典权的性质与相关法律关系的探讨(二)

典权的性质与相关法律关系的探讨(二)
典权的性质与相关法律关系的探讨(二)

典权的性质与相关法律关系的探讨(二)

一、典权与邻近法律关系的区别1

典权具有悠久的历史,而且是由民间习惯逐渐演变而来,而我国旧时法律思想又较为薄弱,因此使得典权与其它法律关系界线不明确,甚至发生混淆、误用,因此有就典权与相邻近的法律关系,加以区别的必要。

(一)不动产抵押权2

抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的不移转占有而作为履行债务担保的财产,于债务人到期不履行债务时得就其价值(折价或变卖的价款)优先受偿的权利。我国民法通则第八十九条第二项规定:「债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。」而这一规定显然未区分抵押权与质权。但是根据一九九五年颁布的「中华人民共和国担保法」第三十三条则就「抵押」定义为:「本法所称抵押,是指将债务人或者第三人「不移转」对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿」。至此,才结束了抵押权与质权不分的历史3.

王利明教授主编的物权法草案建议稿第三百八十四条则规定:「抵押是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有,将该财产作为债权的担保。」;「抵押权是指债权人对债务人或者第三人不移转占有而供作债权担保的特定财产,于债务人不履行债务时,得就该财产的变价优先受偿的权利」4.因此「不动产抵押权」简单地说就是以不动产作为担保的标的;亦即为:对于债务人或第三人不移转占有而供担保之「不动产」,得就其卖得价金受清偿之权5.

虽然不动产抵押权与典权同样是以不动产作为标的的物权,但典权跟不动产抵押权仍有一些根本性的不同,其主要有以下几点:

1.典权为「独立的物权」,可以单独让与或设定抵押,亦为「用益物权」,而可以占有并使用收益;抵押权则为从属于债权的「从物权」,不能与债权分离而单独让与,为「担保物权」,并不占有抵押物,只可以就其卖得价金优先受偿。

2.出典人有回赎的权利而无回赎的义务,出典人若放弃回赎,其典物的价值纵使少于典权人所支付的典价,典权人也不可以请求出典人偿还差额;

抵押权人则可就抵押权所担保的债权向债务人请求清偿,如果抵押物变价后所得金额不足清偿其所担保的债权时,抵押权人就不足的部分,仍得请求债务人清偿。

3.出典人放弃回赎时,典权人取得所有权,也可以约定典权在一定期间以上(大陆物权法草案第三百五十五条与台湾民法第九百十三条,都是规定十五年6)不回赎,就作为绝卖7;而抵押权人只可以在债权届清偿期而未受清偿时,依一定程序就抵押物变价或取得其所有权,也不可以有流质契约8的约定。

(二)附买回约款的买卖(买回合同)9

附买回约款的买卖,是指出卖人于契约上约定保留买回原物的权利的买卖,他可以在约定的期限内,返还其受领的价金与买受人,将原出卖的标的物买回10.附买回约款的买卖与典权设定似乎很相似,二者都可由买受人或典权人占有标的物、原价金的利息也与买受人或典权人就标的物的使用收益(所得的利益)相互抵销。但二者的法律关系仍有主要区别如下:

1.典权为物权,具有排他、优先等效力,可以对抗第三人11;买回合同则只是债的关系,原则上不能对抗第三人;

2.典权设定只需要移转典物(限于不动产)的占有给典权人;但是买回合同的标的物则不限于动产、不动产,而且需要先移转所有权给买受人;

3.订有期限的典权,在典权的期间内,出典人不可以回赎;而买回合同则是需要于买回期限内行使买回权;

4.典物的回赎,自出典人的方面来观察,是使所有权不消灭的方法,也就是以回赎来消除所有权所受的限制;买回合同中的出卖人以价金买回标的物,则是所有权的再取得。

5.典物回赎时,是以原典价为之;而买回合同的买回价金,则可以于当事人间另为约定。

(三)当赎关系12

「当」或「典当」(以下仅称「当」)在中国源远流长(参阅本文中,三、「典权溯源」所述),而且常有典、当混用或误用的情形13.本文尝试就当定义为:一方当事人即持当人,提供担保借款的财产(质当物)交给另一方特定主体的当铺业当事人作为受偿的担保,在约定期限内,返还借款并给付利息(质当),若超过期限不清偿债务取回质当物(取赎),则成为死当(流当、绝当),质当物所有权移转给当铺业当事人或当铺业当事人依法将质当物变价后与持当人退、补差额14.因此,「当」应该具有以下的法律特征:

1.当的当事人间存在着类似借贷关系:当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下,所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎,而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人,则持当人原则上不再负有

取赎(清偿债务)的责任15.

2.当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力:当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力16,但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时,仍负清偿的责任;而当则可以不取赎17.

3.当铺业当事人虽然占有质当物,但应以善良管理人之注意义务,保管质当物,而不具有使用收益的权利18.

4.当的标的物应该仅限于动产:依「学者」见解,当的标的应该仅限于动产19.

当与典权相似的地方在于:出典人、持当人一方把某种财产交由他方占有,承典人、承当人交付一定数额的货币给对方;在典期、当期届满时,出典人、出当人均以货币交付承典人、承当人赎回典物或质当物20.但是二者仍有以下主要的不同点:

1.当主要是着重于担保的性质,而典权则是着重于用益性。也就是说,当铺业者占有质当物的目的在于债权可以优先受清偿,而不能对质当物加以使用收益;但是典权的目的则是在于对典物的使用收益。

2.当的标的物应该仅限于动产;而典权标的则限于不动产。

3.当铺业需要以善良管理人之注意义务,保管质当物并应投保(购买责任保险)21;而典权人则无强制投保的规定22.

4.当与典的期限虽然都是委由当事人协商约定,但当一般期间较短,典的期间则较长23.

5.当的一方主体需要具有特殊资格,需要先经过许可并依法成立法人后,才可以营业24;典权主体,法律并未加以限制,不以特殊资格者为限。

6.当铺业当事人应保管质当物,而不具有使用收益的权利,也不可以出租、抵押或让与;但是典权人则可以就典物为使用收益,也可以出租、抵押或转典25.

7.当铺业者于持当人不于约定期间内取赎时,质当物所有权原则上移转于当铺业26;而典权则需要约定期限满一定期间者,才可以附有到期不赎即做绝卖之条款27.

8.持当人取赎时,除需支付本金外,另外需加计利息和相关费用28,但是在典权关系中,出典人于典权期限届满后,可以原典价回赎典物29.

由以上比较可以得知,典权与当存有很大的不同。但是依现行的「典当行管理办法」,则出现了严重的典、当不分的情形;而学者间与司法实践中,对于「当」的用语也多有所不同,如此将不利于当事人间法律关系的明确,也不

利于国家的管理监督,更有可能使得不法之徒有机可乘。因此,时值「物权法」的大力研究及预计订定「物权法」之际,也应就「典当行管理办法」及相关法规,如「担保法」、「民法通则」等,一并加以修正,以竟全功。

二、典权制度存废—代结论

典权在我国源远流长,在还没有成文法的规定时,就以「习惯法」的型态,在我国各地蓬勃的展开,而也对经济发展起了很大的作用。但是在大陆随着新中国成立,建立起了社会主义公有制经济,并随著经济的发展,使得典权已经逐渐衰落。也因此,就典权的存废,产生了不同的意见。

主张废除典权制度的主要理由为30:

1.典权式微::台湾因市场经济发达,人民观念之改变,现实生活中设定典权日益稀少,学者认为典权式微31,反观大陆,迄今最高人民法院肯定典权的批复、解答约有十多件,足见关于典权的习惯尚有存在。但仔细分析,大多设定于土地改革之前。合作化运动以后,对土地设定典权已不可能,而对房屋设定典权亦极少。

2.有多种法律方式可供选择:改革开放以来,随着市场经济的发展,人民观念之更新,于急需资金时,有多种方式可供选择,保留典权已无必要。

3.与国际接轨:考虑到物权法从本世纪以来所出现的国际化趋势,及与国际市场接轨,废除存在价值不大的典权,实有其重要意义。

4.仍可准用债法关于附买回特约之买卖:即使将来仍有人拘泥于习惯,对房屋设定典权,虽因物权法未规定而不能发生物权效力,仍可准用债法关于附买回特约之买卖的规定,而获得妥善解决,不致影响法律关系稳定。

5.典权存在期间太长,妨害土地的开发利用。

6.人民观念改变:典权之所以产生,在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家,受人耻笑,而现因市场经济发达,人民观念改变,于急需资金时出卖不动产或设定抵押,为正常的经济行为,因此典权无保留必要32.

以上否定说的见解,或许有其一定的合理性,但从本文前面的分析可以知道33:

1.典权现在很少用到,应该不是典权制度本身的缺陷,而是法规不完整或混乱所造成34.或许认为典权使用已日趋式微,但是不能因为使用机率较少,就放弃立法,而使得要利用典权制度的人权利义务不明。也等于是将立法机关的责任,交由司法机关去行使。毕竟法律应该是尽可能的周密,而不只是规定了社会中的主流行为35.

2.与国际接轨之说,是一个很不科学的说法。诚然,由于市场国际化和经济全球化的影响,各国国内法,特别是民商法出现了国际化的趋势,但国

际化主要是表现为趋同的倾向,并不要求法律的一致,更不排斥适合本国国情的具有特色的制度存在,尤其是在物权法方面36.

3.否定说认为随着市场经济的发展,典权多种法律方式可供选择,或是准用债法关于附买回特约之买卖规定。但是如本文前面所分析(五、典权与邻近法律关系的区别),典权与不动产抵押权、附买回约款的买卖及当赎关系有显著不同,也各有其不同的适用性。也就是说,典权的制度有其不可取代性,而有其存在的价值37.

4.近年来,商品房(私房)占有率不断提高,而一人多房的情形也不在少数,如何能使房屋有效利用,是一个新的课题,而「典权」刚好可以为这一个新的问题,提出解决之道。因为典权可以使典权人有较长期的使用收益规划,而出典人有可以立即拥有一笔资金,增进社会财富的利用效率。而中国领土广大,常有在外地经商谋生,而长期无法有效利用不动产38,如能充分利用典权制度,并商品化经营,将可达到「物尽其用」的目的。

5.典权设定虽然已经渐为没落,但是对于已经设定的典权,也需要就其合法利益加以保障。而中国地域辽阔,各地经济发展不一,传统观念与习惯的转变不可能整齐划一,因此物权法自应该有相应规则予以规范.否则典权作为不动产的物权行为,本来应该加以登记,而有关部门将因无法可依,而不予登记。同时各种规章、司法解释与地方规章常不一致,甚至矛盾,将导致法律结果不一,人民无所适从。而若发生纠纷也无法迅速解决,不能达到物的充分利用。

典权的设立与发展,使土地房屋财富得以充分实现其用益效能,为出典、承典双方当事人提供了行使权利的更多选择机会,并使他们的合法利益得到保护,丰富了社会和个人经济生活的内容,有利于社会主义经济的繁荣与发展40.因此,建立一个完善的典权制度绝对有其必要性。典权在台湾已施行多年,有较丰富的实践经验,又本于同一文化,因此大陆可借鉴台湾地区某些作法,在结合现有的部门规章、司法解释和民间习惯,「并应参考学者专家意见」予以订定符合具有中国特色社会主义下的典权制度。

但是参阅了王利明教授与梁慧星教授关于「物权法草案建议稿」后,认为以下几点,仍应该加以明确规定为宜:

1.避免重利盘剥:典权制度与借贷关系类似41,因为典权人可以就典物使用、收益,而愿意支付价金给出典人,而出典人则「将典物的使用、收益抵充利息」。但是若典价过低,而使用、收益较高的情形,将会使典权人,合法剥削出典人4

2.

2.币值不稳时之回赎、找贴问题:典权人可将典物回赎或找贴,但是若欲有币值不稳时,物价急速上涨,将使回赎或找贴时产生纠纷。因此,于「物

权法」就典权为订定时亦应加以相关规定,以为周全43.

3.典物代位物:典权虽属用益物权,但不可否认的,典权仍具有担保物权的特性。而于抵押权或质权时,若抵押物或质物灭失而得受赔偿金时,得就此赔偿金取偿44,称为「物上代位」(dingliche Surrogation)45.但于典物灭失时,若出典人从第三人受有赔偿,而典权人无法就该赔偿金取偿,似乎有所不公。因此,或许可以增定:「因典物灭失、毁损,得受赔偿金者,典权人可以依原典价之比例,就赔偿金取偿。」46.

4.土地及土地上之建筑物:「基地使用权」能否当成典权之标的还有争议47,但是基于建筑物非使用土地不可。所以若认为基地使用权不能当成典权之标的,也应该就此部分提出一个较妥善的解决之道48.

注释:

1 典权与邻近法律关系的区别,除本文中所讨论的(一)不动产抵押权、(二)买回合同、(三)当赎关系、(四)租赁关系外,主要还有就「外国不动产质权」做讨论的。但是限于笔者外语能力,本文不为讨论。就典权与外国不动产质权的比较研究,可以参阅陈荣宗,典权与外国不动产质权之比较研究,[台]法学丛刊,第二十三卷二期,一九七八年六月,第五十一页以下。陈教授于文中主要是就典权与法国及日本不动产质权做比较。另外,米健前引注1,第二三页以下。米教授于文中,主要是就典权与德国担保用益和法、意大利不动产质为比较。至于典权与永佃权及地上权的比较,可以参阅谢在全,前引注6,第五五八到五六0页。

2 关于典权与不动产抵押权的比较,可参阅谢在全,前引注6,第五五六到五五八页。另外,畲国华,抵押权法专论,(经济科学出版社,二000年六月第一次印刷。)则有就各种抵押权详细介绍。

3 从古代罗马市民法到现代欧洲大陆民法抵押权都是与质权相区别的一类担保物权:抵押权以不移转占有的不动产作为履行债务保证的担保物权;而以移转占有的动产或权利作为履行债务者,则称之为质权。社会主义国家的民法,自苏俄一九二二年民法典开始,一般都没有再区分抵押权与质权,而是把二者合并起来,统称之为抵押权。按照这种立法例抵押权的客体既可以是不动产也可以是动产或权利,抵押权的设定既可以移转财产的占有,也可以不移转财产的占有。我国民法通则所采取的就是这种立法例。参阅彭万林主编,民法学,中国政法大学出版社,一九九八年二月第二次印刷,第三九二、三九三页;徐武生,担保法理论与实践,工商出版社,一九九九年五月第一次印刷,第一五四、一五五页。

4 王利明,前引注4,第九三页。

5 参阅台湾民法第八百六十条。

6 王利明,前引注4,第八六页:第三百五十五条(绝卖条款):「定有期限的典权,其期限不满十五年者,不得附有到期不赎即作绝卖的条款。」。台湾民法第九百十三条:(绝卖之限制):「典权之约定期限不满十五年者,不得附有到期不赎即作绝卖的条款。」

7 绝卖是指:典权的设定,附有典权期限届满后,如果不立即回赎典物,典物所有权就归属典权人所有的条款。这种条款在典权约定期限不满十五年的情形为法律所禁止,如果有违反,典权的设定有效,但绝卖部分的约定则无效。参阅谢在全,前引注6,第五七0页。

8 所谓「流质契约」是指在抵押权设立时,于抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时,则抵押物的所有权移转于抵押权人所有,在学说说又称为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。我国担保法第四十条(有关抵押权流质契约的禁止):「订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权?a href=s:///2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄ナ保盅何锏乃腥ㄒ谱ㄈ怂小!埂2卧目紫榭≈鞅啵袷戮梅衫庥胧视么允?担保法例解与适用,(最高人民法院)人民法院出版社,一九九六年第一版,第三四一页。而台湾民法第八百七十三条第二项(流质契约之禁止)也规定:「约定于债权已届清偿期,而未为清偿时,抵押物之所有权移属于抵押权人者,其约定为无效。」。并请参阅姚瑞光,民法物权论,自版,[台]大中国图书总经销,一九九三年九月版,第二五七至二六0页。姚教授就「流质契约」有独到见解。

9 关于买回合同与典权的比较,可以参阅谢在全,前引注6,第五五八页。并请参阅本文四、(三)、1.附买回约款之买卖契约说部分。

10 梁慧星,前引注?5,第七八八页。另外可参阅台湾民法第三百七十九条(买回之要件):「出卖人于买卖契约保留买回之权利者,得返还其所受领之价金,而买回其标的物。」「前项买回之价金,另有约定者,从其特约。」「原价金之利息,与买受人就标的物所得之利益,视为相互抵销。」

11 物权的特色及效力,可参阅谢在全,前引注6,第二六页以下;王泽鉴,民法物权第1册通则、所有权,中国政法大学出版社,二00一年十月第一版,第六0页以下。而物权与债权的区别,可参阅王泽鉴,前引注5,第八八至九一页。

12 典权与当赎关系(又称为当押、营业质权)的比较,可以参阅王利明,前引注3,第五一八页以下;李婉丽,前引注8,第三九五页以下。典当业之介绍则可参考冯树德主编,中外典当概览及中国当铺-国家典委会监制

(:s://),典当知识部分。另外,因为中国于二00一年八月八日由国家经济贸易委员会公布了「典当行管理办法」及台湾于二00一年六月六日出台的「当铺业法」,使得两岸就「当赎」定义各异。并请参阅本文三、典权溯源。

13 典、当误用的情形,请参阅赵中孚,前引注2,第三九七页。

14 「当」的意义请参阅王利明,前引注3,第五一九页:「典当作为一个特定的术语,是指当事人将其财产交给当铺做担保,从当铺处借用一定的资金,在约定期限内归还借款而赎回原物,并向当铺支付或不支付利息;超过一定期限不回赎,则成为死当,当物由当铺拍卖来清偿借款。」。而本文所尝试就「当」所下的意义与用语,主要是参考了台湾的「当铺业法」之规定。另外,由国家经济贸易委员会公布的「典当行管理办法」第三条规定:「本办法所称「典当」,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。」。

15 根据「典当行管理办法」第二十六条规定:「当票是典当行与当户之间的「借贷契约」,是确定双方权利义务关系的主要依据。」。余能斌教授认为当从法律关系上看,实际是属于一种附担保(担保物权)的借贷法律关系。参阅余能斌,前引注6,第二六七页。

16 台湾当铺业业法第二十一条后段:当铺业之满当期限……届

期不取赎或顺延质当者,质当物所有权移转于当铺业。亦即当铺业者就质当物可不经变价(拍卖)程序就取得所有权,而优先受偿。但是「典当行管理办法」第四十条则以绝当物估价金额是否超过三万元而异其规定。

17 当应具有物权的性质,但是属于何种物权则有不同意见。王利明教授则认为:当押权应作为一种特殊的物权对待,而不应当将其作为担保物权对待;当事人设立典当的目的不在于设立担保物权,而在于设立一种具有担保特点但有不完全同于担保的法律关系。可参阅王利明,前引注3,第五一九至五二二页。并请参阅注28.

18 参考台湾当铺业业法第八条第四项:「当铺业应以善良管理人之注意义务,保管质当物,并不得转当。」;典当行管理办法第三十九条第一款与第三款「典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。」;「典当行应当由专人妥善保管质押当物。」。

19依「学者」见解,如赵中孚,前引注2,第三九八页;梁慧星,前引注6,第七八七页;王利明,前引注3,第五二一页,当的标的应该仅限于

动产。但是「典当行管理办法」第二十二条则规定:典当行所可经营的业务范围包括了「房地产」抵押典当业务。换言之,「典当行」所可经营范围包括动产与不动产。参阅本文注17、注49.

20 赵中孚,前引注2,第三九七页。

21 参阅台湾当铺业业法第八条第四项:「当铺业应以善良管理人之注意义务,保管质当物,并不得转当。」;第十二条第一项前段:「当铺业应向财政部核准之保险公司投保责任保险。」;典当行管理办法第三十九条第三款「典当行应当由专人妥善保管质押当物。」;第三十八条后段:「典当行经营质押典当业务,应当为质押当物购买保险;经营房地产抵押典当业务,应当要求当户为当物购买保险。」。

22 典权人保管典物,应该负何种程度的注意义务存有不同意见。有认为只需负与处理自己事物的同一注意义务(即具体轻过失注意义务)为以足,但台湾学者的多数说则认为典权人仍应以善良管理人的注意为之(即抽象轻过失注意义务)。参阅谢在全,前引注6,第五九一页。另外,典权人负有保管典物的义务,而其赔偿责任,则应视其「可归责事由」(过失程度)而定。若是典权人因故意或重大过失,致典物全部或一部灭失者,除将典价抵偿损害外,如有不足,仍应赔偿。(台湾民法第九百二十二条但书参照。)但是,李婉丽于前引注8,第三九七页认为:「即便是由典权人的过失导致典物灭失时,典权人于典价限度内负其责任,而无论损失有多大,只以赔尽典价为限。」;王利明,前引注3,第五二一页也同此意旨。笔者以为后面二者见解应有商榷余地。可参阅王泽鉴,前引注4,第一二六、一二七页;谢在全,前引注6,第五九一至五九三页。并参阅王利明,前引注4,第八五页第三百五十条(典物的保管责任):「典权人应当以与对自己所有物同样的注意保管典物」;「典权人未履行前述注意义务而致典物毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。」另外,梁慧星,前引注4,第五九一、五九二页第二百九十七条第一款(典权人的保管责任):「典权人应以与对自己所有物同样的注意保管典物。因未履行前述义务而致典物灭失的,应当对出典人承担赔偿责任。」。梁教授于立法理由则说明:「善良管理人之注意,对出典人有利,但对典权人过严。考虑到典权虽与所有权不同,但典权人为自己的利益对典物占有使用收益,与所有权人类似,因此规定与自己所有物同样的注意标准。未尽此注意义务致典物灭失,即应负赔偿责任。在此基础上,不区分一般过失与重大过失,均要求赔偿全部损害。」。

23 典当行管理办法第三十二条:「典当期限由双方约定,最长为6个月。」;典权则只规定典权期限不得超过三十年。参阅台湾民法第九百十二条:「典权约定期限不得逾三十年,逾三十年者短为三十年。」;王利明,前引注4,

第八三页,第三百四十二条规定:「典权期限不得超过三十年,超过三十年的,缩短为三十年。」。

24 典当行管理办法第三条第二款:「本办法所称典当行,是指依照《中华人民共和国公司法》和本办法设立的专门从事典当活动的法人。」;台湾当铺业业法第三条第一款:「当铺业:指依本法申请许可,专以经营质当为业之公司或商号。」。

25 请参阅本文注25、注55.

26 持当人不于约定期间内取赎时,质当物所有权是否移转于当铺业,两岸规定有所不同。台湾地区当铺业者就质当物可不经变价(拍卖)程序就取得所有权;大陆地区于绝当物估价金额超过三万元的,还需要就其金额与所借贷的金额,多退少补。参阅本文注53.

27 参阅本文注43、44.

28 所谓相关费用,如典当行管理办法第三十四条第一款:「典当综合费用包括各种服务及管理费用。」;台湾当铺业业法第二十条:「当铺业除计收利息及仓栈费外,不得收取其它费用。前项仓栈费之最高额,不得超过收当金额百分之五。」。

29 参阅台湾民法第九百二十三条第一项:「典权定有期限者,于期限届满后,出典人得以「原典价」回赎典物。」;同法第九百二十四条前段:「典权未定期限者,出典人得随时以「原典价」回赎典物。」。

30 主张废除典权制度的理由,请参阅杨与龄,前引注1,第三一八、三一九页及中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组,制订中国物权法的基本思路,法学研究,一九九五年第三期(总第九八期)第八页。但是在梁慧星(中国物权法研究课题组),前引注4,第五八一、五八二页及其以下则改变见解,认为仍应加以立法规定。

31 参阅王泽鉴,前引注4,第一0三页。同书第十页则附有一九九五年至二00一年五月之「台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计」。

32 参阅梁慧星,前引注4,第五八一页;王泽鉴,前引注4,第一0四页也认为:在台湾地区人民仍重孝或好名,但出卖祖产,系为投资创业,不但无污孝道,且常为兴家所必要。又在工商业社会,……已有发达金融的体系,可供以物抵押,筹措现款。支持典权制度的社会因素,即渐消失,除非另有替代功能,典之制度殆难长存。

33 关于典权应予保留的见解,可参阅杨与龄,前引注1,第三一九、三二0页。梁慧星教授于前引注1书中之卷首语第三页并提到:「编者此前研议物权法立法方案,曾建议废除典权,在慎重研究了本文保留典权的理由和所提供

的资料之后改变了主张,已在受民法起草工作小组委托起草的物权法草案中增设典权一章。」(参阅注67)。也有多位学者主张,典权是我国固有制度,基于民族感情,应加以保留。但是笔者认为此点应非典权立法的理由(至少不是重要理由),因为法应当是「与时俱进」。所以,典权虽然在我国源远流长,但就立法上,也只是情感上的考量。

34 陈荣隆,前引注1,第三三二页;刘江琴,房屋典权性质辩析,荆州师范学院学报,二00一年第四期(社会科学版),第六九页。

35 屈茂辉,典权存废论,湖南省政法管理干部学院学报,二000年第二期(总第六八期),第一八页。另外,米健,前引注1,第三三页也提到:一个普遍承认的思考原则是,并非立法者的意志,而是法律的意志才应去探究,陈旧的法律制度对新的交往需要的适应是一个法律史事实和必然。……作为经济交往表达的法律生活比所有学说都更为有力明确;人们不能囿于受时代约束的立法者想象范围之内;法律科学和判例解释最主要的使命之一,正是为了法律发展与社会生活保持一致而努力。(雷乔志?担保用益(Georg Lay,Der Sicherungsniessbrauch, Buchdruckerei Fritz Janssen Jun, Essen 1933))。

36 余能斌,前引注6,第二六五、二六六页。余教授于该书中,并举日本之「占有权」、「入会权」为例。

37 同上注。

38 如盛唐贺知章的「回乡偶书」一诗:「「少小离家老大回」,乡音无改鬓毛衰。儿童相见不相识,笑问客从何处来。」

梁慧星,前引注4,第五八一页。

40 赵中孚,前引注2,第三九五页。

41 我国合同法第十二章「借款合同」第一百九十六条规定:「借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。」。可参阅崔建远主编,合同法(修订本),二000年四月第二版,第三八四至三八七页。典权与借贷关系的不同,可参阅赵中孚,前引注2,第三九六页。

42 如房屋典价为二十万,但房屋的出租(使用收益)每年可达五万元,则典权人收益将达百分之二十五。参阅阎涤非,前引注1,第四六、四七页。

43 参阅阎涤非,前引注1,第四七页。

44 我国担保法第五十八条:「抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。」;第七十三条:「质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。」。

45 史尚宽,前引注19,第二三二页。

46 参阅陈荣隆,前引注1,第三三0、三三一页。

47 请参阅本文,前引注4.

48 较妥善的解决之道,管见以为应增订类似「法定基地使用权」的规定。参阅梁慧星,前引注4,第四三页,第二百零五条(法定基地使权)。但该条仅限定1.实现抵押权而拍卖(第一款)与2.法院为强制执行程序而拍卖(第二款)。然而,典权人却可因为出典人「找贴」或出典人不取赎而取得所有权。另外,依「一物一权原则」(参阅王利明,前引注4,第一五八至一六一页)基地使用权与其上之建筑物,应该分属二物权。但是,梁慧星,前引注4,第五八三、五八四页意见,纵使基地使用权可为典权标的,但仍不可单独为典权客体。

赖国钦

生存权论读后感

《生存权论》读后感 □郭倩 (中南财经政法大学法学院湖北武汉 430073) 摘要:生存权,指在一定社会关系中和历史条件下,人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利。生存权作为人类永恒的话题,一直被 学者们不断地定义阐释着。但是,原来对于生存权的理解,只是仅限于一些大而空的说理上,并没有具体鲜明地解释出生存权到底是一个怎样的权, 它包含了哪些具体的内容,正确理解它有何意义。 关键词:生存权人权生存 一、本书概述: 全书分为四编,共 21 章,约 29 万字。从生存权的历史渊源、特性、定义、涵盖的基本权利(包括社会保障权、教育权、环境权和劳动权),到立法和司法中的生存权问题,都结合各国的法制建设,联合国的保障人权活动,特别是二战后日本国的和平宪法和有关的立法、司法实践以及违宪审查等活动,进行了透彻的论述。 第一编为生存权总论。作者从生存权保障的性质和历史变迁引入话题,以各国立法为依据进行阐述,对生存权进行理论分析。并将生存权与平等原则进行比较分析,谈到行政国家的福利国家观点。作者提出,生存权的"具体性权利论"认为,日本宪法保障的就是"健康且文化性的最低限度生活"。此外还有"消极纲领性规定论"和"积极纲领性规定论("又被称为"抽象性权利论")。并且这两种学说有共通点:其一,是对超过"最低限度生活"以上的保障,应是属于立法机关裁量的政策性事项;其二,除了消极论之外,均把"最低限度生活"De 保障当作生存权的基础性部分,对此在宪法的规范上承认其法的意义。 第二编为生存权的法的性质与内容。作者通过对不同理论学说:"纲领性规定论"、"具体性权利论"的分析、批评与论证,以及对生存权的司法保障和违宪审查问题的分析,进一步探究了生存权的内容。 第三编为生存权性质侧面的基本权。这一编是作者写得最具体的一编。作者从教育社会权入手,对教育权的各个方面深入分析,提到了教育条件的配备和教育内容,以及教科书无偿论与教育内容的问题。紧接着,作者又提到了一个当代最为重要的环境权的问题,分析了环境权的意义以及其与利益衡量的问题。最后,作者分析了生存权视角中的劳动权。这一点在后文我再继续进行阐述。

典权的性质与相关法律关系的探讨(一)

典权的性质与相关法律关系的探讨(一) 一、引言 典权为不动产物权的一种,可谓是我国固有且特有的物权,征诸外国立法例,无论是大陆法系或英美法系,没有与我国典权意义相吻合者 1.典权所可供探讨的问题很多,本文主要仅就典权的性质及其与邻近的法律关系加以比较,最后则就典权存废的问题与立法建议,提出一己之见,先予叙明。 二、典权的意义 典权是物权中的一种,属于他物权中的用益物权,是指典权人依照法定或者约定享有在典期内对典物占有、使用和收益的权利;典权人这些权利的取得,应以向出典人支付典价并同意典期届满时的原价回赎请求作为对应的义务23.依梁慧星教授主编的中国物权法草案建议稿第二百八十八条就典权所下的定义为:「典权,是指支付典价,占有他人的不动产而为使用、收益的权利。」;「前款所称不动产,仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权。」4.而依台湾民法第九百十一条就典权所下的定义为:「称典权者,谓支付典价,占有他人之不动产,而为使用及收益之权。」5.换句话说,典权特征为:1.典权是存在于他人不动产上的物权;2.并以支付典价为要;3.并就出典之不动产占有并加以使用收益。 三、典权溯源 典权制度是我国长期以来所特有的制度,其所以兴起之源由,乃因国人认为变卖祖产,尤其是不动产,筹款周转以应付急需,乃是败家之举,足使祖宗蒙羞,所以绝不轻易从事,但又不能没有解决的办法,于是有折衷的办法出现,就是将财产出典于人,以获取相当于卖价的金额,在日后又可以原价将之赎回,如此不仅有足够的金钱以应融通之需,又不会落得变卖财产之讥;而典权人则得以支付低于卖价的典价后,即取得典物的使用收益权,而此收益权,是属物权范围,其机能固强于租赁权等债权,其用益范围法律又未加限制,比地上权等用益权为优;且日后尚有因此取得典物所有权可能,所以出典人与典权人两全其美,实为最适宜的安排678.「典权」制度在中国虽然有悠久的历史9,但很难去确定起源于何时10.而且「典」在我国古代典籍上常与「质」并称11,又或称为「当」12,甚至「典当」13、「典卖」14并用者皆有。不过其意思大抵指债务人将动产(财物)或不动产(田宅)交付于债权人占有,以担保债务之偿还,且债权人对于标的物有使用收益权,债务人则有备款回赎标的物之权15.换言之,从

中国政法在职研究生校考-民法总论题库及答案

民法总论 一、简答题 1、请求权的意义、类型和效力 请求权要求他人作为或者不作为的权利,法律或者法律行为规定要求什么样的作为与不作为。请求权强化权力本身、为权利实现和救济提供了有效途径,增强了权利人实现和保护其权利行为的可选责任。 请求权包括支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承回复请求权四大类。 (1)支配权请求权。指支配权(物权、人格权、知识产权等)遭受侵害后,为使支配权回复到不受侵害的圆满状态,支配权人请求特定人为特定行为(作为或不作为)的请求权。支配权请求权有四种:①物权请求权物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时,物权人为排除或防止妨害,恢复物权的圆满支配状态,而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。物上请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。②人格权请求权基于对一般人格权和具体人格权受到不法妨害之虞时,得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。③身份权请求权:具有特殊性,即除了包含妨害预防请求权和妨害排除请求权之外,还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权(即本权利请求权)而产生的作为请求权。④知识产权请求权。知识产权请求权知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时,知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态,可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利 (2)占有保护请求权:占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。占有保护请求权不同于物权请求权,它是以保护占有的现实状态为宗旨的独立的请求权 (3)债权请求权:债权作为具有财产属性的私权的一种出现在权利体系中是债权人请求债务人为特定行为(作为或者不作为)的权利,债权与应然性的请求权具有相同的含义 (4)继承回复请求权是指当继承权受到不法侵害时,继承人有权直接向侵权人提出恢复继承权原状,返还遗产,赔偿损失或请求法院给予法律保护,强制侵权人恢复继承权未被侵害时的原状,返还被侵占的遗产或赔偿继承人遭受的损失。 2、简述效力待定的民事行为 效力待定是指由于法律规定的某种原因,法律行为既非有效,也非无效,其效力有待于第三人确定。 具体分为:无权代理人以他人名义从事的行为,限制行为能力人实施的依法不能实施的法律行为,无权处分人所从事的法律行为,债权同意欠缺的债务转移行为。

保证期间纠纷风险的防范化解

保证期间纠纷风险的防范化解 王树茂 一、风险提示 我国《担保法》第二十五条、第二十六条分别规定了一般保证、连带责任保证的保证期间及效力。虽法有明文规定,但保证期间给金融机构的贷款带来的风险仍很多。诸如:案例一:该案保证人乙、丙应否担责? 1996年6月6日,甲在某信用社借款13万元,借款期限为6个月,乙为甲的保证人,约定保证方式为一般保证,同时,丙也为甲的保证人,未约定保证方式。乙、丙均未约定保证期限。借款到期后,信用社于1997年6月1日向甲、乙、丙主张权利未果,于1997年7月1日向某人民法院起诉,该法院审理后作出判决,让甲承担偿还13万元借款本息的直接责任。乙、丙对甲借款13万元的本息承担一般保证责任。该案一审法院作出判决后,已在上诉期间内以原审判决适用法律错误,甲起诉时已超过法定保证期间,本人不再承担保证责任为由提起上诉。二审法院审理后认为乙的上诉理由成立,应当免除乙的保证责任,据此对一审判决依法进行了改判。 案例二:超过保证期间保证人签字是否承担责任? 2001年6月6日,某市华丰商业银行(下称华丰银行)和甲公司签订借款合同,由华丰银行贷给甲公司300万元,贷款期限为6个月。甲公司提供了保证人乙公司,乙公司与华丰银行签订了保证合同,双方约定保证期间为3个月,乙公司承担连带责任保证。合同签订后,华丰银行依约履行了贷款义务。 贷款到期后,华丰银行于20O2年6月6日向甲公司和乙公司发出催款通知书,其主要内容为“甲公司于2001年6月6日在我行贷款300万元,已逾期,请贵公司在接到此通知后30天内积极还款。”甲公司在借款人处签字,乙公司在保证人处签字。2003年6月6日、2004年3月6日,华丰银行分别发出上述内容的催款通知书,甲公司和乙公司分别在催款通知书上签字。华丰银行在催款无望的情况下,于2004年8月6日向某市中级人民法院提起诉讼,请求判令甲公司偿还300万元借款本息,乙公司承担连带责任保证。 风险提示上述案例中,案例一因保证人乙、丙的保证方式不同,保证期间的作用也就不同,导致了乙免除保证责任;案例二是华丰银行在超过保证期间后给借款人、保证人发出催款通知书,保证人甲公司在催款通知书上签字的效力如何,直接涉及保证人甲公司是否承担保证责任,当然,对华丰银行的影响也就更大。贷款人金融机构的风险,都是因为保证期间惹的祸。因此,作为金融机构必须全面了解掌握保证期间,化不利为有利,防范化解因保证期间带来的风险。

典权制度的功能分析及立法选择完整版

典权制度的功能分析及 立法选择 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】

典权制度的功能分析及立法选择 [摘要]典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比,典权制度的安全性更高,能够对资源进行更有效的利用,能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上,具有得天独厚的优势。但是,典权制度的融资额较其它融资工具要少,绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能,在现代条件下,保留典权制度,为当事人多提供一种融资工具,不失为一种合适的选择。 [关键词]典权制度,融资,弱者,有效利用,利益均衡 一、典权制度的主要内容 典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度,它是土地商品化的产物。早在汉、唐时就已在民间广泛使用。“到了宋代,随着商品经济的发展以及土地商品化的深入,典权才正式写入。”[1]广义典权标的不限于不动产,动产也包括其中。狭义典权标的,仅限于不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看,我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”[2]我国理论上的通说认为,典权是指一方支付典价,占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。[3] 典权制度的主要内容为:对于出典人而言,典权设定后,出典人应将其占有的不动产将由典权人占有,自己不再对典物占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权,因此可以转让典物,并可就典物再设担保。典期届满后,于回赎期内,出典人有权要求向典权人返还原典价,并取回典物。回赎期内,若出典人不予回赎,则期满后丧失典物所有权,同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间,出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额,而由典权人取得典物所有权,即找贴。对于典权人而言,当典权设定后,有权占有典物,并为自己之利益使用、收益,可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时,典权人有返还典物之义务,但就典物修缮所支出的费用,有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务,并于回赎时恢复原状。典权存续期间,典物由于不可抗力发生灭失时,典权和回赎权均归于消灭。 二、典权制度的功能分析 典制之所以产生和兴起,有其深刻的社会思想根源。一般认为,中国传统理念重视祖宗财产,尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”,为世人所不齿。而典制的设立,则使出典人在不转让所有权的前提下,可以获得急需的资金。当典期届满时,又可以通过回赎取回典物。这样就避免了丧家败业的风险。[4]应当承认,这种认识不无道理。传统观念的影响确实不容低估。然而,一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度,其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟,并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”[5] 通过对典制具体内容的分析,我们可以看出典制主要具有以下一些功能:

_生存权论_简评

《生存权论》简评 罗耀培 《生存权论》一书是日本国早稻田大学法学部宪法学教授、比较法研究所所长大须贺明撰写的一部论述生存权问题的专著。全书分四部分,共21章、约29万字。从生存权的历史渊源、特性、定义、涵盖的基本权利(包括劳动权、教育权、社会保障权和环境权),到立法和司法中的生存权问题,都结合各国的法制建设,联合国的保障人权活动,特别是二战后日本国的和平宪法和有关的立法、司法实践以及违宪审查等活动,进行了透彻的论述。本书作者从社会福祉的高度,上溯1919年德国的《威玛宪法》,1936年的苏联宪法,近及二战以后1946年的《法兰西共和国宪法》、《日本国宪法》,1947年的《意大利宪法》以及1977年的苏联宪法等等,进行了广泛、深入、独创性的比较研究,深受日本和国际宪法学界的称誉和推崇。本书在1984年出版后,1987年又进行了第二次印刷,中国有关方面正准备翻译成中文出版。 生存权为人类的基本人权。各国的志士仁人早就提出过种种设想。洛克在《政府论》中就曾主张:“人类天生都是自由、平等和独立的。”“任何人均不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”在杰斐逊起草的《独立宣言》中也声明:“人人生而平等,他们都从他们的‘造物主’那边被 赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”①从这些早期的关 于人权的论述中,人们不仅看到了政治自由的权利,也看到了对涵盖生命权、健康权和其他文化、社会生活权利(追求幸福的权利)等生存权的初步概括。二次大战开始以后,鉴于法西斯暴政的肆虐,在大战结束前夕制定的《联合国宪章》又宣告:“重申基本人权,人格尊严与价值”,“促成大自由中社会进步及较善之民生。”其中“无所恐惧”、“不虞匮乏”、“社会进步和较善之民生”都是有着保障“生存权”的涵意。在1948年12月的联合国大会通过的《联合国人权宣言》第3条也曾明确规定:“人人有权享有生命、自由和人身安全。”第22条更进一步规定:“每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障,并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”在宣言的第23条至第27条的8条中,又分别就工作权、休息权、健康权、教育权、文化生活和科研创造权等广义的生存权内容分别作了详细的规定。这说明生存权的保障,早已是大势所趋,人心所向的大事。 在有着5000多年文明的古老中国也不例外。孔子的“仁政”主张,“仁者人也”,②“仁者爱人”③,“庶”,“富”“教”④等设想,孟子的“民贵君轻”、“暴君放伐”⑥“保民”⑦思想,所谓:“五亩①②③④⑥《孟子?尽心下》。 《论语?子路》。 《论语》。 《中庸》。 《英国法典》。

不动产典权设定借款合同示范文本(标准版).docx

编号:_________________ 不动产典权设定借款合同示范文本 甲方:________________________________________________ 乙方:________________________________________________ 签订日期:_________年______月______日

所谓典权,是指占有、使用、收益他人不动产的一种物权。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方,为典权人;收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方,为出典人;作为典权客体的不动产,称为典物;典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。典权是一种物权。在中国大陆地区,承认以房屋作为典权标的物。典权是中国传统的特有法律制度。 不动产典权设定借款合同范本 典权人_________(以下简称甲方)和出典人_________(以下简称乙方)双方当事人签订金钱借贷典权设定契约书,内容如下: 第一条贷主____________(甲方)以下列条件借给乙方_________________元,乙方如数收到。 第二条本件借款还债期订于_________年_________月_________日。 第三条甲方不得请求本件借款的利息。 第四条本件借款偿还地以甲方当时所居地为主。 第五条乙方为担保债务的履行,将其所有下列不动产办理典权设定登记予甲方。

记:土地坐落:__________________________________________________ 建物门牌:______________________________________________________ 建筑构造:__________________. 面积:地面层_________平方米;二层_________平方米。 以上不动产所附带的______、______、______等皆保持现状。 第六条甲方可按原状使用前条不动产,从而获取利益,然需负担前条不动产的管理费用及一切税赋。 第七条本件不动产典权存续期限定于_________年________月________日。 本契约书正本两份,经签名盖章后各执一份为凭。 注:不动产典权存续期限不超过三十年 典权人(签字)_______出典人(签字)_______ _________年____月____日_________年____月____日

论物上请求权的类型

论物上请求权的类型 [内容提要] 关于物上请求权的类型问题,在民法界争议较大。本文通过对恢复原状请求权、确认物权请求权以及物之损害请求权的性质进行分析,对我国未来物权法应该规定哪些类型的物上请求权作了一些探讨。 [关键词] 恢复原状请求权,确认物权请求权,损害赔偿请求权 一、引言 物上请求权应该包括哪些类型?这是目前民法理论以及立法实践中争议较大的问题。大致说来,关于这个问题存在如下几种观点:其一,三类型说,该说认为物上请求权应包括返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权,另有学者认为应包括返还原物请求权,排除妨碍(包括排除妨害与消除危险)请求权以及恢复原状请求权;[1]其二,四类型说,该说认为物上请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权以及恢复原状请求权;[2] 其三,五类型说,该说认为物上请求权包括返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、确认物权请求权以及损害赔偿请求权等五种。其中第五种观点已被中国物权法研究课题组草拟的《中华人民共和国物权法草案》所采

纳。[3]从上述三种观点可以看出,返还原物请求权、排除妨害请求权以及消除危险请求权作为物上请求权,没有什么争议。至于物上请求权是否包括恢复原状请求权、确认物权请求权以及损害赔偿请求权,则尚有疑问。下文笔者将分别对这三种请求权的性质进行辨析,以确定它们是否可纳入物上请求权体系。 二、恢复原状请求权的定性 恢复原状请求权指在物受有毁损的情况下,物权人请求行为人恢复物的原有状态的权利。如前所述,关于恢复原状请求权是否物上请求权之一种,民法学界颇有争议。在我国台湾地区,肯定说与否定说势均力敌。王伯琦先生认为,恢复原状请求权不是一种物上请求权,因为物之效用体现在其经济价值,如果物遭到毁损,采用金钱损害赔偿的方式较恢复原状对受害人更为有利。 [4]史尚宽先生也认为在物遭到毁损的情况下,与其恢复原状,不如使被害人径直请求赔偿损失。[5]而梅仲协则认为,如果标的物灭失,行为人应赔偿损失;如果标的物毁损,则行为人应恢复原状。与此相反,王泽鉴先生认为恢复原状具有损害赔偿所不可替代的价值,应承认受害者享有恢复原状请求权,这样更有利于保护受害人。[6]在我国大陆民法学界,较早出版的民法著作中大多数作者认为物上请求权只包括物之返还请求权,排除妨害请求权,预防妨害请求权三种。而新近出版的著作中,有些作者开始

保证期间性质的相关问题研究

保证期间性质的相关问题研究 保证期间是保证合同制度的一项重要内容。我国法律对保证期间的规定不甚明确。对保证期间性质的几个相关问题进行分析研究,认为保证期间与保证合同诉讼时效是不同的期间制度,有其不同的制度运行方式。保证期间与除斥期间也有一定差异。就保证期间的性质来看应是一种特殊的权利行使期间,即失权期间。 标签:保证期间;性质;失权期间 保证,是保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证期间是保证合同制度中的一项重要内容。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)虽然规定了保证期间,但是对于什么是保证期间、保证期间的性质、保证合同的诉讼时效等问题,均未有明确规定,学术界对上述问题也存在较大的争议。关于保证期间的法律性质,至少有以下几个问题值得研究: 1保证期间的概念如何界定 我国法律文件中最早出现的相似于保证期间的概念,是1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的规定》第十条规定的“保证责任期限”的概念。1995年制定的《担保法》正式确立了保证期间制度,但同样没有定义保证期间。学术界对此大体有以下几种观点: 第一种观点认为,保证期间就是保证责任期限,是保证人承担保证责任的起迄期间。反对观点认为,保证期间不能等同于保证责任期间。理由是:保证责任期限起始于保证责任的产生,并随保证责任的消失而中止。而保证期间是指根据保证合同当事人的约定或法律推定的保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。两者的含义并不相同。笔者认为,责任期间一语的法律含义是指责任人应当承担责任的期间,而保证期间并不是保证人实际承担保证责任的期间。明确区分保证期间和保证责任期间,表现了法律用语的精确性。 第二种观点认为,如果当事人设定了保证期间,则保证期间经过(期限届满)会导致保证人的保证责任向将来消灭,但保证人仍然应当向债权人清偿他在保证期间内所担保的债务。也就是说,保证期间的法律意义是确定保证责任范围的标准。德国法上的保证期间就是这种用于确定保证范围的期间,其他大陆法系国家均有类似的规定。在这种制度下,决定保证人是否承担保证责任的时间不是保证期间,而是诉讼时效。笔者认为,第二种观点所说的保证期间与我国法律规定的保证期间的性质是不同的。我国法律规定,在保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的(在一般保证中),以及债权人未要求保证人承担保证责任的(在连带责任保证中),保证人免除保证责任。也就是说,我国法律明确规定了保证期间的经过具有免除保证人保证责任的效力,而不是确定保证范围的效力。为示区分,可以将这种约定期间称为保证范围期间。在我国法律中,只有当

浅析洛克法律思想

浅析洛克的法律思想 中文摘要: 洛克欧洲著名的法律思想家,在欧洲法律史上是第一次从理论上对“天赋人权”原则的论证,也是洛克社会契约论自然法思想的核心内容。创立了近代分权学说,为孟德斯鸠的“三权分立”奠定了重要的基础。 关键词:洛克;社会契约;分权 约翰·洛克(John LocKe,1632 ~ 1704 年),英国著名的哲学家,“光荣革命”时期资产阶级民主派主要的政治法律思想家,近代古典自然法学派的杰出代表之一,自由主义的奠基人,一生著书有:《论宗教宽容》、《政府论》上、下篇和《人类理智论》等等。 一、自然法理论 (一)、社会契约论 伊壁鸠鲁最先提出了,国家起源于人们相互之间的契约这一观点。在古典法盛行时期,第一阶段以格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫为代表的“社会契约论”旨在建立一种普遍理性的法则,以便使个人更“安全”的理论。第二阶段以洛克、孟德斯鸠为代表的社会契约论试图通过设置防止政府违反自然法的有效措施,反对政府独裁与专制,突出个人自由的价值。第三阶段以卢梭为代表的社会契约论,追求对人民主权和民主的坚决信奉。 同霍布斯一样,洛克的自然法思想也是通过社会契约论来表现的。不过,霍布斯是为绝对集体政治辩护的,这不符合英国资产阶级胜利后的需要,因此,洛克重新对自然法和社会契约论作了解释。 洛克认为:“自然状态是一种完备无缺自由状态”,“平等的状态”,人们在自然法的范围之内,按照他们认为合适的方法,决定他们的行动和处理他们的财产和人身,不需要受到其他人的意志的许可和干涉,然而一切权利和管辖权都是相互的,没有一个人享有多于别人的权力,在他看来人们享有自然的有利条件是相同的,不存在所谓的从属和受制关系,他说:“在这种状态下, 虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由, 但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由。”①因为人都有生命、自由和财产等自然权。自然状态是自由平等的, 虽无政府和法律, 但却不是放任状态, 自然状态是一种为人人所遵守的,理性的自然法对它起支配作用。 他指出自然法是一种理性的法则。他说“理性,也就是自然法,教导着有意遵从的全人类。人们既然都是平等独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”在他看来,生命、健康、自由和财产,是自然法赋予人的不可剥夺、不可转让的权利,即自然权利,包括平等权,自由权,生存权,财产权。洛克指出人们的这些权利是由自然法规定的、天赋的“自然权利”,合乎理性和人

北京大学法学院2000年硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解

北京大学法学院2000年硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解 民商法学试题 一、结合物权法的基本原理,论我国应建立怎样的土地权利体系?(北大2000研) 答:在我国,土地是属于国家或集体所有,这一制度虽然在许多方面还需要从使其财产权化、运动化进行改革和完善,但其基本性质和内容将来仍会长期维持。除了土地所有权以外,土地权利体系主要是指用益物权的体系。我国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的,有些甚至是不科学的。这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念,未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系,因此在当前制定民法典之际,应在扬弃现有的用益物权制度的基础上结合物权法的基本原理,构建我国科学而又现实的土地权利体系。 物权法的固有法属性,是其区别于债权法的一个显著特征。由于物权与人类的生存息息相关,其种类和内容的设定、其行使和保护的方式,都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。尤其是不动产(主要是土地)物权,因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性,因此不同国家的物权法往往各不相同。基于物权法的这种根植于本国、本民族的特征,我们称之为“固有法”。在构建我国土地权利体系的问题上,亦应更多地考虑本国国情,审慎地借鉴外国先进立法经验。那么,应借鉴哪些外国经验呢?首先,适应现代物权法加强物的“利用”的发展趋势,根据我国的现实情况,在加强所有权作为土地的总括的支配权的地位和效力的前提下,重视用益物权作为所有权的承担者(地上权)、取得工具(农地承包权)和利用者(地役权)的效力和地位,以平衡土地所有权人与用益物权人以及土地所有权人、用益物权人与社会之间的利益。其次,借鉴德国、日本民法上的地上权制度改造我国的土地使用权、宅基地使用权,借鉴日本的永佃权制度改造我国的土地承包经营权。另外,吸取西方各国普遍采用的地役权制度建立我国的地役权。 物权法由其确认和保护的对物的支配关系的特性所决定,在调整方法上与债权法有很大的不同。总的说来,物权法是建立在物权法定主义、公示及公信原则、一物一权主义等一些基本原则之上的。我国物权法的制定也应当反映这些基本原则,尤其是其中的物权法定主义原则,对于构建我国土地权利体系具有重要的技术意义。根据物权法定主义原则的要求,在构建我国用益物权体系时,在立法技术上应当注意以下几点:1.在物权形态的名称上应当是明确的、惟一的,在法律上应有其严格的概念体系。2.在物权的种类上应当有其系统性,我国的土地权利体系应当是由不同种类的土地权利组成一个结构完整、充分、统一的体系。 综合考虑以上原理之后,我们可以根据我国用益物权制度的本质和目的,运用确立我国用益物权体系的基本原则,以我国现实的财产利用关系为基础,建立这样一个土地用益物权体系:地上权、农地承包权、典权和地役权。 (一)地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的权利。地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立,其权利、义务的结构,决定于地上权对土地的使用目的和使用方式。不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权,其内容结构形态应当同一,不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。 (二)现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”,因之必须将其物权化。对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称,学者们众说纷纭,意见各异,这其中农地承包权是一个比较恰当的概念。因为它能够比较恰当地反映出因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵;而且,这一概念保留了“承包”这一用语,说明了农地承包权是在我国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的,不仅体现了我国二十多年农村经济体制改革的成果,而且易于为农民所接受,这样可以降低法律制度改革所带来的社会成本。农地承包权的定义可这样概括:为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、

债权人撤销权的性质

债权人撤销权的性质 债权人的撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。债权人撤销权制度是民法中合同保全制度的重要组成之 一。 关于撤销权的性质,有折衷说,请求权说、形成权说、责任说、等不同的学说。 (一)折衷说 折衷说认为,债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为内容,而且含有请求恢复原状以取得债务人财产的作用,因而兼具形成权与请求权双重性质。上述诸说,以折衷说为通说。 折衷说为法国民法通说,日本、台湾学者亦多持此说,受此影响,我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为,且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质,就其撤销债务人与受益人间的行为而言,为形成权,具有形成之诉的性质;就其得请求受益人将财产返还于债务人而言,则为请求权,具有给付之诉的性质。 该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时,债权人仅须诉请撤销,如单纯之撤销上不能达此目的时,债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权,但在请求权说与形成权说中,何者居于主要地位,在学界不无争论。 (二)请求权说 撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭 请求权说认为,撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利,依此说请求撤销之诉为给付之诉。此说又称债权说,为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行

为受有利益的第三人,债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果,仅生债权的请求权,而不发生溯及的物权效力,使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何,此说又可分为: 基于法律规定之返还请求权;基于侵权行为之返还请求权;类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权,依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。 (三)形成权说 形成权说认为,撤销权是依债权人的意思表示而使债务人与第三人间的法律行为溯及地消灭。依此说,请求撤销之诉为形成之诉。 此说又称撤销权说或物权说,日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质,债权人可以自己的意思表示,以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果,因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力,复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人,此说又可分为三种不同观点: 1、第一种观点认为债权人于行使撤销权之后,若受益人或转得人仍占有标的物的,债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还,而只能基于代位权代债务人行使其权利。此种观点又称为极端的形成权说。 2、第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时,可以同时提起代位之诉,声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提,但却非撤销权行使的当然效力。 3、第三种观点,债权人提起的撤销之诉为形成之诉,其形成效果为使受益人获得利益之回复,成为债务人之责任财产状态,而不必由债权人另行请求受益人返还其所取得之利益,即得径行对该利益强制执行。该观点认为返还财产之请求,为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。(四)责任说 责任说认为,债权人并不需请求受益人返还利益,即得将其视为债务人的责任财产,申请法院进行对其强制执行。

论保证期间一word版

论保证期间一 提要保证期间是保证制度中的一项重要内容,探讨和研究保证期间有极其重要的意义。所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。保证期间既不是诉讼时效亦非除斥期间,而是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。本文对保证期间的理论与相关立法进行较为深入地探讨,并对立法提出若干修改建议,以期对完善我国立法和实践有所裨益。 一、引言 保证,属于人的担保,是保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 .保证制度,不仅具有促进交易,确保交易安全的作用,而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中,保证期间是保证合同的一项重要内容,直接关系到保证责任的存废。然而,《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)对保证期间的规定却未尽合理与周详;学界虽从96年来对此有所探讨,但深入系统全面研究者甚少;在审判实践中,人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同,造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此,本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手,对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述,旨在求得对该问题的较深认识,并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。 二、保证期间的概念

1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发(1994)8号)第10条、第11条规定了“保证责任期限” .这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念,但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》,正式从法律上确立了保证期间制度,其中涉及“保证期间”的一共有6条,即第15、22、23、25、26、27条,但同样也没有对保证期间做出定义,而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。 保证期间的界定与保证期间的定性,一直是学界中非常有争议的问题,而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的,它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间?笔者认为,所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中,债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁(在一般保证中)或向保证人(在连带保证中)主张权利。逾此期限,债权人未提起上述主张的,证人则不承担保证责任。可见,保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念,笔者认为,应从以下几个方面加以把握:第一,保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲,合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待,实现意思自治的理念”,这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款;当合同没有确定或确定不明确时,按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。

典权制度的功能分析及立法选择

典权制度的功能分析及立法选择 [摘要]典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比,典权制度的融资安全性更高,能够对社会资源进行更有效的利用,能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上,具有得天独厚的优势。但是,典权制度的融资额较其它融资工具要少,绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能,在现代市场经济条件下,保留典权制度,为当事人多提供一种融资工具,不失为一种合适的选择。 [关键词]典权制度,融资,弱者,有效利用,利益均衡 一、典权制度的主要内容 典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度,它是土地商品化的产物。早在汉、唐时就已在民间广泛使用。“到了宋代,随着商品经济的发展以及土地商品化的深入,典权才正式写入法律。”[1]广义典权标的不限于不动产,动产也包括其中。狭义典权标的,仅限于不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看,我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”[2]我国民法理论上的通说认为,典权是指一方支付典价,占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。[3] 典权制度的主要内容为:对于出典人而言,典权设定后,出典人应将其占有的不动产将由典权人占有,自己不再对典物占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权,因此可以转让典物,并可就典物再设担保。典期届满后,于回赎期内,出典人有权要求向典权人返还原典价,并取回典物。回赎期内,若出典人不予回赎,则期满后丧失典物所有权,同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间,出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额,而由典权人取得典物所有权,即找贴。对于典权人而言,当典权设定后,有权占有典物,并为自己之利益使用、收益,可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时,典权人有返还典物之义务,但就典物修缮所支出的费用,有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务,并于回赎时恢复原状。典权存续期间,典物由于不可抗力发生灭失时,典权和回赎权均归于消灭。 二、典权制度的功能分析 典制之所以产生和兴起,有其深刻的社会思想根源。一般认为,中国传统理念重视祖宗财产,尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”,为世人所不齿。而典制的设立,则使出典人在不转让所有权的前提下,可以获得急需的资金。当典期届满时,又可以通过回赎取回典物。这样就避免了丧家败业的道德风险。[4]应当承认,这种认识不无道理。传统伦理观念的影响确实不容低估。然而,一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度,其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟,并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”[5] 通过对典制具体内容的分析,我们可以看出典制主要具有以下一些功能: (一)为出典人融通资金提供便利。[6]社会经济生活中经常出现一方急需资金,而另

论环境权及其与生存权和发展权的关系

论环境权及其与生存权和发展权的关系 一、环境权:从应有权利向法定权利、实有权利的转化 我国学者一般认为,人权具有三种存在形态,它们是人的应有权利、法定权利、实有权利。[1] 所谓应有权利是人作为人应当享有的权利,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而提出的权利要求和权利需要。应有权利的思想产生于自然法学派的自然权利(natural right)或天赋人权(inborn right)的观念。18世纪,资产阶级启蒙思想家提出"天赋人权"思想,洛克、卢梭等提出了自由、平等的概念,并把"自然权利"宣布为人权。洛克认为:"为了正确地了解政治权力,并追溯它的来源,我们必须考察人类原来自然地处在什么状态。那是一种完备无缺的自由状态,他们在自然法的范围内,按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理他们的财产和人身,而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。这也是一种平等的状态,在这种状态中,一切权力和管辖权都是相互的,没有一个人享有多于别人的权力。极为明显,同时和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件,能够运用相同的身心能力,就应该人人平等,不存在从属或受制关系,除非他们全体的主宰以某种方式昭示他的意志,将一人置于另一人之上,并以明确的委任赋予他以不容怀疑的统辖权和主权。"[2]受洛克等人的人权学说影响,1776年美国的《独立宣言》提出:"人人生而平等,他们均享有不可侵犯的天赋人权----生存、自由、追求幸福。"1789的法国《人权和公民权宣言》也宣布:人权是自然的、

不可剥夺的和神圣的;人类生而自由,在权利上自由平等。按照洛克的说法,所谓自然权利,实际上就是天赋人权,即人作为人应当有的权利。自由、平等是人类的自然本性和天赋人权。这是因为它不是哪一个国家和政府及其法律所赐予的,它是根源于人的本性中,是先于国家和政府而存在,所以它是绝对的、不可剥夺的、不能让与的。应有权利来源于自然权利,但与自然权利有根本区别。自然法学派认为,在国家出现之前,人是处于"自然状态"中,自然权利是人与生俱来的,它的本源是"自然",是人的本性。而"应有权利"则包含人的自然属性和社会属性的统一。第二,自然法学派认为自然权利存在于人们的思想意识中,而应有权利则存在于现实的社会关系与社会交往中。第三,在天赋人权论看来,自然权利是一种纯抽象的东西,对任何人都一样,不具有阶级性,而"应有权利"则是具体的,是存在于各种社会关系中的一个个具体的权利,在阶级社会里,权利的具体性必然导致权利的阶级性。[3] 我们认为,自然法学派的人权观脱离社会经济结构、脱离社会关系考虑人的权利,有明显的历史局限性。但是它也包含了普遍意义上人的追求,具有积极的历史意义。 在西方人权学说中,应有权利被认为是一种道德权利。例如英国政论家克兰斯顿(M·Cranston)认为:"这里的问题是:自然权利或人权或人的权利,是什么意义的权利,回答是:自然权利是一种道德权利而且仅仅是一种道德权利,除非它由法律强制执行。只有在这种情况下,它才成为一种实在的权利"[4] 我国也有学者认为人权是一种道德权利。"人权的原意并不是法律权利,是指某种价值观念或道德观念,

典权制度的再思考

典权制度的再思考 IMB standardization office【IMB 5AB- IMBK 08- IMB 2C】

典权制度的再思考 [摘要]典权是我国特有的制度。针对其存废,学者之间的争议很大,主要有典权保存论和典权废止论。笔者分析其与其他相关制度的不同,得出结论:我国典权制度应当保留。本文并对目前的物权法草案的优缺点进行了一番评议。 [关键词]典权典权制度物权法草案 典权,即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度,学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。 一、我国典权制度概况 典权,是我国特有的财产法律制度。地区第911条:“称典权者,谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为:“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产,并享有使用收益权利的一方,称为典权人。收取典价,而将自己的不动产交付典权人利用的一方,称为出典人。该项不动产,称为典物。典权人提供给出典人的金额,称为典价。 典权具有以下法律特征: 1.典权是不动产物权,典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中,土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下,土地所有权不得依民事程序流转,因而物权法草案中规定::典权客体为住房及其附属设施。

2.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。「1」典权是为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以,典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益,还可以对典物出租、转典。可见,典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为:“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠,而仅次于所有权也。”「2」 3.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权,以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价,因此在典权法律关系中,典权人使用典物无需支付租金,出典人回赎典物也不付利息。 4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益,但并不丧失所有权。 5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分,但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定:“典权期限不得超过二十年,当事人约定超过二十年的,超过部分无效。”因此,典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满,出典人才享有回赎典物的权利,并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限,如逾期未赎,则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的,出典人得随时返还典价回赎典物,但出典后经过20年不回赎,典权人即取得所有权。 典权系中国固有制度,旨在避免出卖家产,兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要,历代兴而不衰,具有重要的功能。「3」其作用体现在:出典人大多是经济上的弱者,若典物价格低减时,他可以抛弃回赎权;若典物价格上涨时。如无能力回赎,他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的观念。就典权人方面来说,典权人

相关文档
最新文档