案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建_兼评修改后的_民事诉讼法_第204条

法学评论(双月刊)2008年第6期(总第152期)法律实务

案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建

)))兼评修改后的5民事诉讼法6第204条

刘学在* 朱建敏**

内容提要:债务人异议之诉的目的在于排除执行名义的强制执行力,第三人异议之诉的目的在于排除对特定标的物的执行,二者在性质上均已构成了独立的诉,必须由专门的程序加以规范。修改后的5民事诉讼法6对原有的案外人异议制度作了修正,但将该制度作为前置程序予以保留,并将审判监督程序与/另行起诉0的程序相掺杂、将对案外人救济的程序与对当事人救济的程序相混合,并试图以一个简单的条款涵盖执行异议之诉的诸多程序问题,这必将造成理论和实践上的难题。完善实体上执行救济制度的根本之道,乃在于废弃案外人异议制度,同时借鉴大陆法系国家的成功经验确立执行异议之诉制度。

主题词:执行救济 案外人异议 债务人异议之诉 第三人异议之诉

一、关于案外人异议制度的争议

5民事诉讼法6(以下简称5民诉法6)原第208条规定:/执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。0理论界普遍认为,该规定存在两大问题,(1)混淆了执行救济制度与审判监督程序;(2)由执行机构以裁定方式解决实体问题,不符合审执分立原理,不利于对案外人、当

事人程序权益的保障。1针对存在的问题,有观点主张应当废弃案外人异议制度,构建执行异议之诉;o亦有

观点主张应对案外人异议制度进行改造和完善。

?本次5民诉法6修改过程中,针对我国的案外人异议制度具体应如何设计,亦存在较大分歧。第一种观点主张,案外人对执行标的有异议的,应直接提起诉讼,由审判部门通过诉讼程序审理,执行机构不作任何审查。第二种观点认为,案外人异议涉及的问题繁简不一,而审判程序往往比较复杂,如果案外人异议问题一律通过诉讼解决,将使问题过于复杂化,不仅影响执行效率,还可能给债务人拖延履行义务留下空间,不利于债权及时得到实现。因此,有必要通过执行机构的审查解决一部分问题。这种观点又细分为两种思路:一是将执行机构的审查作为前置程序,执行机构对案外人异议先进行初步审查,对执行机构的处理不服的,才能提起诉讼;二是把执行机构的审查和诉讼作为两种并列的程序,由当事人或利害关系人自主选择。三是案外人异议应先向执行机构提出,但执行机构不应作任何审查,只负责征求债权人意见,债权人同意撤销对异议标的执行的,执行法院应尊重其意愿撤销执行;反之,债权人不同意撤销执行的,案外人可以提起诉讼。

5全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定6(以下简称5修改决133*

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1

o?武汉大学法学院副教授,法学博士。武汉大学法学院博士研究生,湖北省高级人民法院助理审判员。参见江伟主编:5民事诉讼法6,高等教育出版社2004年版,第490页。参见李浩主编:5强制执行法6,厦门大学出版社2004年版,第376页;牟逍媛:5完善民事执行救济制度的程序保障机制6,载5法学62005年第7期,等等。

参见田玉斌、王义宽:5论审查案外人异议制度的法律完善6,载5山东审判62001年第5期;邵正洪:5执行异议与执行异议之诉)))关于改革执行异议制度的思考6,载5法律适用62001年第8期;童兆洪、林翔荣:5民事执行救济制度刍论6,载5比较法研究62002年第3期,等等。

定6)大致采纳了第二种观点中的第一种思路。修改后的5民诉法6第204条规定:/执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。0之所以如此规定,主要是考虑到,/执行救济制度的设计,一方面要考虑为当事人、利害关系人提供充分的救济途径,另一方面也要兼顾执行程序本身的效率和效益,尽量防止因程序设计过于复杂,影响执行效率,扩大执行成本。实践中,案外人提出异议的情形多种多样,繁简不一,而诉讼程序相对复杂,对案外人异议一律通过诉讼程序处理,在效率上可能会受到一定影响,也可能会被案外人恶意利用,拖延执行。执行机构的审查程序相对简单,将执行机构审查作为诉讼的前置程序,可以先行解决一部分案外人异议问题,有利于减少当事人诉累,节约司法资源,提高执行效率。0?

然而,5修改决定6对案外人异议制度的最终定位,并不能终结人们对该项制度的争议,其修改后的内容,尽管依循上述论证思路有一定的道理,但从其他角度来看,其不合理、不科学之处亦非常明显。

二、5修改决定6未能解决案外人异议制度存在的问题

5民诉法6原第208条规定的案外人异议制度既不同于大陆法系的执行异议之诉制度,也不同于其执行

异议制度。?修改后的5民诉法6第204条基本上承继了原来案外人异议制度的内容,在此基础上增加了/案

外人、当事人可以向人民法院提起诉讼0的规定。从形式上看,修改后的5民诉法6第204条似乎融汇了案外人异议制度和执行异议之诉制度的部分内容,以期在案外人、当事人合法权益的保护与执行效率和效益之间达到平衡。但从本质上看,新规定只是案外人异议制度与/案外人、当事人可以提起诉讼0之规定的简单/拼凑0,原有的案外人异议制度的两个基本要素仍得以保留:(1)由执行机构以/审查0的方式处理案外人对实体问题的异议,并且在修改后的5民诉法6中这种审查成为案外人、当事人提起诉讼的前置程序;(2)作为执行救济制度,其中混杂了审判监督程序。也因此,案外人异议制度所存在的问题实际上并未得到解决。

(一)错位、累赘的前置程序

将执行机构的审查作为诉讼的前置程序,不仅不利于对案外人、当事人合法权益的保护,而且未必就能提高执行效率。

首先,修改后的5民诉法6的规定实际上使得/债务人提起诉讼0依附于/案外人异议0,忽略了债务人异议之诉的独立地位。将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序,其结果是,如果案外人不提起异议,则作为当事人的债务人即无法直接针对实体问题提起诉讼。只有在案外人提起异议,债务人和案外人对执行法院针对异议作出的裁定不服的情况下,才有机会提起诉讼以寻求救济。更为严重的问题是,债务人依据该条规定/提起诉讼0,实际上仅限于案外人对执行标的提出异议并得到法院的认可,而债务人否认其对该执行标的享有权利之情形,以及对债务人基于其他实体法上的事由请求排除执行法院的执行之情形,则根本不能被涵盖。

其次,执行法院针对/案外人异议0作出的裁定是针对实体问题所作的裁定,对当事人、案外人的实体权益有直接的影响,但在案外人异议制度中,案外人、当事人如果对裁定不服,针对该裁定本身却没有救济途径。以裁定方式解决实体问题,其合理性首先就有待商榷,?而根据修改后的5民诉法6第204条的规定,案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理,与原判决、裁定无关的,可以向人民法院提起诉讼。可见,无论是按审判监督程序办理还是另行起诉,对于针对案外人异议所作的裁定应如何处理,该条款均未作出交待;特别是在按照审判监督程序办理或另行起诉之后法院所作的处理,证明该裁定是错误的情形下,该裁定并没有因此而得到纠正。由于立法没有规定对执行机构审查案外人异议的具体程序,再加上针对执行机构的裁定缺乏有效的救济措施,因此该审查在程序和实体上的公正性、严肃性均难以保障。但退一步讲,如果对审查程序中的裁定设置专门的救济措施,在制度设计上又有叠床架屋之嫌。134

法学评论 2008年第6期?

??赵晋山:5赋予案外人提起异议之诉的权利6,载5人民法院报62007年12月7日。参见江伟主编:5民事诉讼法学原理6,中国人民大学出版社1999年版,第835页。

参见江伟、肖建国:5民事执行制度若干问题的探讨6,载5中国法学61995年第1期。

再次,将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序,意味着在诉讼之前增加了一个环节,未必有助于执行效率的提高。如前所述,将执行机构的审查和裁定作为前置程序的重要理由在于,认为/审判程序往往比较复杂,如果案外人异议问题一律通过诉讼解决,将使问题过于复杂化,影响执行效率0。但就案外人而言,其对执行标的主张实体权利时,只要其认为有理由和根据,一般是不会轻易放弃权利主张的,因此,即使执行机构裁定驳回案外人异议,其一般也会进一步通过诉讼程序主张权利。这样一来,5民诉法6第204条设置前置程序的立法初衷便难以实现。因为,较之于直接赋予案外人诉权的案外人异议之诉的程序制度,前置程序之后再提起诉讼的规定造成的后果是:如果诉讼的结果是认定案外人的异议确实有理由,则前置程序的设置显然不利于对案外人权益的及时保护,增加了其维权的诉讼成本;如果是认定案外人的异议确实无理,则前置程序的开启与运作显而易见地不是简化了程序和提高了执行效率,而是使程序更为复杂、执行效率更为低下。再就当事人的角度而言,其如果对前置程序中所作之裁定不服并提起诉讼,那么与直接赋予案外人诉权的案外人异议之诉的程序制度相比,显然更不利于执行效率的提高。况且,对于案外人异议的前置审查程序之期限,5民诉法6第204条规定的是/人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查0,这一审查期限在表述上也存在歧义,即是指必须在15日内审查完毕?还是只要在15日开始进行审查即可,而作出裁定的期限可超出15日的限制?如果是后一种理解,则其对执行效率的影响更为突出。

最后,法院经前置程序审查后作出的中止执行的裁定,其效力很可能成为悬而未决的问题。根据5民诉法6第204条的规定,经审查案外人异议理由成立的,裁定中止对该标的的执行,而/中止0并非是最终的处理,如果对该裁定,当事人并未表示不服,不知中止执行要到何时为止?而当事人表示不服后,该中止裁定又应如何处理?均不得而知。

(二)模糊、尴尬的审判监督程序

在执行救济制度中规定审判监督程序是我国特有的做法,/通常情况下,在案外人异议中需要通过审判监督程序处理的执行依据主要是交付特定物的法律文书。0/如果认为作为执行依据的判决、裁定本身有错误,比如误将案外人的财产作为债务人的财产,判决债务人将该财产交付债权人,这实际上涉及到执行依据本身是否存在错误的问题,案外人对执行法院的裁定不服的,应当按照审判监督程序,以最终确定对该标的物能否执行。0?此时以审判监督程序处理案外人异议可能的优势在于,既解决了案外人对于执行标的的实体争议,同时又能一并纠正原判决、裁定中的错误。但事实上,在审判监督程序中一并审理案外人异议的问题很难说会提高程序的效率和效益,相反,这种/囫囵吞枣0的做法遗留了两大问题:

一方面,启动审判监督程序的方式模糊、复杂。5民诉法6对执行救济制度中如何启动审判监督程序没有直接的规定。根据5民诉法6中/审判监督程序0一章的规定,再审可因以下几方面的原因而启动:(1)最高人民法院、上级人民法院发现生效裁判确有错误,从而提审或指令下级法院再审;(2)人民检察院按照审判监督程序提出抗诉;(3)本院院长发现生效裁判确有错误,提交审判委员会讨论决定再审;(4)当事人提出确有理由的再审申请。通常情况下,无论是以上述何种方式启动审监程序,最初均离不开当事人的申请或申诉。但如果进一步具体分析则不难发现,就案外人异议的情况而言,当事人根本不可能主动申请再审:债权人不会也不能申请再审,因为原判决、裁定对其有利;债务人也不会申请再审,因为在误将案外人财产作为债

务人财产的情况下,原判决、裁定对其也是有利的。à至于案外人,因为其不是本案的当事人,无权就原判

决、裁定直接申请再审。剩下的可能途径就是:(1)案外人提出异议,执行机构经审查认为异议理由成立的,裁定中止执行,如果执行法院与作出原判决、裁定的法院同一,执行机构可直接向本院院长汇报,然后再由院长提交审判委员会讨论决定是否再审;如果执行法院不是作出原判决、裁定的法院,那么还需执行法院与作135刘学在等:案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建

?

à前注?,赵晋山文。事实上,/误将案外人的财产作为债务人的财产,判决债务人将该财产交付债权人0的情况似乎难以纳入修改后5民诉法6第179条规定的再审事由,当事人也无法直接以这一理由申请再审。

出原判决、裁定的法院沟通,由作出原判决、裁定的法院的院长提交本院审判委员会讨论决定是否再审。

á(2)由案外人向最高人民法院、上级人民法院、本院院长或者人民检察院申诉。以这两种方式启动审判监督程序,且不说其操作的规范性难以保障,其中所绕的弯子以及所耗费的时间亦是难以估量的。这对案外人权益的保护而言,显然造成了很大的障碍。

另一方面,案外人在审判监督程序中的地位亦难以界定。按审判监督程序再审时,案外人是否可以参加诉讼?如果可以参加诉讼,其在诉讼中处于什么地位?对于这些问题,5民诉法6均未规定。司法实践中,法

院决定再审后,案外人一般都没有参加诉讼,更谈不上处于何种诉讼地位的问题。 l u 这种做法是不合理的,

因为案外人对再审案件涉及的标的物应该有独立的实体权利请求权,不允许其参加诉讼,其实体利益以及程

序利益均难以保障。理论上有观点认为,案外人应处于有独立请求权的第三人的诉讼地位, l v 这一主张有一

定的道理。但实践中存在的问题是,根据修改后的5民诉法6第186条的规定,人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理。在这两种情况下,再审程序均应适用二审程序,即使允许案外人以有独立请求人的身份参加到再审程序中来,其也将会失去上诉利益。

综上所述,修改后的5民诉法6虽然对案外人异议制度进行了修正,但未能也无法真正解决问题。我们认为,无论是债务人排除执行名义之执行力的请求还是第三人排除对执行标的物之执行的请求,在性质上均

已构成了独立的诉, l w 必须通过专门的诉讼程序加以规范。但修改后的5民诉法6所规定的案外人异议制度

仍将审判监督程序与/另行起诉0的程序相掺杂、将对案外人救济的程序与对当事人救济的程序相混合,并试图以一个简单的条款涵盖执行异议之诉的诸多程序上的问题,在理论、立法以及司法实践中必然面临难以解脱的困境。要建立规范、有效的实体上的执行救济制度,必须废除/审判与执行不分0、/执行救济与审判监督混淆0的案外人异议制度,确立执行异议之诉制度。

三、确立执行异议之诉的若干问题

(一)第204条规定的/提起诉讼0的疑点

第三人、债务人提起执行异议之诉的要件、程序等应是实体上的执行救济制度的核心内容,但修改后的5民诉法6仅仅以第204条一个条文作了概括性的规定,其不足之处除了上文指出的未能解决修改前案外人异议制度存在的问题外,尚有以下一系列问题有待厘清:

第一,该条规定的/案外人0与修改后的5民诉法6第202条规定的/利害关系人0是什么关系? l x 在执行

依据确认的是不特定物或者确认的虽是特定物但该特定物灭失的情况下,执行机构需要自行确认执行标的物,如果误将他人的财物确认为债务人的财物并加以强制执行,此时从形式上判断该他人既符合第202条规定的/利害关系人0的条件,也符合第204条规定的/案外人0的条件,具体应如何确定其救济途径?是两者

只能任选其一,还是可以并用?有观点认为,第三人异议之诉与声明异议(执行异议)得并行之。 l y 我们以

为,如果允许两者并用,则既有程序被滥用的嫌疑,也可能发生裁定与判决分歧的问题,两者只能任选其一。立法或司法解释对此应当予以明确。136

法学评论 2008年第6期

á l u

l v l w l x l y 根据修改后的5民诉法6第201条的规定,判决、裁定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行,所以执行法院有可能并非作出原判决、裁定的法院,在这种情况下由哪个法院按照再审程序办理?就此,现行5民诉法6亦没有规定。考虑到通常情况下,再审案件要么由作出原判决、裁定的法院审理,要么由上级法院审理,而执行法院为第一审或与其同级的法院,所以我们认为,如果执行法院与作出原判决、裁定的法院非同一法院,逻辑上仍应由作出原判决、裁定的法院适用审判监督程序。

参见王洪光:5强制执行救济论6,载陈光中、江伟主编:5诉讼法论丛(第5卷)6,法律出版社2000年版,第434页。

参见常怡主编:5民事诉讼法学6,中国政法大学出版社1996年版,第375页。

参见杨与龄:5强制执行法论6,中国政法大学出版社2002年版,第186、200页。该条规定:/当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。

参见前注 l

w ,杨与龄书,第202页。

第二,该条规定的案外人、当事人可以提起诉讼是否属于大陆法系国家和地区立法例中的/执行异议之诉0?对于这一问题,有观点认为,案外人对人民法院的裁定不服,依照该条提起诉讼的,在性质上应理解为

其他国家和地区立法例中的/案外人异议之诉0。 l z 但严格来讲,我们认为该条规定的/提起诉讼0并不等于

案外人异议之诉和债务人异议之诉。首先,该条规定的当事人可提起诉讼之内容,在含义和适用情形等方面与债务人异议之诉存在根本区别,故当事人依该条提起的诉讼,不可能属于债务人异议之诉。其次,依该条规定,案外人提起诉讼必须以案外人的异议和执行机构的审查为前提,只有在对执行机构审查后所作裁定不服的情况下才可以提起诉讼,而大陆法系中案外人异议之诉不存在这样的限制条件,因此案外人依该条提起的诉讼尽管具有/案外人异议之诉0的某些特点,但并非典型的案外人异议之诉。最后,案外人必须在执行机构审查后所作裁定送达之日起15日内提起诉讼,而大陆法系中的/案外人异议之诉0只要在执行程序终结之前即可以提起,二者在此问题上亦明显存在区别。

第三,可以提起诉讼的当事人是否包括债权人?如果不包括债权人,那么其对中止执行的裁定不服时,应如何救济?从条文字面的内容看,案外人、当事人可以提起诉讼,那么,作为当事人的债权人当然可以提起诉讼。但仔细分析,这里可以提起诉讼的主体应是债务人而不包括债权人:债权人不必提起诉讼以排除执行名义的执行力,亦不必提起诉讼以排除对具体标的物的执行,因为执行程序是因债权人申请而启动的,保护的是债权人自己的利益。概而言之,债权人的权益在确定的判决中已经得到了维护,就特定的诉讼标的,债权人已不具备诉的利益。撇开我国民诉法确定的以案外人异议制度为核心的实体上的执行救济制度是否合理不论,在现有的框架下,债权人对中止执行的裁定不服的,其适当的救济方式似乎应是按照5民诉法6第202条的规定对法院的执行行为提出异议和申请复议。

第四,该条中规定:/案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。0据此可知,该条中涉及的执行依据是判决、裁定。换句话说,该条所规定的/提起诉讼0,是指在对判决、裁定执行时,案外人对执行标的提出异议,执行机构作出裁定后,案外人或当事人不服,且/与原判决、裁定无关的0,从而/提起诉讼0。由此产生的问题是:如果是其他法律文书的执行,案外人提出异议,法院裁定中止执行或驳回异议,后续救济程序应如何进行?于此情形下,显然不可能依据该条/依照审判监督程序办理0,也无法根据该条/提起诉讼0。

第五,案外人、当事人依据该条提起诉讼,应由哪个法院管辖?案外人、当事人能否针对财产保全裁定的执行、先予执行裁定的执行提起诉讼?执行机构对案外人的异议进行审查和裁定的期间,以及提起诉讼以后的案件审理期间,已经开始的执行程序应如何处理(是否应停止执行)?对案外人、当事人提起的诉讼应适用什么程序审理、如何裁判?等等。对于这些问题,修改后的5民诉法6均未规定,但其又是执行实践中亟需解决的问题。

以上讨论表明,第204条将/案外人、当事人可以提起诉讼0的内容掺杂于案外人异议制度之中,因而与本来意义上的执行异议之诉存在区别,但也应注意到,本次5民诉法6的修改已在一定程度上体现了对执行异议之诉的借鉴,并且如前文所言,要完善实体上的执行救济程序,确有必要废弃内容含混、定位不清的案外人异议制度,确立完整的执行异议之诉制度。故立法上有必要以大陆法系有关执行异议之诉的立法和学理为参照,合理地对/案外人、当事人提起诉讼的0有关问题进行规范。

(二)执行异议之诉的要件与程序

关于执行异议之诉的类型,理论上有一些争议。大陆法系理论和立法上一般认为执行异议之诉包括债

务人异议之诉和第三人异议之诉(案外人异议之诉), l {我国学者一般也只认同这两种基本类型, l |故下文讨

论主要针对这两种类型而展开。

1.异议之诉的主体137刘学在等:案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建

l z l {

l |参见王飞鸿、赵晋山:5民事诉讼法执行编修改的理解与适用6,载5人民司法62008年第1期。由于分配异议之诉不涉及本执行之执行名义的实体权利纠纷,因此大陆法系通说不将其归入一般意义上的执行救济

制度。参见翁晓斌:5民事执行救济制度6,浙江大学出版社2005年版,第161-163页。

就债务人异议之诉而言,其原告应为执行债务人,亦即执行名义确定的债务人或其继受人,或其他因执行名义效力扩张而受强制执行之人。债务人有数人时,是否作为异议之诉的共同原告,应视债务人之间的关系是否属于必要共同诉讼而定。债务人怠于提起异议之诉的,执行债务人之其他债权人能否代位起诉?理论上有不同意见:(1)否定说认为,强制执行法为公法,其赋予执行债务人执行异议之权为公权;民法为私法,其赋予其他债权人的代位权为私权,故不可代位起诉。(2)肯定说认为,民法上可代位行使之权利并未

限于/私法之权利0,提起异议之诉的权利亦非身份权,故其他债权人可代位提起异议之诉。 l }我们以为,代

位权虽为私法上的权利,但其行使方式有两种,即径行方式和诉讼方式, l ~其他债权人代位提起执行异议之

诉是其行使代位权的恰当方式。债务人异议之诉的被告应为执行债权人,即执行名义确定的债权人或其继受人,或其他因执行名义效力扩张而得请求执行之人。

就第三人异议之诉而言,原告应为就强制执行标的物,有足以排除强制执行权利的第三人。所谓/第三人0,具体指执行当事人以外之人,亦即执行名义效力所不及之人,包括权利所有人及对于该所有人的财产有管理及处分权之人。在判定提起异议之诉的第三人是否适格时应注意:(1)与执行当事人之一造就执行标的物有共同权利义务关系者,亦不失为第三人。(2)执行标的物属于数人共有者,得由共有人中之一人,单独提起异议之诉。标的物为共同共有者,应取得其余共同共有人全体的同意或由共同共有人全体共同起

诉。 m u (3)债务人仅就特定范围内财产负责,若对此范围外之财产执行,债务人亦得基于第三人地位提起异议之诉。例如在限定继承时,若对债务人所有的其他财产执行,债务人即得提起异议之诉,此异议之诉在性

质上属于第三人异议之诉。 m v (4)第三人的债权人可代位提起异议之诉,理由同债务人异议之诉部分的论

述。

关于第三人异议之诉的被告,目前有三种立法例:(1)以债权人和债务人为共同被告;

m w (2)既可以债权人为被告,也可以债权人和债务人为共同被告; m x (3)以债权人为被告,在债务人否认其权利时,始得以债务

人为共同被告。 m y 我们倾向于第三种选择,因为第三人异议之诉的直接目的在于排除对标的物的强制执行,

其于执行债务人没有直接关系,只有在债务人否认第三人的权利时才有必要将其列为共同被告。此时的合并属于排除强制执行之诉与以债务人为被告的确认之诉或给付之诉的合并。

2.异议之诉的事由

就债务人异议之诉而言,其目的在于请求以判决排除执行名义的执行力,故必须要有消灭或妨碍债权人请求的事由才能提起。消灭事由包括使请求权的全部或一部绝对消灭的事由和相对消灭的事由。绝对消灭的事由如,清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就、和解、撤销权或解除权之行使、消灭时效完成、免除债务之法律施行等;相对消灭的事由如,债权让与或债务承担等。妨碍债权人请求的事由是指可使执行名义所载请求的一部或全部暂时难以行使的情况。如债权人同意延期、债务人为同时履行之抗辩、债务人对请求之

标的行使留置权,权利滥用或违反诚信原则等。

m z 就第三人异议之诉而言,其目的在于请求以判决排除对标的物的强制执行,所以第三人对执行标的物必须享有足以排除强制执行的权利。所谓/足以排除强制执行的权利0系指就执行标的物有/所有权或其他足以阻止物之交付或让与之权利0,所有权以外的权利包括典权、质权、留置权、地上权、地役权、永佃权、抵押权和占有权等。在判定何种权利可以排除强制执行时应注意:(1)应依该权利在实体法上的性质、效力及执行的目的或方法而确定,凡第三人在执行标的物上所存在的权利无忍受强制执行的法律上理由者,无论是否物权,均可提起异议之诉。例如,被执行之标的物即便属于债务人所有,但第三人对于执行标的物有占有使138

法学评论 2008年第6期

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l ~

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m w

m x

m y m z 参见林昇格:5强制执行法理论与实务6,台湾五南图书出版公司1983年版,第276-277页。前注?,江伟主编书,第900页。参见前注 l w ,杨与龄书,第202页。参见前注 l },林昇格书,第266页。德国民事诉讼法第771条。日本民事执行法第38条。我国台湾地区/强制执行法0第15条。参见前注 l

w ,杨与龄书,第191页。

用收益的权利存在,且已取得占有人的地位,无论其占有是基于物权或债权,一旦其权能因执行而受到侵害

者,均得提起异议之诉。 m {(2)并非所有权皆可作为排除强制执行的理由,以下几种情况下第三人即不得提

出异议之诉:第三人将其所有物设定抵押的,执行机关对抵押物之执行;债务人将已设定抵押权之标的物让与第三人,该让与并不影响抵押权人行使抵押权;在给付判决中令他人将某物的所有权转移给第三人的,第

三人在实际取得所有权之前,不得主张排除对该物强制执行的权利。 m |(3)足以排除强制执行的权利,应以

现实存在者为限。如其权利仅有实现的希望,例如第三人主张的权利所附停止条件尚未成就或始期尚未届

至,或仅能证明或主张执行标的物非债务人所有者,均不能排除强制执行。

m }另需特别注意的是,债务人提起异议之诉的事由在发生期限上有一定的限制。执行依据如果是判决书、诉讼调解书、支付令、仲裁裁决书、仲裁调解书的,债务人提起异议之诉的事由必须发生于执行名义成立后,执行名义成立前债务人有实体上的异议事由可以直接提出抗辩或者通过上诉等方法获取救济,不必另行起

诉。在大陆法系诉讼理论上,判断执行名义成立一般以/事实审言词辩论终结0为基准时。 m ~我国5民诉法6

未区分事实审和法律审,我们以为,诉讼上执行名义之成立应以/二审言词辩论终结0作为确定基准时较为允当,仲裁裁决之成立则以/仲裁言词辩论终结0作为确定基准时为妥。如果执行依据为经公证证明的债权文书的,此种执行名义成立前,如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生的,债务人可以提起异议之诉,因为此种场合下债务人事先不存在主张实体上抗辩事由的机会;同此理,第三人提起异议之诉的事由既可以发生于执行名义成立前也可以发生于执行名义成立后。

3.异议之诉的适用范围

在大陆法系立法和学理上,债务人异议之诉,不问执行名义的种类及其内容为金钱债权,或交付特定物或其他请求,凡对于执行名义所载的请求有异议事由的,原则上均可起诉。但对于宣告假执行的判决、督促支付令以及假扣押、假处分之裁定则不得适用,理由是:(1)宣告假执行的判决,虽与确定终局裁判有相同的执行力,但仍为未确定的判决,债务人如有实体上异议的事由,可以直接提起上诉,以谋求救济,不必另行提起异议之诉;对于督促支付令,债务人可直接提起异议,导致支付令失效。(2)假扣押、假处分之裁定,仅仅以保全实体法上请求权的执行为目的,并非直接以请求权本身为内容,债务人如对请求权本身有争执,可直接声请法院令债权人于一定期间内起诉。如假扣押、假处分的原因消灭或其他情事发生变化的,债务人可以声请法院撤销,亦不必提起异议之诉。

第三人异议之诉,仅适用于对财产权的执行,不适用于对行为的执行。凡认为对标的物的执行影响了其合法权利的,第三人均可以提起异议之诉。至于异议之诉所排除的执行名义的种类、执行名义所载请求的内容,为终局执行抑或保全执行,以及执行标的物为动产、不动产或其他财产权利在所不问。

我国的先予执行制度的功能与大陆法系的假执行具有某种相似性,财产保全制度的功能则类似于大陆

法系的假扣押和假处分,只是在开始方式、时间、保全对象等方面有所差别。 n u 故债务人异议之诉应不适用

于财产保全和先予执行裁定的执行。具体理由在于:(1)财产保全裁定的目的在于保障判决的执行,债务人如有实体上的异议事由可以在言词辩论终结前提出抗辩,由法院作出裁判,诉前财产保全采取保全措施后15日内申请人不起诉的,人民法院直接解除保全,债务人无需另行提起异议之诉。(2)虽然我国民诉法规定,当事人对先予执行裁定不服的不能上诉,但先予执行裁定是在诉讼过程中、终局判决前作出的,债务人如有实体上的异议事由,同样可以在言词辩论终结前提出,由法院在本案判决中直接作出裁判即可,债务人亦无需另行提起异议之诉。第三人不在本案的诉讼之中,对于财产保全和先予执行不存在债务人那样的救济机会,故第三人异议之诉应适用于财产保全裁定的执行和多数情况下先予执行裁定的执行。但对需要/立139刘学在等:案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建

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m ~ n u 参见陈荣宗:5第三人异议之诉6,载杨建华主编:5强制执行法、破产法论文选辑6,台湾五南图书出版公司1984年版,第141页。参见邹川宁:5民事强制执行基本问题研究6,中国法制出版社2004年版,第119页。参见前注 l w ,杨与龄书,第204页。参见前注 l w ,杨与龄书,第192页。常怡主编:5比较民事诉讼法6,中国政法大学出版社2002年版,第468-469页。

即停止侵害、排除妨碍0和/立即制止某项行为0的先予执行不能适用,因为第三人异议之诉不适用于对行为的执行。

4.异议之诉的管辖

异议之诉的管辖涉及到两个问题,(1)异议之诉由哪个法院管辖。大陆法系的德国、日本以及我国台湾

地区的立法均规定,执行异议之诉由执行法院管辖。 n v 这样做的好处在于便利。有观点认为,为兼顾执行效

率和诉讼公正,在执行法院与作出执行名义的法院不一致的情况下,为避免异议之诉的判决与原判决在事实

认定上相矛盾的情况出现,应由作出生效法律文书的法院负责异议之诉的审理。 n w (2)异议之诉由审判机构

审理还是执行机构审理。在我国现行的执行体制下,执行机构的设置以及执行权的配置保留了执行庭的裁判职能,执行法官与审判法官都有同样的裁判资格,从实践看执行机构可以组成合议庭审理异议之诉。但从审执分立的规律来看,我们倾向于由审判机构组成合议庭审理异议之诉。

5.提起异议之诉的期限

债务人异议之诉的目的在于排除执行名义的执行力,若强制执行程序已终结,即无排除强制执行名义执行力的可能,再提起异议之诉已无必要,故债务人提起异议之诉的期限应在强制执行程序终结前。这里所谓强制执行程序终结,是指整个强制执行程序终结,如果仅仅是对某一执行标的物之强制执行终结,但价金不足以清偿执行名义所载之债权的,债务人仍可以提起异议之诉。执行名义成立后,执行程序尚未开始时,债务人能否提起异议之诉?理论上有争议,德国、日本均允许债务人于强制执行开始前提起异议之诉,我国台湾地区在实务上持反对态度。我们倾向于认为,执行程序开始前亦可以提起异议之诉,因为:(1)从理论上看,异议之诉的目的在于排除执行名义的执行力而非撤销已为执行之处分,异议之诉是独立于强制执行程序外的新的诉讼,应当可以在执行程序开始前提起。(2)从实践来看,执行名义成立后,债权人随时都有可能申请强制执行,债务人随时有受强制执行的危险,准许债务人在执行程序开始前提起异议之诉亦有必要。在执行程序终结之后,债务人如有实体上的异议事由,则只能提起损害赔偿或不当得利之诉。

第三人异议之诉的目的在于排除对执行标的物的执行,若对该标的物的执行已经终结的,即使第三人提起异议之诉,已无实益。故第三人提起异议之诉的期限亦应在强制执行程序终结之前,这里的/强制执行程序终结0,应指对于执行标的物个别之强制执行程序的终结而言。对个别执行标的物之强制执行程序,如已终结,则虽整体的执行程序尚未终结,第三人提起/异议0之诉已无实际利益,只能对债权人提起损害赔偿之诉。执行名义成立后,执行程序尚未开始时,第三人能否提起异议之诉?大陆法系民诉法理论上一般认为第三人异议之诉应当在执行程序开始后提起。但对于物之交付请求权的执行,/其标的物自始确定,并于标的物取交债权人或解除债务人占有使归债权人占有时,其程序即为终结。为保护第三人之利益,似应认第三人

知其所有之物为执行名义所载之标的物者,即得提起异议之诉。0

n x 6.异议之诉对执行程序的影响

大陆法系民诉法理论上一般认为,债务人、第三人提起异议之诉时,原则上不停止强制执行,但法院因必

要情形或依申请定相当并确实之担保的,可以停止强制执行。 n y 德国、日本以及我国台湾地区的立法规定也

遵循了这一原则。 n z 这主要体现了强制执行法效率优先的原则。贯彻/异议不停止执行原则0,可以避免少

数人利用异议之诉拖延、阻碍执行程序的进行。

7.异议之诉的审理裁判

异议之诉的审理依通常的诉讼程序审判即可,并根据异议之诉是否合法、异议之诉是否有理由作出裁判。 n {(责任编辑:许康定)140法学评论 2008年第6期

n v n w

n x n y

n z n {德国民事诉讼法第828条;日本民事执行法第38条;我国台湾地区/强制执行法0第14、15条。

李祖军:5契合与超越)))民事诉讼若干理论与实践6,厦门大学出版社2007年版,第509页。前注 l

w ,杨与龄书,第209页。参见前注 l w ,杨与龄书,第195页。德国民事诉讼法第775条;日本民事执行法第36条;我国台湾地区/强制执行法0第18条。参见前注 l w ,杨与龄书,第195、210页。