传统文化知识产权保护范围的限定_以基本分类为视角_张冬

2014年7月学术交流Jul.,2014总第244期第7期

Academic Exchange Serial No.244No.7法学[收稿日期]

2014-03-10[基金项目]黑龙江省自然科学面上项目

“黑龙江传统文化产业创新中的知识产权认定问题研究”(G201312);中央高校自由探索项目

“知识产权产业风险的实证研究”(HEUCF20141301)[作者简介]张冬(1969-),女,山东寿光人,

教授,从事知识产权研究。传统文化知识产权保护范围的限定

———以基本分类为视角

张冬

(哈尔滨工程大学人文学院,哈尔滨150001)

[摘要]我国传统文化产业知识产权化进程一直滞后,这与知识产权视阈下传统文化保护范

围没有厘清有着密切关系。传统文化知识产权保护的意义重大也合理,但是我国对传统文化笼统

地予以知识产权保护,尚存在理论和操作上的技术缺陷。从文化社会学的角度,如果以是否能够

将某一介质作为载体为标准,无形传统文化可以合理地划分为技艺型传统文化与思想型传统文化

两大类;其中,技艺型传统文化正符合知识产权法学的无形性、专有性、时间性之法律特点。应当

对传统文化的知识产权立法层面保护,限定在技艺型传统文化范围之内。

[关键词]传统文化保护范围;知识产权特征;技艺型传统文化

[中图分类号]D923.4[文献标志码]A [文章编号]

1000-8284(2014)07-0093-05文化大国复兴是我国国家战略的重大目标,但是对传统文化予以知识产权保护这一议题,却屡遭诟病。否定者的主要质疑存在有二:对传统文化予以知识产权层面上的法律保护是否会侵犯公共领域、限制及至阻碍文化传播;将传统文化予以私权保护地作法,是否从国家角度和民族利益角度考虑“捡了芝

麻,丢了西瓜”[1]。

上述质疑主要囿于我们对传统文化这一概念范围的认定过于宽泛,对知识产权视阈下的传统文化范围没有进行相关限定。本文试图通过对传统文化这一概念在社会学、文化学的通俗使用和知识产权法学科下的特定使用等不同情势下的具像分析,提出对传统文化予以知识产权保护的范围限定及基本概念的初步识别。

一、文化社会学上,传统文化被分为有形与无形

文化社会学意义上,传统文化本身就是一个多义、模糊的概念,

学者对其定义也不一而足。一般地,传统文化有广义和狭义之分。从广义上讲,根据《辞海》的解释,传统文化是在一个民族中绵延流传下来的文化。任何民族的传统文化都是在历史过程中形成和发展起来的,既体现在有形的物质文化中,也体现在无形的精神文化中。如人们的生活方式、风俗习惯、心理特性、审美情趣、价值观念等。庞朴先生在《文化传统与传统文化》一文中从文化史学角度进行了相似的定义

,“传统文化的全称大概是传统的

文化(Traditional culture),落脚在文化,对应于当代文化和外来文化而言。其内容当为历代存在过的种种物质的、制度的、精神的文化实体和文化意识。例如,说民族服饰、生活习俗、古典诗文、忠孝观念之类,也就是通常所谓的文化遗产。”由此,我们可以看出,广义的传统文化涵盖了反映民族特质和风貌的物质文化和精神文化两个层面。而从狭义的范围上看,传统文化是历史上形成的价值观念、思维方式、伦理规范、理想人格、审美情趣等精神成果的总和。在此范畴上,儒家思想成为传统文化的核心,其中不仅包括儒、佛、墨、道各学派,而且还包括《论语》、《老子》、《周易》、《孟子》诸典籍,都是时代思想家的精神创造,是时代的观念形态、社会意识累积形成的文化内容。显然,这主要将传统文化定位于无形的精神文化层面,强调的是传统文化的所蕴含的传统思想理念。

文化社会学根据传统文化本身是否有直接的物化载体为标准,将传统文化从广义的角度,分为了有形传统文化与无形传统文化两大类。

其中,有形传统文化,主要指从历史中传承下来的、有物质形式作为承载的、体现中华传统特质的文化实体,主要强调其拥有的物质表现载体,如传统服饰、传统建筑、传统工艺品(风筝、剪纸)等。换言之,有形传统文化可被称为有固定形态的传统文化作品。而无形传统文化,则是指从历史中传承下来的、不具有有形实体的、存在于传统社会生活之中的包括艺术、技能、信仰、宗教、哲学、法律、道德等内容的文化意识。那么,这是否意味着,无形文化传统便等同于狭义上的传统文化,答案应是否定的。狭义上的传统文化,主要包括传统思想理念,这其中尤以儒家思想为核心。

而无形传统文化,不仅包含有传统思想理念(如信仰、宗教、哲学、法律、道德等),还涉及传统技艺(传统艺术和传统技能),之所以将其与传统思想理念加以区分,是因为传统技艺虽然是无形传统文化,但其却附着在某种介质之上方能彰显,否则其存在便无意义。例如,高超的剪纸技能需要通过剪纸作品才能表现出来,具有中国传统特色的建造技术、设计理念需要通过成型的房屋、园林表现出来,无与伦比的刺绣技术也唯有透过精美的刺绣作品才能得以呈现,或优雅或奔放的民族舞蹈的节拍、步法只有通过表演者的舞蹈动作方能展示,等等。但传统思想理念则不同,其传承形式无须有形传统文化作为媒介介入,而是作为一种教化、以人脑为介质加以流传及传扬。

就此,笔者发现,以是否将有形传统文化作为表现形式为标准,可以将无形传统文化分为思想型传统文化与技艺型传统文化两类。进而,将狭义上的传统文化与无形传统文化的下位分类———思想型传统文化加以等同。

二、知识产权法上,对技艺型传统文化予以保护

术语概念属于建构传统文化保护制度的始点理论范畴。如果我们试图摒弃概念,那么整个法律大厦就将会化为灰烬[2]。从本源上讲,传统文化不是一个专门的法律术语,而更多的是一个社会学、文化学概念;要想使传统文化受到法律,尤其是受到知识产权法律的调整,就必须判断其是否具有成为知识产权法律保护对象的可能性。

知识产权的首要特征就是“无形”。这一特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开[3]。显然,广义范畴上的有形传统文化理应排除在外。当然,这并不意味着有形文化传统不受到法律调整。有形文化传统因其所具备物质实体性,其保护模式应以防御性保护为主。在这里,与其使用“保护”一词,倒不如“保存”(Preservation)和“保障”(Safeguarding)更为确切,其目的在于防止他人对有形财产、文物的破坏。

那么,文化社会学意义上的无形传统文化,从字面来看,与知识产权“无形”性特点无差。这是否说明无形传统文化符合知识产权无形性的特点呢,不尽然。这里不妨利用无形传统文化按文化社会学所分类别———思想型传统文化和技艺型传统文化来分层透视。

所谓思想型传统文化,是指具有世界观、人生观、价值观等导向性思想形态的无形传统文化。正如李慎之先生所言,“虽然可以同意多数世人的见解,认为中国传统文化不是一种宗教的文化,但是应该看到,中国传统文化是一种强烈的意识形态的文化。”[4]其中,尤以儒家思想为核心,倡导血亲人伦、现世事功、修身存养、道德理性,其中心思想是孝、悌、忠、信、礼、义、廉、耻,其核心是“仁”。再如,主张清

静无为的道家文化,普度众生的佛教文化等。这些文化固然流传下来一些珍贵作品,比如《论语》、《春秋》、《弟子规》、《道德经》,等等,但这只是工具,或者说是载体,其对于后世的影响,重点不在其作品语句的修辞,而是其所传达出的对人的道德、心灵进行教化的思想。这些遗产是中华民族有别于其他民族的最根本的文化基础,予以广泛地传播对中国对世界的整体利益都是有益的。

需要明确的是,传统文化就是中国自古以来形形色色的文化现象之总和,其中任何一种,不论从今人看来是好是坏,是优是劣,只要没有消失,或者基本上没有受到(1840年以来)强势的西方文化的彻底改造的都应囊括。这意味着作为偏正短语、可以理解为传统的文化的“传统文化”是一个中性词,其所涵盖的对象有优劣之分。而又因为这已涉及对传统文化的价值判断,且一般来说这些针对的都是人的行为规范,则必然不涉及具有客观实体的有形传统文化以及以客观物质实体作为表现形式的技艺型传统文化。那么,以是否推动人的精神进步为标准,思想型传统文化可以再分为优秀的思想型传统文化与糟粕的思想型传统文化。

由此,思想型传统文化可以具有价值判断和行为规范的功能作为其区别于有形传统文化和技艺型传统文化的显著特征。而这恰恰表明其保护———或者确切地说是弘扬、传承,应被排除在知识产权私权保护范围之外,主要根据有二:

其一,从知识产权对象如作品、商标、专利技术等的存在方式来看,知识产权对象必须外化于主体,那些还处于主观范畴的事物不属于知识产权对象的范围。思想型传统文化属于价值判断、行为规范的主观范畴,自然不属于知识产权的保护对象。

其二,在理论上,思想型传统文化,以传播、传承理念为存在之根本,以表现其理念的学说作品为传播手段。这显然与商标权、专利权毫无关联。作为著作权法的基本原则,思想/表达两分法意在为著作权保护划定一个基本的界限,确定保护什么、不保护什么。未成形作品的任何思想观念性因素,他人可任意使用,著作权法不予保护;通过区分作品中的表达思想,著作权法只保护其中的表达,而不保护其中的思想和事实,任何人都可以对作品的主题、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现等做任意使用[5]。所以,思想性传统文化也与著作权保护无关。

知识产权的无形性特点,与其客体本质属于某种信息相契合。但要明确,信息不具有实体性,无色,无味,无质量,不占有空间,不具备可感知性,但其要想存在,却必须以一定的载体为条件[6]。换言之,可以称之为“无形有体”,所谓“有体”,是指当信息附着在某种介质载体之上时,其具备视觉、听觉甚至是嗅觉上的感知性。新修订的《商标法》之所以允许声音申请为商标,是因为某种特定声音已成为某产品不可分割的商标要素,譬如听到无形的“噔!噔噔噔噔!”,就想到英特尔这一有形的载体。从传统文化的可知识产权性来看,需以物质实体为载体的无形传统文化———技艺型传统文化正与知识产权客体无形有体的特点相契合。

庞朴先生将传统文化的英文翻译表述为Traditional culture,从英文角度看,culture一词为不可数抽象性名词,是对文化综合的泛化名称,而知识产权视阈下,传统文化的首要特点应是“无形有体”性,其需以物质载体作为存在必要条件,因此,笔者以为应将该类技艺型传统文化换之以另一种更为明确的称呼———Traditional cultures这一词组来表示其无形有体之特性。

技艺型传统文化不但符合知识产权保护客体的首要特点———无形性,而且与知识产权其他主要特征———创造性、专有性、时间性契合,这里拟从不同分类标准出发,通过对技艺型传统文化下位分类的具体分析,予以分层印证。

(一)技艺型传统文化的创造性表现:技能型传统文化与艺术型传统文化

这是根据功能不同所做的分类,且从其独创性与非显而易见性中表现技艺型传统文化的创造性。总地来说,这属于技艺型传统文化最基本的分类。技艺型传统文化是附着在某种介质之上的无形传统文化。而介质的不同,就有了技能型传统文化与艺术型传统文化的分类。以直接物质载体作为介质的无形传统文化是技能型传统文化,如传统刺绣技艺,传统剪纸工艺等,其表现样态即是刺绣和剪纸成品,此介质为物。而艺术型传统文化的介质较为特殊,因为艺术型传统文化的表现形式通常为传统歌曲、传统舞蹈甚至是传统部落仪式等,人们对其表现的接收便自然是从视觉、听觉出发对按照传统乐谱曲调、

动作步法等来完成的演唱、舞蹈的感知。

无论是技能型传统文化还是艺术型传统文化,都体现了所具有的知识产权创造性要素。而传统文化知识产权保护最受质疑的,也是其是否具有创造性的问题。公共领域获得承认和确立的最基本理由是:知识产权人无权占有知识产品中没有作出创造性贡献的部分。对于传统文化权利人而言,如若其对所占有的技艺型传统文化做出过创造性贡献,自然应获得私权利的保护。这也涉及一个传统文化知识产权保护的正当性问题。

(二)技艺型传统文化的专有性表现:社群型传统文化与全民型传统文化

这是根据技艺型传统文化的影响范围、权利主体的不同,从空间上所做的分类,且该分类与知识产权的专有性相契合。社群型传统文化,指在某一个或某几个传统部族或传统社区内传承,表现其自身特质,仅有较少数人习得,以这些传统部族或传统社区为权利人的传统文化。全民型传统文化则与此相对,指在全国范围内广为流传,但又有显著中华民族特性的,应为全民拥有权利的传统文化。

通常情况下,世界知识产权组织、联合国教科文组织等相关机构的文件中所称的传统文化特指社群型传统文化。而笔者之所以在此将与其相对、且相关国际文件中鲜有提及的全民型传统文化列出,主要是从我国自身特点出发考量的。其一,作为世界上唯一一个文化从未中断过的文明古国,我国民族文化具有整体性、系统性和严密性的特征,而在历史发展中又历经多次民族文化的大融合,铸就了我国全民型传统文化广为流传的根基,如端午节的龙舟仪式,七夕节的牛郎织女再相聚故事,花木兰代父从军的英雄传说,等等。其二,从专有性来讲,传统文化的权利主体就是这种特定区域的群体,这种群体可能是一个家庭、族群甚或是一个国家、民族[7]。

同时,社群型传统文化有区域性文化的特点,一旦离开特定区域,离开特定的文化氛围,便面临被边缘化的命运。在当地居民心中,土地和艺术是混为一体的。费孝通先生在《乡土中国》里讲述的乡土社会,与“土”密不可分,有些传统文化元素,如摩梭族的走婚文化,一旦脱离了其滋生和发展的土壤,便失去了生命力及其原本蕴藏的深刻内涵。因此,对社群型传统文化的保护,除了开发其经济价值回馈传统部族或社区的创造性贡献外,还应防范以获取利润为目的,不恰当地利用乃至丑化土著文化遗产。

进而,对社群型传统文化与全民型传统文化的保护模式也应区别对待。对于全民型传统文化,可由国家作为权利主体,国家在行使该权利时在排除行使管理职能的情况下,作为私法之上的主体,在正当的商业行为中谋求利益。具体地,可以由民政部登记注册的非营利性的专门协会,作为该项全民型技艺性传统文化项目的代管人,公开、解释并管理运营该文化项目,以专项基金的方式,将运营收入回馈于受众。在全民型传统文化使用权获取模式上,有必要区分外国人与本国人:外国人需向有关部门申请,缴纳相应使用费后获得使用权;而本国人作为文化传承人,不须申请可直接使用。当然,无论是外国人还是本国人,在对全民型传统文化进行使用或以此为基础进行再创作时,不得有损全民型传统文化的内涵,伤害全民情感。譬如,今年初流行的《法海,你不懂》这一流行歌曲,以公众周知的雷峰塔的传说为蓝本所进行创作,歌词中对佛教高僧法海进行调侃、戏谑,引发民众尤其是佛教弟子的抗议,这种做法即应加以规范。对于社群型传统文化,应将传统文化部族对传统文化享有的权利视为传统部族享有的以习惯管理体系为基础的一项业已存在的权利,而不是一项新创制的权利。除与全民型传统文化一样的防御性权利外,还应有一系列积极保护的具有针对性的具体规定。

(三)技艺型传统文化的时间性表现:原生性传统文化与衍生性传统文化

这是根据技艺型传统文化产生承继关系和时间先后进行的划分。传统文化是传递的、开放的,同时又具有相对的时间连续性和结构稳定性。原生型传统文化,指中华民族或某个、某一个传统部族或传统社区内流传下来的,尚未被相关公众周知、具有相对创造性的传统文化;而衍生型传统文化,则是指在原生型传统文化基础上,进行再创作,又具有新的创造性的传统文化。

原生型传统文化与衍生型传统文化的分类目的有二:首先,是对知识产权时间性的特点予以呼应。与有形财产所有权的永恒性不同,知识产权的权利需要受到时间上的限制。其次,对于从外国借鉴、变迁而来,但由于时间较为久远,已经成为本国传统文化一部分的这类传统文化应如何认定,是将其作为本国的原生型传统文化还是将其归属于在原有文化基础上赋予创造性而成的衍生型传统文化,或者,是

否可以有一个时间节点或某些代表性特征来对二者加以区分。再次,当衍生型传统文化权利主体享有传统文化知识产权的保护时,其与源头国或源头国的某一社区的关系该如何处理,这似乎又是一个相对独立的议题,待另文细述。

世界知识产权组织总干事弗朗西斯·高锐在《知识产权与传统文化保护:博物馆、图书馆和档案馆法律问题与实践选择》一书的序言中写道:“传统文化体现了精美与独特的创造性,对世界各地的土著民族和传统社区具有极大的文化、历史、精神和经济价值。”[8]笔者以为,这句话极为精妙:一来揭示了技艺型传统文化的实质在于创造;二来明确了技艺型传统文化的权利主体是土著民族和传统社区;三是肯定了技艺型传统文化的多样性价值。

诚然,传统文化的知识产权保护屡遭质疑的原因,与知识产权视阈下传统文化的范围过于宽泛有直接关系。跨领域地融合文化社会学和知识产权法学的不同角度,可以相对合理地限定的传统文化知识产权保护范围,只有技艺型无形传统文化属于知识产权视阈的保护范围。

[参考文献]

[1]郭禾.对非物质文化遗产私权保护模式的质疑[J].中国人民大学学报,2011,(2):29.

[2]吴汉东.论传统文化的法律保护[J].中国法学,2010,(1):50.

[3][美]博登海默.法理学———法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社,1987:357.

[4]郑成思.知识产权论[M].北京:社会科学文献出版社,2007:97.

[5]宋慧献.版权保护与表达自由[M].北京:知识产权出版社,2011:315.

[6]刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社,2003:13.

[7]张冬.传统文化知识产权专有性认定的几个基本问题[J].知识产权,2013,(3):77.

[8][美]莫里·托尔森.简·安德森.知识产权与传统文化保护:博物馆、图书馆和档案馆法律问题与实践选择.WI-PO组织L1023(C)出版物,2010:96.

〔责任编辑:张毫〕

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