最高人民法院解读《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》

最高人民法院解读《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》
最高人民法院解读《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》

最高人民法院解读《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》

最高人民法院今天公布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。这个文件的下发对人民法院的刑事审判工作具有重要的指导意义。最高人民法院办公厅副主任、新闻发言人孙军工在此间对该意见进行了权威解读。

一、《意见》出台的背景和主要内容

2006年10月,党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,其中明确提出,要实施宽严相济的刑事司法政策。这是中央在全面建设小康社会的新的历史条件下作出的重要部署,是我们党和国家的基本刑事政策。这一政策既是对惩办与宽大相结合政策的继承,又是对惩办与宽大相结合政策的发展。它根据当前社会生活的需要,补充完善了许多新的内容。

落实宽严相济刑事政策,是中央《关于深化司法体制改革的意见》确定的深化司法体制改革的主要内容之一。根据中央的精神,最高人民法院决定,在前期调研的基础上,制定人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的指导性文件,以促进全国法院更加全面深入地贯彻落实宽严相济刑事政策。最高人民法院为此成立了项目组,广泛征求了各方面的意见和建议,范围涉及全国人大法工委、最高人民检察院、公安部、司法部等政法部门、各高级人民法院、部分中级人民法院及部分知名法律专家,并报中央政法委审核。经反复修改完善,数易其稿,制定了本《意见》。

《意见》制定的总体思路是,根据党和国家宽严相济刑事政策的政策特性和定位,对人民法院在刑事审判工作中如何贯彻落实宽严相济刑事政策提出指导性意见。《意见》不是提供具体的定罪量刑标准,而是重在解决政策导向问题。同时,《意见》注重政策的稳定性以及政策与法律之间的统一性,对最高人民法院近年来出台的一些法律文件的内容和精神进行了系统的整理,将相关内容纳入《意见》中,成为宽严相济刑事政策指导下的具体的刑事司法原则。

《意见》共计四十五条,包括“贯彻宽严相济刑事政策的总体要求”、“准确把握和正确适用依法从‘严’的政策要求”、“准确把握和正确适用依法从‘宽’的政策要求”、“准确把握和正确适用宽严‘相济’的政策要求”以及“完善贯彻宽严相济刑事政策的工

作机制”五个部分。

二、《意见》的主要特点

《意见》主要体现了以下四个特点:

(一)强调宽严并用,反对偏轻偏重

宽严并重、宽严并用、宽严平衡是宽严相济刑事政策的基本要求,也是制定《意见》的出发点。《意见》第2条明确规定:“要正确把握宽与严的关系,切实做到宽严并用。既要注意克服重刑主义思想影响,防止片面从严,也要避免受轻刑化思想影响,一味从宽。”

一方面,《意见》继续坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针,强调对严重刑事犯罪予以严厉打击。在明确严惩的对象和范围的同时,还对司法实践中应当特别强调的应予从“严”的情况作出规定,如强调“对国家财产和人民群众利益造成重大损失、社会影响极其恶劣的职务犯罪和商业贿赂犯罪案件,即使被告人犯罪所得数额不大,也应依法从严惩处”。对于职务犯罪适用缓刑的问题,《意见》也专门作出规定:“要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度,严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围,切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用”。

另一方面,《意见》较为全面地规定了“从宽”处罚的情形以及如何正确把握从宽情节。如规定“被告人的行为已经构成犯罪,但犯罪情节轻微,或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪,或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节,依法不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。《意见》对于司法实践中有分歧意见的问题,也特别予以明确。如规定“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的,原则上都应当依法从宽处罚;有的虽然不能认定为自首,但考虑到被告人亲属支持司法机关工作,促使被告人到案、认罪、悔罪,在决定对被告人具体处罚时,也应当予以充分考虑”。

(二)强调处理好政策和法律的关系

《意见》特别强调处理好政策与法律的关系,确保贯彻政策不违背法律,执行法律又能充分体现政策精神。《意见》第3条规定:“贯彻宽严相济刑事政策,必须坚持严格依法办案,切实贯彻落实罪刑法定原则、罪刑相适应原则和法律面前人人平等的原则,依照法律规定准确定罪量刑。从宽和从严都必须依照法律规定进行,做到宽严有据,罚当其罪。”这就明确了贯彻政策必须在法律的基础上进行。同时,《意见》又规定,“要根据经济社会的发展和治安形势的变化,尤其要根据犯罪情况的变化,在法律规定的范围内,适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。”这就为我们在司法活动中科学、适时、正确地贯彻政策留下了空间。

处理好政策与法律的关系,必须在依法的基础上,最大限度地发挥好政策的指导作用,这也是制定《意见》的一个基本考虑。对此,《意见》主要通过以下方式来提出具体的政策导向:一是对法律没有明文规定的情况提出原则性的指导意见。如对老年人犯罪是否从宽处理,法律没有规定。对此,《意见》明确规定:“对于老年人犯罪,要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等,并结合其人身危险性和再犯可能性,酌情予以从宽处罚。”这一规定的法律依据是刑法第六十一条“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”关于量刑基本原则的规定。

二是对法律虽有规定,但规定较为原则的情况进行明确。如法律规定对累犯和毒品再犯应当从重处罚,但只是原则性规定,没有进一步细化从重处罚的不同情况。对此,《意见》

规定:“要依法从严惩处累犯和毒品再犯。凡是依法构成累犯和毒品再犯的,即使犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。尤其是对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑的累犯,更要依法从严惩处。”又如法律规定对具有立功情节的被告人可以从宽处理,但对具有立功情节的共同犯罪人,如何区别对待则不明确。对此,《意见》规定:“在共同犯罪案件中,对于主犯或首要分子检举、揭发同案中地位、作用较次的犯罪分子,构成立功的,从轻或者减轻处罚应当从严掌握,从轻处罚后导致全案量刑失衡的,一般不予从轻处罚;如果检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子,或者协助抓获的是同案中其他主犯、首要分子的,原则上应予依法从轻或者减轻处罚。对于从犯或犯罪集团中的一般成员立功,特别是协助抓获主犯、首要分子的,应当充分体现政策,依法从轻、减轻或者免除处罚。”

三是对司法实践中可能遇到的一些难点问题提出处理的原则。如对于“从宽”与“从严”情节并存的案件如何处理?司法实践中把握不尽一致。对此,《意见》规定:“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件,要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上,结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素,综合作出分析判断。”

四是对一些原则性的刑事政策进行了具体阐释。如《意见》规定:“要准确理解和严格执行‘保留死刑,严格控制和慎重适用死刑’的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子,论罪应当判处死刑的,要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用,统一死刑案件的裁判标准,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分,得出唯一结论。对于罪行极其严重,但只要是依法可不立即执行的,就不应当判处死刑立即执行。”

(三)强调法律效果和社会效果的有机统一

宽严相济政策作为我国的基本刑事政策,其目的不仅仅在于为刑事司法活动提供明确的政策标准和界限,规范司法行为,更深远的目的在于最大限度地减少和化解社会矛盾,化消极因素为积极因素,进而促进社会和谐稳定。对此,《意见》作出的一些规定,充分体现了这一特征。比如,刑事附带民事诉讼案件的调解工作从表面上看,似乎与宽严相济政策关系不大,但实际上,一些因民间纠纷引发的刑事案件,如果被告人或其亲属积极赔偿,取得被害方的谅解,就应当充分考虑对被告人依法从轻处罚。它可以有效地化解矛盾,促进社会和谐。从根本上讲,与宽严相济政策的根本目的是一致的。因此,《意见》专门规定:“要尽可能把握一切有利于附带民事诉讼调解结案的积极因素,多做促进当事人双方和解的辨法析理工作,以更好地落实宽严相济刑事政策,努力做到案结事了。要充分发挥被告人、被害人所在单位、社区基层组织、辩护人、诉讼代理人和近亲属在附带民事诉讼调解工作中的积极作用,协调各方共同做好促进调解工作,尽可能通过调解达成民事赔偿协议并以此取得被害人及其家属对被告人的谅解,化解矛盾,促进社会和谐。”再如,《意见》提出,在依法减刑、假释时,对于确有履行能力而不积极主动履行附带民事赔偿责任的,应当从严掌握;对于积极履行民事赔偿责任的,则应当根据悔改表现予以从宽掌握。这些都有利于争取更好的社会效果。

(四)强调制度保障,力求收到实效

为了确保宽严相济刑事政策得到切实的贯彻落实,《意见》强调加强相关的工作机制建设,将工作机制问题单列为一个部分,专门作出了规定。如对未成年人刑事案件的审理机制问题规定:“要建立健全符合未成年人特点的刑事案件审理机制,寓教于审,惩教结合,通过科学、人性化的审理方式,更好地实现‘教育、感化、挽救’的目的,促使未成年犯罪人早日回归社会。要积极推动有利于未成年犯罪人改造和管理的各项制度建设。对公安部门针对未成年人在缓刑、假释期间违法犯罪情况报送的拟撤销未成年犯罪人的缓刑或假释的报告,要及时审查,并在法定期限内及时做出决定,以真正形成合力,共同做好未成年人犯罪的惩戒和预防工作。”

《意见》要求不断推进量刑规范化试点、案例指导、刑事和解、刑事被害人救助等工作机制的进一步完善。《意见》还规定,要不断建立和完善法官考评机制、人民法院与相关政法部门的联系协调机制等,这些都将为人民法院全面、深入地贯彻宽严相济刑事政策,提供更加坚实、可靠的制度保障。

三、关于《意见》的贯彻落实

《意见》是人民法院全面贯彻宽严相济刑事政策的指导性文件,对做好刑事审判工作具有十分重要的意义。最高人民法院将采取有效措施,确保《意见》得到切实贯彻落实。

最高人民法院发出通知,要求全国各级人民法院充分认识贯彻宽严相济刑事政策在新时期的重大意义,认真组织对《意见》的学习,深刻领会精神,切实增强贯彻执行宽严相济刑事政策的自觉性,将这一政策的基本要求落实到刑事审判工作的每一个环节中去,确保办案的政治效果、法律效果和社会效果的高度统一。

今年上半年,最高人民法院将举办全国高级、中级法院刑事审判法官培训班,在法治理念、专业知识、审判技能等方面进行集中培训。届时,对《意见》的学习领会将作为培训的一项重要内容,以进一步统一思想,提高认识,增强全面理解和正确执行党和国家基本刑事政策的能力,

在今后的工作中,最高人民法院将进一步加强指导,对各级人民法院贯彻执行宽严相济刑事政策的情况进行检查,确保《意见》在审判实践中得到贯彻落实。最高人民法院审理死刑复核案件以及其他类型的案件时,将更加严格准确地贯彻执行宽严相济的刑事政策,通过个案的审理起到示范的作用。最高人民法院出台的相关司法解释和其他法律文件,将充分地体现《意见》的精神,确保政策适用的连续性、稳定性,力求实现审判工作的最佳效果。

刑法理念与刑法解释(一)

刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因,论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现,但是,人的一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注:德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第10页,第213页,第165页,第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的,这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念,无数的法规范根据正义采取其形式,即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定,这个原理就是合目的性。”(注:德]拉德布鲁赫:《法学入门》,碧海纯一译,东京大学出版会1973年版,第33~34页。)但实质合目的性是相对的,需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念,即法是实定的,实定法本身是安定的,作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定,不轻易变更实定法。显然,上述正义是指狭义的正义即平等、公平,而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注:德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第155页。如无特别说明,本文以下所称正义理念皆从广义,而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正

义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义;法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由);法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为,相同犯罪行为应相同地对待与处理,不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理,而且要实现罪刑相适应。由此可见,我国刑法所规定的目的与基本原则,都是对刑法理念的表述,即第2条表述了合目的性的理念,第3条表述了法的安定性的理念,第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义,刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义;广义的刑法解释则可谓刑法的适用,使规范与事实进入对应关系,解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间,从而形成结论。 一方面,在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代,不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为,正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注:美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。),而“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓”。(注:英]G·D·詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪,必然损害刑法的安定性。所以,刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后,还

正义与法益规制下的刑法解释_读张明楷教授_刑法分则的解释原理_

第21卷第5期长春大学学报Vol.21No.5 2011年5月JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY May 2011 收稿日期:2011-04-10 作者简介:毛舒逸(1987-),女,江西抚州人,硕士研究生,主要从事中国刑法研究。 正义与法益规制下的刑法解释 ———读张明楷教授《刑法分则的解释原理》 毛舒逸 (中国政法大学刑事司法学院,北京100088) 摘 要:作为联结刑事立法和刑法适用桥梁的刑法解释,是实现正义和刑法目的的重要途径。发挥宏观指引作用 的正义理念与起中观规制作用的法益的契合点是罪刑法定原则和罪刑均衡原则。刑法解释者应当心怀正义,围绕法益这一核心概念, 在罪刑法定与罪刑均衡两大原则的制约下,目光往返于生活事实和刑法规范之间,充分运用各种刑法解释方法,从定罪与量刑方面对刑法条文做出最合理而圆满的解释,从而保护法益,促成刑法正义的实现。关键词:正义;法益;刑法解释中图分类号:D924 文献标志码:A 文章编号:1009-3907(2011)05-0095-04 张明楷教授将其基本理念运用于中国刑法分则的演绎和论证, 推出了《刑法分则的解释原理》。该书一改传统刑法分则著作对刑法条文逐条逐款解释 的体例,从整体着眼,综合分析,其中的理论分析和实例论证,相互交织,娓娓道来,犹如一股清新的春风迎面吹来,令人耳目一新而深感惬意,字里行间都充满了作者对法律匠心独运的解释和对人权的深深维护。 全书共十三章,论述了刑法分则解释中的十三个问题。本文对全书的内容大致做如下逻辑把握:第一章和第二章主要说明了刑法解释的基本理念及宏观上的总体把握;第五章论述了法益对解释构成要件的重要指导意义,而第六、七、八章实质上都是 法益与要件的关系问题上的展开与延伸;第三、四、九、十、十一、十二和十三章则为正义与法益对刑法 解释进行规制的具体问题。三个部分宏观把握、中观切入、微观阐述,三者相对独立又彼此联系,相得益彰。由此,不难发现,正义与法益是作者解释刑法分则的理念与原则。从宏观上说,正义可谓是永驻心间的神圣信仰,而法益则是从中观角度对分则条文进行解释的有力指导武器。 1正义理念对刑法解释的宏观规制 正义,是人类不断追求的价值观。由于中外各 民族文化传统不同,对“正义”的具体理解也会存在 差异。正如博登海默所说 :“正义有着一张普罗透斯似的脸,变幻无常、随时可呈不同形状,并具有极 大不同的面貌。”[1] 尽管如此,正义仍存在一个共同 的基础,即“人们应当像自然界中‘正、端、直、平’的 事物一样, 以一种不偏不倚的态度来面对人文世界”。[2] 而正义又永远与自然法相连,可看作是自然 法的本源。制定法以自然法为价值指导,自然要在设计法律条文时体现正义,以在应用时实现正义。张明楷在开篇便强调“作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间。惟此, 才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”所以,解释法律时,应当以正义理念为指导,运用合理 的解释方法得出正义的解释结论。倘若法律条文确实有歧义,则应当根据个案情况合理解释条文之后,通过合法正当的程序提出意见,而不是在解释法律的时候一味抨击立法。 1.1罪刑法定原则下的解释方法 作为刑法生命的罪刑法定原则,发展到现代,其思想基础是民主主义与尊重人权主义。民主要求刑法必须是人民意志的体现,保护人民的利益和自由,这也是现代法治的基础。尊重人权即保障国民的预测可能性,在解释法律的时候不能超出国民的预测可能性范围。在纷繁复杂的今天,价值取向与利益追求越来越多元化,解释者要最后得出正义的结论,就必须平衡好限制自由与保护自由之间的关系,在不同情形中学会运用不同的解释方法。 罪刑法定原则下,对刑法条文进行文义解释是首要的。“就法律之本文,依其章句,绎其文理,以 求其涵义所在” 。[3]但这种解释方法不是万能的,语言文字的含混性与模糊性衍生了其他解释方法:扩

规范刑法的理念解释与适用

规范刑法的理念解释与适用 在规范刑法之争上,行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性,只是经验性的后天裁判工具,不具有规范的先验自在性,因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为,在裁判规范上,行为人是否构成犯罪不是被害人决定的,也不是客观上结果的利益大小单独决定的,而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础,我国现行国情不宜实施结果无价值,采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。 标签:规范论;刑法理念;司法适用;解释 学术之盛需要学派之争,与大陆刑法学的历史轨迹相似,我国刑法学派之争的要点,也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼,在客观主义刑法观的内部,形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值,是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害,而不考虑规范或社会关系危害的影响,行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上,还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响,以此判断行为是否构成犯罪。理论上,在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上,结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境,在我国采用行为无价值的理念是妥当的。 一、未遂犯危险的规范认定 在刑法认定的犯罪危险问题上,结果无价值刑法观认为,行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准,在理论上应当比结果无价值的入罪范围小,可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上,行为无价值却处罚了更多的未遂犯,形成了逻辑上的缺陷。笔者以为,这个批评不成立: 第一,从处罚范围上看,刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的,就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号,实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯,并不能体现结果无价值理论的优越性。 第二,从违法判定基准上看,不能犯上两论的分歧,集中于行为对法益损害危险的有无:结果无价值采取事后的纯客观的科学判断;行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说,方法论仍然停留在结果的实害犯层面,即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为,黎宏教授认为只能是不能犯。可是,以杀人的故意实施了符合构成要件的行为,只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。

张明楷:刑法理念与刑法解释

张明楷:刑法理念与刑法解释 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因,论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 【关键词】刑法解释;刑法理念 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现,但是,人的一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注:【德】H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第10页,第213页,第165页,第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的,这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念,无数的法规范根据正义采取其形式,即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定,这个原理就是合目的性。”(注:【德】拉德布鲁赫:《法学入门》,碧海纯一译,东京大学出版会1973 年版,第33~34页。)但实质合目的性是相对的,需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念,即法是实定的,实定法本身是安定的,作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定,不轻易变更实定法。显然,上述正义是指狭义的正义即平等、公平,而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注:【德】亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第155页。如无特别说明,本文以下所称正义理念皆从广义,而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正义理念” 两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义;法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由);法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为,相同犯罪行为应相同地对待与处理,不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理,而且要实现罪刑相适应。由此可见,我国刑法所规定的目的与基本原则,都是对刑法理念的表述,即第2条表述了合目的性的理念,第3条表述了法的安定性的理念,第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义,刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义;广义的刑法解释则可谓刑法的适用,使规范与事实进入对应关系,解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间,从而形成结论。 一方面,在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代,不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为,正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注:【美】E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。),而“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓”。(注:【英】G·D ·詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪,必然损害刑法的安定性。所以,刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后,还需要刑法解释,使刑法条文符合刑法理念。 另一方面,对刑法的解释必须以刑法理念为指导,解释者应当以实现刑法理念为己任。“通晓正义的诸方面……是法律解释的一个必要的基础;解释犹如法律本身,也服务于正义,正义的各种原则表现在实在法的解释里。”(注:【德】H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第10页,第213页,第165页,第9页。)不以刑法理念为指导,

环境刑法对传统刑法理念的冲击(一)

环境刑法对传统刑法理念的冲击(一) 【摘要】环境刑法的创设起步于本世纪70年代,至今世界各国的环境刑法已经具有相当的规模,且各具特色。我国环境刑法的制定相对较晚,截止刑法典修订以前,并无实质意义上的环境刑法编纂。对环境犯罪行为主要依赖单行刑法和环境行政法中的附属刑事条款追究刑事责任,而且呈零散支离状态。修订后的刑法典架构了环境刑法的雏形,将14种破坏环境资源保护犯罪植入分则第六章妨害社会管理秩序罪。这些作为环境刑事制裁集中表现形式的刑罚内容不仅圃于传统刑法理念的僵化模式,而且是单行刑法和附属刑事条款规定的汇总,缺乏一种突破性的理念追求,传统思维定式的固有缺陷没有得到订正。在刑法中中加大付环境犯罪的刑罚比重和惩治力度是现代社会演进的必然需求,也是保护人类环境必然产物。而环境犯罪,尤其是污染环境的犯罪较传统犯罪类型大相径庭,因此,环境刑法研究的视点带给理论界和实务界一种迥异于传统的思辨方式,正是这种理性思辨使传统刑法理论受到多方位的冲击。本文就环境刑法的行政从属性,污染环境犯罪的立法缺陷以及环境刑法的保护客体三个方面析解环境刑法对传统刑法理念的冲击,这些命题的未来定位与走势关乎环境刑法发展的价值取向,以及传统刑法理论的拓展与鼎新。 【关键词】环境刑法刑法理念犯罪客体立法建议 一、环境刑法的行政从属性在系统的环境刑法制定之后,环境刑法的适用仍与环境行政法之间始终保持一种依存的关系,这种依附关系使环境犯罪的客观构成要件中蕴含了“行政违法性”的内容。因此,环境刑法的刑罚条款与环境行政法规定之间具有密切的联系,这种关联性可称之为环境刑法的“行政从属性”。所谓行政从属性,系指依据环境刑法条文规定,其可罚性的依赖性,取决于环境行政法或基于该法所发布的行政处分而言。1]这种理论观点主要源于大陆法系国家的环境刑法理论,特别是德国学界的研究成果,目前,我国学界很少涉猎这一问题的研究。行政从属性是环境刑法研究上的重要课题,也是实务中确认环境犯罪无法回避的问题。现行环境刑法的法条内容尽皆涉及违反环境行政法的问题,如“违反国家规定,……”(第338条、第339条),“违反保护水产资源法规,……”(第340条)等等。这种规定形式表明环境刑法具有依赖行政法的属性,那么,环境行政法的规定究竟对环境犯罪的构成起到何种作用,是否属于环境犯罪构成的必备要件,将是我们的讨论重点环节。环境刑法与环境行政法之间存有一种从属关系,因为环境刑法并未规定环境犯罪客观特征的具体内容,这些认定环境犯罪的决定因素大都规定在环境行政法中。行为人构成环境犯罪以违反行政法为前提,行政违法性的程度往往是界定罪与非罪的标志。这一点从现有的环境行政法规定可以得到印证,如修订后的《大气污染防治法》第61条规定:“对违反本法规定,……造成重大大气污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这种规定表明超出行政处罚范围的污染大气行为应由环境刑法调整。换言之,环境刑法条款中的“违反……法律或法规”与环境行政法的规定体现出一种关联性的层次衔接,并非一种完全的依赖性从属。目前,我国环境刑法的行政从属性表现为两个方面:一是概念上的行政从属性。环境刑法条款涉及的专业性概念应以环境行政法的规定为依据,如固体废物、珍贵、濒危野生动物等有关术语的解释。二是违法性要件的行政从属性。环境犯罪的客观行为方式及程度应依照行政法的标准界定,如“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置……废物”(第338条)所指的具体方式,“未经国务院有关主管部门许可,擅自进口固体废物用作原料”(第339条第2款)等。由此可见,环境刑法行政从属性的作用主要体现在犯罪客观行为的认定上,而且是环境犯罪构成要件的组成部分。由于现行环境刑法涉及的环境犯罪多系结果犯或情节犯,2]犯罪的成立还应以某种法定要件的出现为已足,故环境刑法的行政从属性属于一种相对的行政依赖性,而不是绝对行政依赖性的环境刑法,我国环境刑法条款的行政从属性多属于这种情形。国外学界比较注重环境刑法行政从属性的研究,一些研究成果常常为环境刑事立法所采纳,有些成果值得借鉴和尝试。德国在环境刑法方面

(2020刘凤科讲刑法之精讲学习笔记)第一章:刑法概说

第一章:刑法概说 第一节:刑法的概念、性质与任务 一、刑法的概念:凡是规定犯罪及其法律后果的法律规范,都 属于刑法。(注:我国的刑法是1997年的刑法典,单行刑法 (惩治外汇的规定);附属刑法我国是没有的) 二、刑法的性质:刑法是独立的部门法,由其的特殊性使其有 别于其它的法律: (一)刑法规定的内容特定:“犯罪与刑法”; (二)刑法保护的利益广泛:个人、国家、社会; (三)刑法制裁的手段严厉:涉及生命、自由及财产。 三、刑法的任务:打击犯罪本身不是刑法的目的,只是手段, 而国家应用刑法的目的是保护人民,换言之,打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。 四、刑法的功能 (一)规制的技能。规定惩罚措施以明确国家对犯罪的规范 性评价。 (二)法益保护的机能。刑法的目的就是保护法益。 (三)权利保障的机能。刑法是善良人的大宪章也是犯罪人 的大宪章。 第二节:刑法的基本原则 一、刑法的基本原则的概述:刑法有三大原则,分别是罪刑法定原 则;平等适用原则;罪行相适应原则。(其中罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂,其中本质是通过限制国家的公权力的刑罚权,更好地保护国民的自由及人权) 二、罪刑法定原则的概述

(一)含义:罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪,为无明文 规定不处罚。 (二)思想的渊源 1.三权分立说影响了许多国家的公权力构建,但是并没有成 为现代国家的政治事件,也就是国家分为立法权、司法权 和型证券,三者互相分离,互相制约,以保证权利领域的 罪刑法定。 2.心里强制说:有利于自己做出行为选择,趋利避害。 (三)罪刑法定的理论基础:现代民主法治的国家中最重要的时 代主题是民主和自由。 1.民主,即人民当家做主,故定罪量刑时需坚持“以事实为 依据,以法律为准绳”就是对国民意志的最大尊重,司法 实践不得以民意的最大尊重为借口二亿网民的一件为定罪 量刑的根据,否则会以“民主“的名义侵犯人权,毕竟网 民的一件具有非理性和不确定性。 2.民主自由,体现为国民享有充分的人权,没有人权,就没 有自由。不允许以后修改的法律去处罚先前没有认定犯罪 的行为;不利于行为人的类推解释或者类推适用刑法的做 法更是被禁止。 三、罪刑法定原则的内容:罪刑法定原则不仅约束立法者,同样约 束司法者与执法者,其内容及精神和理念贯穿刑事立法,司法和执行。 (一)只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范, 才能制定刑罚法则,这是法律主义立场,此即是“成文的罪 刑法定”。行政法规规章,习惯或者习惯法,判例等(包括 立法解释与司法解释)不属于刑法的渊源,不能规定新的刑 罚法则,但是它们能成为理解构成要件要素的材料。此外, 国际条约与国际公约等不能成为刑法的渊源,因此刑事领 域,实体法上判决的依据只能是本国的刑事法律规范,而且 国际条约和国际公约不能存在法定刑。

《刑法学》案例集(张明楷)

《刑法学》案例集(张明楷) 一、刑法解释理念与方法案例 1.刑法第111条规定:“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年以下有期徒刑。”中国各大学的招生信息,是否属于本条中的“情报”?为什么? 2.大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”?风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”?清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”? 3.刑法第130条规定:“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”问题是,本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品,后进入公共场所或公共交通工具?行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药,然后在乘坐该火车的期间,持续携带该枪支、弹药,危及公共安全,情节严重的,能否适用本条? 类似问题:刑法第245条规定:“非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人A合法进入B的住宅后,在B要求其退出时,A拒不退出的,能否适用本条? 4.伪造、变造的福利彩票、体育彩票(尤其是伪造、变造的中奖彩票)是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”? 5.刑法第271条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人利用职务上的便利,直接将单位财物非法转移给第三者所有,能否认定为“非法占为己有”? 6.将“财产性利益”(如存款债权)解释为刑法分则第五章的“财物”,是否属于类推解释?例如,甲侵入民营银行电脑终端,将乙的存款转入自己账户,在没有提取存款时被查获的,是否成立盗窃罪(既遂)? 7.对于真正的军警人员抢劫的(抢劫时显示了军警人员身份),能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”?持仿真手枪抢劫的,是否属于第263条的“持枪抢劫”? 8.硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”?携带硫酸抢夺的,是否属于“携带凶器抢夺”? 9.国家机关的公文、证件的复印件,是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”? 10.乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪,被发现后逃走。乙的妻子甲明知尸体为乙所盗,仍为乙窝藏、转移尸体。对甲的行为能否评价为刑法第312条的窝藏、转移“犯罪所得的赃物”? 11.组织、强迫男性向不特定的男性提供性服务的,是否属于刑法第358条规定的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫”?

张明楷-刑法解释理念

法学讲坛 刑法解释理念 张明楷 (清华大学 法学院,北京 100084) 摘 要:刑法解释的目标是刑法条文的真实含义(客观解释),而不是立法者制定刑法时的本意(主观解释);对于刑法文字表述的缺陷,应当通过解释予以补正,批判刑法不如解释刑法;刑法的真实含义是从生活事实中发现出来的;解释者应当心中永远充满正义,目光不断往返于刑法规范与生活事实之间;扩大解释与类推解释的区别具有相对性。 关键词:刑法 客观解释 主观解释 中图分类号:D 924 1 文献标识码:A 文章编号:1004 9428(2008)06 0140 10 作者简介:张明楷,清华大学法学院教授。 * 本文根据作者2008年9月11日在中国青年政治学院的演讲录音整理而成。 一、主观解释与客观解释 主观解释论和客观解释论实际上是对解释目标的争论,就是说对法条的解释结论要达到什么样的目标才是妥当的、合适的。主观解释论追求的是要把立法者在制定刑法时候的原意揭示出来。我们经常听到有人说:你的观点是违反立法原意的。持这种观点的学者所欲得到的解释结论就是要把立法者的本意揭示出来,这就是主观解释。而客观解释基本上是否认存在立法本意或立法原意的,是主张法律有其自身的客观真实的含义。我个人就是客观解释论者。 现在有的人一遇到问题时就主张立法解释。实际上以前我们的立法解释很少,后来立法解释多起来了。我觉得一个很重要的原因是,我们刑法界主张追求立法本意,而立法机关是最能够知道所谓立法本意的,于是就要求立法机关作解释。我这里先讲一下立法解释的范围。人们现在所说的立法解释也很宽泛。比如说将刑法典中关于用语的解释也称为立法解释。实际上他们不是解释,而是法律本身。再如,把有关人士在人民代表大会或者常务委员会上对草案做的说明也作为立法解释。其实,这也不能称之为立法解释,因为全国人大代表或常务委员所讨论的是法律草案本身,而不是讨论关于草案的说明。所以真正的立法解释只能是在法律公布之后,立法机关对法律所作的解释。比如说全国人大常委会关于刑法中的信用卡规定的解释 把借记卡也解释为信用卡,这是全国人大常委会所做的立法解释。之所以有这些解释,其中一个很重要的原因就是我们的学者、我们的司法机关总认为制定法律的人是最知道法律原意的。但我认为,我们是不可以追求立法原意的。 第一,立法原意是什么,根本就不明确。立法者是全国人民代表大会,而不是一个人。我们怎么能知道那么多人他们当时怎么想的呢?我们又怎么知道他们想的一样呢?而且我估计,在那几天的全国人民代表大会上,没有一位代表把七万字的刑法条文从头到尾都看完。即使他们看了,即使他们对每一个条文都做了充分的讨论,可是在最后按表决器的时候,每一个人心里怎么想是不一样的。比如 刑法!第1条规定:?为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。#这里的?人民#指的是什么?张三代表可能想的是?保护人民,不保护敌人#,所以我赞成;李第16卷第6期2008年12月 国家检察官学院学报Journa l o f N ati onal Prosecutors Co ll ege V o.l 16N o .6D ec .2008

论刑法的体系解释

论刑法的体系解释 体系解释无疑是刑法解释最重要的方法之一。司法者通过将刑法条文置于整个法律体系中进行综合考虑、观察、分析,同时遵循同一性、排他性等原则,作出符合刑法目的性的实质解释。以规范解释作为基础,在司法实践中便可以最大化地保证司法的公平、公正和效率。 法律解释是通过对法律的具体内容和含义、术语进行分析、说明,探求规范的法律的意义;那么刑法解释就是探求刑法规范的法律意义。毋庸置疑,刑法只有通过解释才能真正发现其规范意旨,才能应对瞬息万变的社会发展,才能在个案中实现真正的正义,进而实现刑法的价值。本文以体系解释为切入,通过对其基本内涵、适用前提的探析,尝试对刑法体系解释适用的原则进行阐述,最后提出刑法体系解释在司法中的适用路径。 一、刑法体系解释的基本内涵 1、刑法体系解释的定义 刑法体系解释的定义在学界存在着较大的分歧,这主要体现在对于“体系”内涵认识的不同。体系,泛指一定范围内或同类的事物按照一定的秩序和内部联系组合而成的整体。从体系的概念可以看出,有

的学者将体系界定为整部刑法典,有的学者将体系限于刑法分则,还有学者将体系的范围仅仅缩小为与某个法条有关的上下文的条文内容。从解释论上来讲,“整体只能通过对其各部分的理解而理解,但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解”,同样的对于具体刑法条文的理解不能脱离对整部刑法的正确认识。又因为法律体系是一种客观存在的社会生活现象,集中反映了法律的统一性、系统性、协调性,所以在阐释某个刑法条文时必须将其置于内部和谐统一、有机联系的法律体系中才能正确理解刑法的立法宗旨和立法目的。基于此,本文将刑法的体系解释定义为:根据刑法条文在整个法律体系中的地位,综合考虑、观察、分析与之相关的所有法律条文(包括但又不限于整部刑法典)后,阐明该条文的一种合乎规范性旨意的解释理由。 2、刑法体系解释的适用前提 对于各种刑法解释理由之间是否存在位阶关系,这关乎到了某种刑法体系解释的适用前提。德国著名法学家萨维尼的观点是,解释是根据裁判者的不同喜好和口味任意选择的,此种解释方法在彼种案件中可能存在不适用的问题,所以其否定了各种解释理由之间在运用时的位阶可能性;而很多学者对于解释理由运用时的次序可能性都持肯定的态度。笔者同意后种观点,但这不代表某一解释理由在适用优越于另一解释理由。某种解释理由的运用必须结合具体的案件情景,根

刑法理念与刑法解释方法

刑法理念与刑法解释方法 刑法理念与刑法解释 关键词: 刑法解释/刑法理念 内容提要: 本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因,论述了刑 法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,人在这个世界上既未彻底认识也 未充分实现,但是,人的一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景象从 未抛弃人们。”(注: [德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2019年版,第 10页,第213页,第165页,第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的,这三个基本价 值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念,无数的法规范根据正义采取 其形式,即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定,这个原理就是合目的性。”(注:[德] 拉德布鲁赫:《法学入门》,碧海纯一译,东京大学出版会1973 年版,第33~34页。) 但实质合目的性是相对的,需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念,即法是 实定的,实定法本身是安定的,作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定, 不轻易变更实定法。显然,上述正义是指狭义的正义即平等、公平,而三个法理念可以 用广义的正义理念来概括。(注:[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾 五南图书出版有限公司2000年版,第155页。如无特别说明,本文以下所称正义理念皆 从广义,而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正义理念” 两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义;法的合目的性具体于刑法上则是保护 法益(包括行为人的自由);法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被 规制的行为,相同犯罪行为应相同地对待与处理,不同的犯罪行为应予以有差别的且符 合其本质的对待与处理,而且要实现罪刑相适应。由此可见,我国刑法所规定的目的与 基本原则,都是对刑法理念的表述,即第2条表述了合目的性的理念,第3条表述了法 的安定性的理念,第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义,刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为 文本的成文刑法的法律意义;广义的刑法解释则可谓刑法的适用,使规范与事实进入对应 关系,解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间,从而形成结论。 一方面,在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代,不可能直接根据刑法理念定 罪量刑。因为,正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注:[美]E·博登海 默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。),而“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓”。(注: [英]G·D ·詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第50

宪法与刑法理念的更新

宪法与刑法理念的更新 随着经济在快速发展,我国法律体系也在不断完善。刑法作为宪法的实施法,它直接传承着宪法中所蕴涵的基础精神。因此,宪法的价值、精神以及理念的变化会对刑法的发展产生相应的影响,从一定意义上讲,也就是国权刑法向民权刑法的嬗变。 本文主要分析了宪法发展进一步促进民权刑法的发展,阐述了在当前形势下,国权刑法向民权刑法在嬗变过程中存在的不足,并进行了具体分析,进一步体现了宪法发展与刑法理念更新之间的关系,以促进我国法律体系不断完善。 我国作为法治后发型国家,随着宪法与刑法的不断完善和更新,经济的全球化和市场化也在迅速发展。为提高现代国家的秩序保障,在当前建立以宪法为中心的民主政治,其主要目的即在于促进社会健康良性发展,最终体现社会以及个人的价值。目前,宪法是我国的根本大法,它具有最高的法律效力,宪法与刑法的关系是母法与子法的关系。 就具体的应用而言,宪法所针对国家公权利组织活动的原则以及人民权利义务的抽象规定也有赖于通过刑法的具体化而得以实施和适用。因此,宪法对刑法关于犯罪以及刑罚的具体规范无疑有着直接的影响,本文通过分析宪法规则以及在实施过程中,其所包含的价值、精神以及理念所发生的嬗变,以期说明由此而对刑法所产生的影响,并最终

形成国权刑法向民权刑法的嬗变。 一、国权刑法、民权刑法及其共性 国权刑法强调保护国家利益和集体利益,不重视个人利益的保护,主要的目的是发挥国家的权威,而民权刑法是指依照主权在民的宪法原则,其重点是以人民的利益为重点和重心。国权刑法和民权刑法都属于权威刑法,在法律效力中强调保护国家利益和集体利益,强调刑罚的严酷性,包括死刑存在的重要性和必要性。国权和民权在特定历史条件下是可以取得一致的,但是在刑法理念上,民权刑法与国权刑法则是势不两立的。 二、宪法精神对于民权刑法形成和发展的影响 (一) 针对公民的权利保障 宪法是刑法制定的依据,而刑法对于保障宪法的实施以及社会的稳定具有极其重要的作用。从1997《刑法》的修订来看,宪法关于公民权利义务的一些具体内容被体现在“罪刑相适应”以及“刑法面前人人平等”三大原则之中。 这三大原则不仅体现于此后的刑事立法思想上,更为刑法今后的变革

近代刑法和刑法观念的形成

近代刑法和刑法观念的形成 本文在研究中以近代刑法为核心,探究近代刑法和刑法观念的形成,并从一名高中生的角度上分享自己的见解,进而为相关研究人员提供一定的借鉴和帮助。 近代刑法是近代西方各个国家法律部门开展的刑法,其刑法观念是实体刑法中的刑法理念,刑法制度与观念直接关系到人类社会的发展和存亡。从这一层面上看,一个独立而自治的社会体系,法律制度客观载体,其制度和观念结合在一起方可构建整体刑法内核体系。对此,在这样的环境背景下,探究近代刑法和刑法观念的形成具有非常重要的现实意义。 一、近代刑法分析 (一)野蛮刑法 在西方金地刑法中,惩罚体系十分的复杂与残酷,处罚手段极为残忍,其中包括自尽、喝毒酒、监禁、流放等惩罚手段,在当时时代背景下,通奸现象十分常见和普遍,若不发生公然冲突现象,人们只会在饭后谈论;若公然挑起战争,很容易会造成民族的危机,存在生死存亡的危险,通奸在当时时期是一种十分严重的犯罪行为,一旦发生会受到较为严重的惩罚。 (二)残酷刑法 从法国福柯看待专制刑法的态度看,福柯觉得死罪、拷打、奴役鞭刑等惩罚比例要大于肉体,手段较为残酷,甚至還有断手断舌头等肉体惩罚和绞死一起进行,这种残酷的惩罚手段在福柯看来是一种嘲讽化的技术,其特点为以下几方面:第一,酷刑可以对痛苦进行计算与量化,而各种程度的痛苦主要由所犯罪行的严重性来衡量;第二,在当时社会背景下,死刑属于非常残酷的惩罚方式,并比较而言,死刑的一瞬间是痛苦的,绞刑会延长这种痛苦的时间,可以让人的痛苦发挥出最大的痛苦,扩大刑法痛苦程度。第三,延续生命痛苦的酷刑是最为严重的,属于一种极刑,在生命即将结束后,这种酷刑会将人的生命划分成很多部分,提高酷刑中人的痛苦程度。 (三)人道主义刑法 在西方资产阶级社会背景下,由于思想观念的提高,逐渐提出人道主义刑罚,人道主义刑法对原有野蛮刑法和残酷刑法进行极大的反动和批判,并发动相关反动运动,以人文主义为核心,推动人道主义刑法的发展和运用。起初,基督教晚期教义对这种人道主义刑法提出反对态度,而资产阶级也立正推翻专制制度,更改基督教教义核心,用理性角度思考人和神之间的关系,防止盲目跟从,凸显人道主义刑法下的理性刑法观念和反基督道德观念。在这一时期下,人道主义刑法重视对惩罚手段的验证,明确刑法惩罚手段对施暴者的正确处理方式,运用反宗

论我国刑法解释制度

论我国刑法解释制度 发表时间:2010-08-16T08:36:13.717Z 来源:《新学术论坛》2010年第5期供稿作者:陈佳 [导读] 我们一起在完善法律制度,追求周祥的法律体系,但往往事与愿违 浙江省建德市人民检察院陈佳 内容摘要:刑法解释是指对于刑法规范含义的阐明。各种刑法解释方法之间并无固定的位阶关系,刑法解释应当以刑法理念为指导,故应选用最能体现刑法理念的方法来解释刑法。刑法解释的目标首先应该从发现立法者的原意出发,从本质上考察立法意图;其次考虑在法律条文可能的语义范围内,探寻法律精神。我们应取消立法解释、否定最高人民检察院的司法解释权,构建一元多级的司法解释体制。另外,建立公平合理的议论机制,改变法官的独断解释;要求法官严格遵循刑法解释的基本原则。 关键词:刑法解释刑法解释方法刑法理念 我们一起在完善法律制度,追求周祥的法律体系,但往往事与愿违。因为,它毕竟是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统(或准逻辑系统) [1] ,复杂多样,日新月异的社会现实不可能与之完全一致。立法者的智慧无法预见未来社会的状况,法律中就不可避免的存在漏洞、缝隙。另外,法律是用人类语言表述出来,然后形成条文,这就决定法律无法摆脱人类语言所具有的歧义、模棱两可与含混不清,常常有被误解的可能;“同样的词对不同的人会有不同的含义”,法律解释不可避免。如果我们从理解的意义上认识法律解释,那么我们甚至可以说,法律解释仍是法律的生命之所在 [2] 。法律解释的作用主要表现在,有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性,才能在共性的法律和个性安全之间架起一座桥梁,从而使个别化多了一条途径,才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调与和谐的关系 [3] 。迄今我国的刑法解释体制出现了许多这样那样的弊端缺陷,引起学界的广泛与激烈争议。拙文是对我国的刑法解释体制的初步思考。 一、刑法解释的概念及解释方法 狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义;广义的刑法解释则可谓刑法的适用,使规范与事实进入对应关系,解释规范、剪裁事实并且目光不断的往返于规范与事实之间,从而形成结论 [4] 。关于刑法解释的定义,通说认为刑法解释是指对于刑法规范含义的阐明 [5] 。 刑法解释方法主要包括文义解释、上下文解释、体系解释、法意解释、目的解释、比较法解释和社会学解释等等。实务当中,对同一事实,采用不同的解释方法便会得出不同的结果,在这种情况下,法官以什么标准判案便成为一种期待。如果各种解释方法的选择与适用是随机的,那么案件的判决就会成为未知数,接踵而至的是司法混乱无序。为解决这一难题,有学者提出刑法解释方法的顺序为:文义解释、体系解释、历史解释、目的解释,合宪解释 [6] ,还有人总结出学者们对各种解释方法的先后排序比较一致的观点为:语义解释具有严格的优先性,若语义解释的条件得到满足,它就优先于其他解释方法而被采用;只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时,才有条件考虑上下文解释、体系解释;当这些解释结果都不能明显成立的时候,才可以考虑法义解释和目的解释;而比较法解释和社会解释则通常被看作是最后的选择 [7] 。法律解释是一个以法律意志为主导的思维过程,每一种解释方法各具功能,但亦受有限制,并非绝对;每一种解释方法的分量,各有不同,但需相互补足,共同协力,始能获致合理结果,而在各案中妥当调和当事人利益,贯彻正义的理念 [8] 。与其它法律解释相比,刑法解释有其特殊的地方。总的来说,刑法解释和其他法律解释的区别在于刑法解释更倾向于严格解释。这是由刑法的特殊法律性质??最后性和谦抑性所决定的。刑法的解释必须以刑法理念为指导,解释者应当以实现刑法理念为己任 [9] ,此处所讲的刑法理念,理解为刑法价值比较妥当,即刑法以其本质属性对人类需要的满足。通常刑法价值指正义、公平、平等。笔者认为各种解释方法之间存在一定的位阶关系,但这种位阶关系不是固定不变的,尤其不能将位阶关系直接等同于顺序关系 [10] 。各种刑法解释方法间并无优劣,先后之别,只是由于各方法的简单与否、考虑因素的多少、取得效果得难易程度等不同,人们往往根据效易原则??以最少投入获得最大的产出,采取最简便易行、最省的方法来解释刑法,从而自然不自然的形成了一种位阶关系, 二、刑法解释的目标 关于刑法解释的目标的争论主要涉及立法者、法律文本、以及司法者之间的复杂关系。刑法解释的文本说强调的是一种绝对的形式主义,在这种理论思想的误导下,一些司法人员自觉或不自觉的就会陷入机械主义的窠臼,如果案件事实与法条稍有出入就认为,法无明文规定,如果追究行为的刑法责任,则认为违反罪刑法定。但是,这种情况并非真的法无明文规定,无不可依,而是对罪开法定的机械理解,是机械司法的表现。因此刑法解释的文本说并不可取。立法原意说,按照立法权与司法权分离制衡的理论设想,是罪刑法定的初衷,所以,在刑法解释当中追求立法原意应当说是首要目标。然而,一是当法条没有立法理由说明或记录时,立法原意实际上并不像人们想像的那般可靠。二是刑法立法是滞后的,而社会的不断的发展导致新情况不断出现,在这种情况下,刑法解释纯粹从立法原意出发,可能不适应形式的需要。所以,刑法解释单纯地依靠立法原意的探寻既不现实也不可行。客观需要说,主张刑法解释从社会的客观需要出发阐明刑法的含义,有利于及时打击危害社会的行为,符合防卫社会的需要,有积极的一面。然而这种实用主义的作法容易造成现实中司法越俎代庖,代行立法权能,如不加以限制则有超越罪刑法定,甚至走向罪刑的反面,出现忽视人权保障的危险。因而刑法解释纯粹依靠客观现实说也行不通。折衷说,取众家之长,合为一说,主张刑法解释不以探求立法原意为限,而是应当创造性地提示立法意蕴,以适应现实的需要好像是最妥当的,但是如何创造地提示立法意蕴却没有标准。因此,没有原则的折衷实际上等于没有标准。 笔者认为,刑法解释的目标应该从发现立法者的原意出发,从本质上考查立法意图,准确理解刑法规范的完整内容和立法宗旨;只有在这种立法意图无法认知或、对现实情势所生的问题未提供解决的场合,才考虑在法律条文可能的语义范围内,根据法律精神,确认合乎客观需要的法律含义,从而正确适用刑法规范,真正实现罪刑法定,在保障人权和保卫社会两个方面的使命。其中,对于立法意图的探寻是基础,在罪刑法定的框架内探寻法律精神是补充。 三、我国的刑法解释制度分析及重构 (一)我国刑法解释制度分析 从刑法典修订以来,全国人民代表大会常委会作出的刑法立法解释及其有限,远远跟不上社会现实的急剧变动,这些有限的刑法立法解释,相对于法官在审判过程中遇到的需要用立法解释加以解决的问题只是微乎其微,这样就会存在刑法解释权针对这些问题的主动行使,以填补空缺。造成的后果就是:刑法立法解释效力高于司法解释,而司法解释的数量远远高于立法解释。最高人民法院所作的司法解释可分为一般性解释、专门解释和个案解释,其中一般解释具有准立法的性质[11]。二者之冲突是我国目前的刑法解释二无体制决定,究其

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》(一)

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则 的解释原理》(一) 刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是:裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”,一方面追寻刑法的安定适用,另一方面追寻个案正义的实现;然而此二者又非总是和谐相处,从而裁判者可以兼收并蓄;正如哈贝马斯指出的,法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系,在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。1] 虽然这样的难题出在刑法的适用中,——当然其它部门法的适用也无疑会遇到,——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。2]然而需要指出的是,由于各种部门法情况各异,法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证,才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束,这种“具体分析”就显得更为重要。因此,刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论,在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”,3]既要注意到刑法学自身的特征,又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学,以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的,我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的:“作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间,惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”(序说,Ⅰ)然而这样的目标能否达成,也即这种合目的的、安定的正义究竟是可

以触及的,还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔,抑或完全是一种幻象?此点由于前述难题之存在,而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。 一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论 既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”,因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识,而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。 浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作,可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中,在规范与事实之间往返顾盼”而展开的,最终欲达成的正是文首提出的:裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的:法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题,司法裁判问题三个范畴;法律问题中又包含了法律发现和法律推论(推论是为了裁判之外部证立)二端,事实问题包含了事实确定和事实推论(推论是为了裁判之外部证立)二端,司法裁判问题即指三段论之适用,即内部证立。内部证立是必须的,然而它是简单的;困难的则在于外部证立;而法律发现和事实确定是外部证立之前提,二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。4]5] 对于论域,不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论,还是在部门法层面讨论,而发生变更,因此讨论刑法适用中的合理性之达成,需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的,框架之内的内容

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