1976,p.45.但是,Ehrlic h 和Yunker 的研究结果遭到了批评,甚至有人得出相反结论,认为每执行一次处决,都会导致增加杀
人案一到两起,参见Baldus and Cole,A Com parison o f the W ork o f Thors ten S ellin and Iss ac Ehrlich on theDeterre nt Effec t o f Capital Punis h 2
me nt,85Y ale L.J .1975,p.170;B owers and Pierce,The Illus ion o f De terrence in Is sac Ehrlich .s Res earc h on C apital Punishm ent,85Y ale L.J .1975,p.187;Passell,The Dete rrent Effec ts o f Death Penalty:A Statis tical Tes t ,28Stan.L.J.1975,p.66。而现在一般的论者
往往认为,死刑的执行其实对杀人案的多少并无直接的影响,任何证明死刑有效或无效的证据都不能采用,因为尚处于争论阶
段,各有各的理,谁也不能说服对方。然而,这种观点仍然是一种功利主义的刑罚观。参见[美]山姆#G #麦克法兰德:/死刑是对
杀人的一种短期遏制吗?)))对美国近年来的四起处决的效果的研究0,邱兴隆译;德恩#阿切尔罗西曼里#嘎特内尔,马克#贝
特尔:/杀人与死刑)))对一个遏制假设的一种跨国比较0,邱兴隆译,这两篇论文均载邱兴隆主编:5比较刑法#卷一#死刑专
号6,中国检察出版社2001年版,第345-388页。
只不过它带有/合法0这样的一个面纱而已。当然,这样一种观点已经是绝对意义上的人权和生命权概念了。
在人权绝对论者看来,个人的权利无论如何都不能被让渡和侵犯,是天赋的、自然的和源于人的本性的,是先于社会而存在的。当代美国的人权绝对论者的代表人物,有联邦最高法院大法官布莱克、政治学家麦克勒琼博士、法学家欧琴#罗斯托、查尔#布莱克等。这一派人士坚持启蒙运动思想家们的自然权利说,认为人的权利是一种出自人的自然本性的要求,是与生俱来的和先于社会而存在的。他们反对将功利
视为自然权利的基础,而认为功利只是自然权利的结果。1372大法官布莱克明确宣布,/我个人相信人权法
案中有-绝对.条文存在,它们是明了条文字义并决计要使这些禁止侵犯人权的法令成为-绝对的条文.的人特地写下的,,01382布莱克认为,当属于人权法案范围内的自由遇到更高的公众利益使我们有理由加以废除时,我们也绝不能这样做。法学教授查尔斯#布莱克认为,虽然大法官布莱克关于人权法案绝对性的说法未必可靠,但其保护人权的丝毫不肯让步的态度是应该得到充分理解和支持的。尽管依靠态度并不能解决理论上的纠纷,但主张绝对态度的人的出发点依然强调的是人权的绝对性。在人权相对论者对绝对论者进行批评时,他们以经验中的权利冲突为事实依据,认为诸多不同种类的权利,在特定条件下必然会发生冲突或矛盾。而一旦权利之间发生冲突,就存在一个选择的问题,存在选择的问题时就必然意味着有权利是可以让渡的。而且,在冲突着的权利之间需要进行平衡,而平衡行为本身也意味着要限制或牺牲另一种权利。而人权绝对论者之所以反对权利的/平衡0论,也是因为这种理论会带来的可能后果:有利
于国家行为和国家侵犯个人权利的行为。1392所以,人权绝对论者认为,任何人都不能将多数人的利益转变
为优于个人权利的集体或团体权利。德沃金指出,/如果能够凭借多数人的权利剥夺个人的权利以实现政府的意志,那么现有的与政府有冲突的权利将会受到威胁。,,如果我们现在说为了公众的利益社会有权利做任何事情,那么,我们已经取消了(个人)权利。01402生命权是最重要的人权,因此,我们绝不能说死刑)))国家/合法地0剥夺生命)))不是侵犯人的生命权。
四 死刑存废之争中的功利主义观念批判
我们看到,在死刑存废之争中,从两种刑罚观点)))报应论和功利论)))来看,报应论已几成历史,而功利论大行其道;从两种人权观点)))绝对论和相对论)))来看,相对论攻势强劲,而绝对论拼死抵抗。在反对以功利主义为基础的法律目标论时,那些人权绝对论者往往以两种根基来支持自己废除死刑论证。第一是以宗教上的生命神圣论为理由,第二就是与功利论者站在一个层次上,而仍然以功利论为理由。我们看到,在当今宗教信仰已经成为个人私事的时代,第一个理由尽管是绝对的,但显然不足以说服人,而最多只能是作为一种个人或团体信念的社会表达,形成一种社会力量以影响法律制定,却终究不能成为制定法律的指导思想。第二种功利上的理由又因与功利主义者处于同一层次之上而难以说服对方,即便说服对方,也更难逃以功利主义为基础和目标之讥。因为,一旦这些经验的功利理由不能成立时,那么,反对死刑的人们就陷于论证困境,无以自保了。
在死刑存废的争论中,除极少数人外,不管是赞成死刑保留的一方还是支持废除死刑的一方,功利论
都是他们提出主张的一个根本基础。1412早期的死刑废除论者,无论是贝卡利亚还是边沁,他们有关死刑
废除的主张主要奠基于功利主义伦理学之上。这些人均因为死刑剥夺人的生命而将其视为一种恶或巨大的代价,而将其所可能具有的合乎预防犯罪的目的作用当作一种善或效益,并立足于恶或代价与善或效益
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313#从生命权角度看死刑存废之争
1372
1382139214021412以下内容参见胡云腾:5存与废)))死刑基本理论研究6,中国检察出版社2000年版,第94-102、128-133页。
Ronald Dw orki n,T aking Rights Se rious ly,Harvard Universi ty Press,C am bri dge,Massachusetts,1977,p.269.
Robert Nozick,Anarchy,State,and U topia ,New York:B asic B ooks,Inc.1974.p.33.
[英]布莱克:/人权法案0,5纽约大学法律评论635,第867页(1960年)。转引自前揭杜钢建文。
参见杜钢建:/人权绝对论与人权相对论)))当代美国关于人权法哲学的辩论0,5法学研究61992年第2期;吴玉章:/反省权利)))格伦顿5权利话语)))政治语言的贫困6一书评介0,载夏勇编:5公法6第一卷,法律出版社1999年版,第297-322页。
之间的轻重大小之权衡,来论证死刑的不正当性。他们都认为死刑具有一般预防和特殊预防的作用,但是又都认为死刑对于一般预防和特殊预防来说是不必要的,这是因为,在死刑之外还存在着一种较小的恶,它的代价小于死刑,但对于犯罪的一般预防和特殊预防的效果和作用却并不一定比死刑小,甚或大于死刑,这种较小的恶就是终身监禁。从一般预防而言,死刑剥夺的是人的生命,它只能给人以瞬间的畏惧,终身监禁剥夺的是人的自由,它可以给人以持续的畏惧,因此死刑的代价大于终身监禁,而威慑作用却小于终身监禁。对于特殊预防来说,死刑剥夺人的生命,终身监禁剥夺人的一生自由,而它们所收到的特殊预防之效果却同样是受刑人终身不再犯罪。因此在这里,死刑的代价仍然大于终身监禁,而效果仅同于终身监禁。故从总体上来看,死刑比较于终身监禁,因代价大而收益小,终成为不必要的刑罚,应当废除。贝卡利亚反复强调死刑是不必要的,1422而边沁以行将就木之身来竭力呼吁死刑是/浪费0之刑罚,1432原因都在于此。后来的死刑废除论者基本上继承了这种功利论基础来论证其合理性,尤其是当代对死刑遏制犯
罪之效力的经验研究,更体现了这一点。1442可以说,死刑废除论的某些重要理论均是功利主义刑罚观的
派生物。
死刑保留论者分为两个派别,一是完全的报应论者,一是完全的功利论者或基本的功利论者。完全以报应论为基础而支持死刑的是康德,虽然具体说来,康德在刑法上主张不能废除死刑,但是,康德死刑保留论是基于纯粹的报应论而建立的。而以报应论为基础的刑罚理论和制度,更可能将权利看做是利益以外
的东西。1452首先,报应论认真地对待个人。报应(retribution)论不同于报复(vengeance)论,后者是以刑罚为基点而向未来观其功利的理论。根据报复的安全价值理论,法律的惩罚是为了释放公众对犯罪的愤怒,所以惩罚是有利于社会的东西。而报应理论则认为,应以惩罚为基点而向过去来看犯罪者的罪过,犯罪者应受惩罚,乃是因为他罪有应得,因此,刑罚之所以存在乃是因为犯罪者个人在道德上的当罚性,而非因为惩
罚可以为社会带来利益。1462故而报应论是具有限制功能的原则:它以权利限制功利主义为基础的多数人
同意的立法制度,限制以功利主义为基础的刑罚制度。其次,以报应论为基础的刑罚制度更可能成为使个人权利高于利益的制度。为什么要惩罚个人?这一问题的答案在功利主义者看来是不言自明的,因为惩罚有利于社会,而当惩罚不利于社会时,我们完全可以放弃惩罚。但这一问题在康德看来则不然。他认为
惩罚的必要性乃在于对最为有理性的、有道德的行为者之个人尊严和自决权的尊重。1472因此,康德认为,
必须坚持以报应主义为基础的刑罚观,这种原则之下所执行的死刑)))以命抵命)))才是合理的。所以,康德虽然坚持不能废除死刑,但其观点仍是基于对人本身之选择和尊严的尊重。
以功利主义为基础的死刑保留论者认为,死刑是防止私刑的必要手段,没有死刑将可能导致私刑,而#
314#5环球法律评论6 2004年秋季号
1422
1432
14421452
1462
1472Im m anuel Kant,G rounding for the Metaphys ics o f Morals,pp.44-58,Ja mes W.Ellington trans.,3d ed.1993.
J ohn R awls,T wo Conce pts o f R ules,64Phil.R ev.3,5(1955);John Rawl s,AThe ory o f J ustice,Mas s,Ca mbridge:Harvard University Press,1971.,pp.2- 3.[美]皮文睿:/论权利与利益及中国权利之旨趣0,载夏勇编:5公法6第1卷,法律出版社1999年版,第117页。C f .C apital Punis hm ent,V olum e 1,The Philoso phical,Moral,and Penological Debate ove r C apital Punis hm ent,ed.by Marge ry B .Koosed,
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Koosed,Garland Publis hing,Inc.New York &London 1996;D avid Pannick,Judicial Re vie w o f the Death Pe nalty,Duckworth,1982;R.A.
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Passell,The Dete rrent Effe cts o f De ath Penalty:A Statis tical Tes t ,28Stan.L.J .1975,p.66.英语世界关于死刑理论的著作,汗牛充
栋,难以具引。关于死刑的理论基础问题,中西多有争论,但总难脱报应论与功利论之窠臼,而近来以宗教为基础的死刑废除
论,虽然对功利论作了批判,却往往又会不自觉地以功利论作为论证的一个理由。而只要以功利论作为论证的基础,就难免会
用经济统计方法来计算死刑存废对犯罪之遏制力的效果。
参见[英]杰里米#边沁:/死刑及其考察0、/论死刑)))杰里米#边沁致他的法国同胞0,邱兴隆译,载邱兴隆主编:5比较刑法#卷一#死刑专号6,中国检察出版社2001年版,第101-137页;邱兴隆:/边沁的功利主义死刑观0,5外国法学研究61987年第1期。参见[意]贝卡利亚:/论犯罪与刑罚0,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第58、137页。
私刑相对于死刑来说具有更大的随意性,其危害更大,用死刑来防止私刑,是一种两害相权取其轻的不得已的选择。另外,死刑具有最大的威慑力,能够彻底剥夺犯罪分子的再犯能力,错杀与滥杀是死刑之利的必要牺牲。总之,死刑的效益大于其他刑罚,选择保留死刑是一种以小害换取大利的正当选择。当代的研究者更从经验的研究来表明,死刑确实能够更大程度地遏制犯罪。
以死刑为代表的刑罚理论,虽然有功利主义和报应主义两种解说,但由国家执行的死刑决不可能只以报应主义为基础,其中必然羼有功利主义的因素,至少,它也有满足人们报复欲望的功用。这一点我们从
历来的刑罚之严酷,尤其是死刑执行方法之惨不可言就可得知。1482只要有功利主义的因素在内,不管它们
得到怎样的辩护,法律都是犯下了杀人的罪过,其构成对人的生命权的侵犯,殆是毫无疑问。我们设定权利,对主体来说,是为了能让其自由地做一些事情,而对权利的义务者(别人和国家)来说,是为了不让他们做一些事情。但是,国家在这里却可以合法剥夺人的生命而不叫做侵犯人的生命权,国家也可以允许别人剥夺一些主体的生命而不叫做侵犯生命权,则国家这种/必要的恶0,究竟有无限度呢?我们认为,至少人的生命应该成为国家权力的一个限度,生命权的设定,因此才有意义。退一万步而言,至少在国家权力积极剥夺人的生命(死刑)时,我们应该坦然承认,这些行为侵犯了人的生命权,而不是以法律的貌似严密的措辞来为制度开脱责任。正如德沃金在谈到自由时所说,/当我们制止一个人谈情说爱或做爱时,我们削减了他的自由,当我们制止他谋害或诽谤他人时,我们也削减了他的自由。虽然,后一方面的限制是可以有理由的,那也只是因为它们对于保护他人的自由和安全来讲是必要的妥协,而不是因为这些限制本身没有侵害自由的独立价值。边沁曾说,无论什么法律都是对自由的-违背.,而且,虽然某些类似的违背是必要的,但是,若要假装说它们根本就不是违背,那就是蒙昧主义的论调了。01492我们不能因为法律限制了自由就来把自由定义为只是法律领域以内的自由,这是两个不同的概念。同样,社会安全、利益和多数人的幸福等等这些功利主义的论证可以作为我们侵犯生命权的理由,但我们绝不能说以这些理由来剥夺人的生命根本就不是侵犯生命权。
我们在进行立法制度设计,以宣告和保障人的权利时,总体目标可以以功利主义为原则。而且可以说,法律作为人类自己创设的一种制度,特别是近代以来的人权立法,其所欲实现的也就是人类本身的安全和自由,以及幸福和利益这些世俗性目标。因此,我们以总体上的功利主义为目标来设计法律制度,并不为错。但是在论证人权甚至生命权的正当性时,我们就绝不能把功利主义原则贯彻到底,也无法贯彻到底,因为这样就会与人权的根本精神发生矛盾。我们知道,启蒙运动思想在人权基础的论证上,既开出了人权的功利主义一途,同时又论证了人权的绝对原则。而后世仅以功利主义来论证人权的方法,实是淹没了人权的绝对原则,而使人权的精神成为无本之木。我们不敢说其他什么权利是绝对的,但至少敢说生命权应当是绝对的,而且,在生命权与其他权利之间也有着质的差异)))生命失而不可复得。若我们可以以多数人的利益为由而侵犯生命权,则我们就是根本漠视了生命的无上价值和意义。若我们可以牺牲人的生命以达到其他目的(哪怕是拯救其他人的生命),则一切制度设计的意义又何在呢?诺齐克指出,/不存在,,为其自身利益而作出牺牲的社会统一体,只存在具有个人生活的不同的个人。01502如果一个人决定牺牲自己的某些利益,那是因为他能够从中受益,因此这种牺牲可以被证明为合理。然而,在功利计算中被弃置不顾的个人的利益只是一种牺牲,即便是牺牲者能够得到一定补偿,如果牺牲的是人的生命,我
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315#从生命权角度看死刑存废之争
148214921502Robert Nozick,Anarchy,State and U to pia ,Ne w York:Basic B ooks,Inc.1974,pp.32-33.中译本参见,[美]罗伯特#诺齐克:5无政
府、国家与乌托邦6,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第41页。
Ronald Dw orki n,T aking Rights Se rious ly,Harvard Universi ty Press,C am bri dge,Massachusetts,1977,p.267.中译本参见,[美]罗纳德#
德沃金:5认真对待权利6,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第352页。
参见[西]马丁#莫内斯蒂埃:5人类死刑大观6,袁筱一等译,漓江出版社1999年版;周叶谦:/西方死刑执行方式之演变0,5外国法
译评61993年第3期。Also C f.Margery B.Koos ed,ed.Capital Punis hme nt,V olum e 1,The Philoso phical ,Mo ral ,and Peno lo gical De bate
ove r C apital Punis hme nt,G arland Publi shing,Inc.New York &London 1996;Margery B.Koos ed,ed.Capital Punis hme nt,V olum e 2,C api 2
tal Punishm ent Juris prudence,Garland Publishing,Inc.New York &London 1996;A.H.Manches ter,Modern Legal History,London B utter 2
w orths,1980,pp.235-248;R.A.D uff,Trials and Punishm ents,Ca mbridge Universi ty Press,1986,pp.99-232;Ted Honderich,Pun 2
is hme nt,The Suppos ed Jus ti fic ations ,Polity Pres s.
们用什么可以补偿呢?因此,我们必须为个人设定一种绝对不能侵犯的生命权利,以为法律划定一个不能侵入的界限。这样的一种法律制度,虽然不禁止那些能够促进多数人利益的行为,但人在从事这些行为和追求自己的利益目标时,必须不能侵犯他人的权利,至少不能侵犯他人的生命权利。这也是人权的真精神所在。
我们从两派争论的理论基础可以看到,尽管在死刑存废争论中有许多种观点和支持理论,但以功利主义为基础的观点在力主保留和力主废除两派当中都极为重要。然而,恰是在这种以功利主义为基础的争论中,我们看到其无根基性。前面已经说明,至少当代对死刑之遏制犯罪的研究,尚无一定之论,因此经验研究不足以为争论奠定根基。况且,即便是经验研究能够证明死刑对犯罪之遏制力较任何一种其他刑罚为大,也不足以成为保留死刑的充分理由。而死刑废除论者,也应千万小心,不可堕入功利主义的泥潭。
五 结 语
我国目前在死刑存废问题上的学术争论也同样显示出功利主义哲学的支配性影响。支持死刑的人数之多和力量之大自不必说,这一点我们从我国刑法关于死刑的规定就可以看出。尽管在1997年新刑法颁布以后,我们削减了许多死刑的规定,1512但是,死刑在我国仍然是作为一种最严厉的惩罚而存在的。另外,每年执行死刑的人数在我国是作为绝密数据而不公开的,这也从一方面说明我国刑法对死刑的倚重。在支持死刑者和认为死刑应该扩大使用范围者看来,我们应当使刑罚的保护力度与我国的政治、经济情况以及与犯罪作斗争的形势要求相适应,而死刑无疑是具有最大威慑力的刑罚,因此,我国应当广泛适用死
刑。1522主张扩大适用死刑的人在学术界虽属少数,但在司法实务界,这一主张却影响甚大,支持者甚众。这些人的主张几乎无不以死刑的特殊和一般预防功能为立论的根据,也就是以功利主义哲学为其立论根据。死刑的废除,至今尚未真正提上我国学界的议事日程,在现阶段不能废除死刑,几乎是我国学界的公
论。1532即便是今天倡导废除死刑最力的某些学者,也认为在我国目前废除死刑存在着巨大的障碍。1542但
是,毕竟在我国有人开始关注死刑废除问题,这是可喜的一面。1552然而,当我们仔细研究我国持死刑废除
论者的立论根据时,又不能不令人担忧。除极少数学者注意到死刑存废与人之生命权有不可割断的关系,而强调死刑之不合人道外,1562主张限制和废除死刑的学者,大都以死刑对遏制犯罪来说是不必要的刑
罚、废除死刑是国际潮流等功利主义的理由,来论证自己的观点。1572但是,即便是以死刑不合人道为理由
持死刑废除论观点的学者,也很难以更深的哲学基础来论证自己的主张,因为当谈到人道的理由时,又往往会坠入启蒙运动以来的时代要求或世界潮流的论证窠臼,而认为我们的时代就应当是人道的。但是,为什么我们的时代就应当是人道的呢?回答又往往是:因为我们的时代的现实或潮流是人道主义盛行并取
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316#5环球法律评论6 2004年秋季号
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1532
1542155215621572胡云腾:5死刑通论6,中国政法大学出版社1995年版,第175-176页;郭嘉发:/关于限制死刑的立法思考0,5云南法学61996年第
3期;张惠芳:/我国刑法应严格限制死刑适用0,5法学学刊61996年第4期;曲新久:5刑法的精神与范畴6,中国政法大学出版社
2000年版,第318-340页;邱兴隆、胡云腾、张金龙:/死刑三人谈)))中国废除死刑之路0,5中国律师61998年第9期。
参见邱兴隆:5刑罚理性导论)))刑罚的正当性原论6,中国政法大学出版社1999年版,第119页;邱兴隆:5刑罚理性评论)))刑
罚的正当性反思6,中国政法大学出版社1999年版,第138-139页;胡云腾、张金龙、邱兴隆:5生命的呼唤)))死刑人道诘6,5中
国律师61998年第12期;邱兴隆:/从信仰到人权)))死刑废止论的起源0、/国际人权与死刑0,载邱兴隆主编:5比较刑法#卷一#
死刑专号6,中国检察出版社2001年版,第53-100页。另外,我们从主编选译的有关死刑的论文中,也可看到其对死刑与生命权
关系的关注,进而看到主编在死刑存废问题上所持的价值根据和哲学基础,不同于一般论者。参见雨果#亚当#比多:5生命权与
杀人权6,邱兴隆译;约翰#霍华德#约德尔:5死刑:一个基督教的视角6,邱兴隆译,载同上书,第138-158、604-609页。
2002年12月9日)10日,/死刑问题国际研讨会0在湘潭大学召开,这是大陆第一次就死刑问题召开专门的学术研讨会。之前,
在2001年6月24日)26日,台湾辅仁大学召开了一次/-废除死刑.国际学术研讨会0。这应当是死刑废除在中国的肇端。
参见邱兴隆:/死刑的德性0,载邱兴隆主编:5比较刑法#卷一#死刑专号6,中国检察出版社2001年版,第1-15页。
胡云腾:5存与废)))死刑基本理论研究6,中国检察出版社2000年版,第224-225页。参见张利民:/关于中国死刑适用的思考0,5现代法学61994年第6期;何秉松:/我国的犯罪趋势、原因与刑事政策(下)0,5政法论坛61989年第6期;赵秉志、肖中华:5论死刑的立法控制6,5中国法学61994年第6期。胡云腾:5存与废)))死刑基本理论研究6,中国检察出版社2000年版,第207页。
从生命权角度看死刑存废之争
得支配地位的时代。当废除死刑论者论述至此时,就已经到了寻找哲学基础的终点。这样的论述,又往往是流于空泛的口号式呼吁,而并不具有说服人的力量。以功利主义哲学为基础的死刑废除理论,其立论基础之脆弱则更不必说,因为一旦当经验能够证明死刑的存在有利于遏制犯罪时,其主张便不攻自破、而陷入无可挽回的境地了。因此,可以说,死刑存废目前在我国的争论仍处于没有根基的阶段,或者说即便冒充找到了哲学基础而实际上仍未有坚实的基础的阶段。其实,对生命权和死刑存废之争的认识,不仅在对问题进行争论时之游谈无根中显示出来,而且也在这些问题并未引起广泛的社会争论中显示出来。我们也看到,近代以来中国人对人本身的观念,实际上左右了我国学术界对人权、生命权、死刑存废等问题的认识,并进而影响了法律制度的设计。
我们不能认为,人的权利仅仅来源于法律,尤其不能认为生命权的基础在于法律的实证规定。生命权包含两个要素,一是生命,一是权利,要树立生命权的不可剥夺性,则必须首先为生命找到自立的价值和意义。正是因为生命的这种绝对价值和意义,所以一切对生命的剥夺,不管以什么为基础和在什么名义下,都是侵犯生命权。而生命权概念之中权利的意义,也从根本上来源于生命的意义。在生命权规定进入法律之中时,应当理解为权利这一概念在这里为一切侵犯剥夺生命的行为)))不管这种行为是来自个人、团体还是国家)))划定了界限。而生命权作为人最重要的权利,在启蒙运动以后只是作为一个当然的事实来认定的。若要问为什么不应当侵犯人的生命权利,则极难回答,因为我们已经不再能用宗教上的生命神圣为理由来为生命权奠基。但是,在一个脱魅后的世界中,若不能找到一种对人的生命意义之绝对的解释和设定,则万事万物都将失去最终的意义,我们也不再可能判断善恶和对错,而以功利主义的目标论为基础的制度和人生设计就可以合理地为所欲为。
我们认为,死刑应当废除,乃是因为死刑侵犯了人的生命权利。可是,如果生命权利本身没有生命之绝对意义的支撑,我们又为什么不能去/合法地0剥夺它呢?
让我们用心思考吧!
[Abstract]From the perspective of penology,the debate over the abolition of the death penalty has never tra n2 scended the theories of retributionism and utilitarianism.With only a very fe w exceptions,utilitarianism is the most important theoretical foundation f or both the retentionist and the abolitionist arguments.T he right to life is the most funda mental and important right.The deba te over the abolition of the dea th penalty based on utilitarianism of ten re2 sults in the negation of the right to life because utilitarianism treats human rights as something relative and something that can be sacrificed for a grea ter utility.From the perspective of the right to life,the death penalty is undoubtedly a violation of human rights,only it is covered by a veil of legitimacy.We should seek a solid foundation f or the con2 cept of the right to life,so as to find a w ay out of the current debate over the abolition of the death penalty.
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