王毅律师保证人抗辩理由之实务若干问题研究

王毅律师（158********）-保证人抗辩理由之实务若干问题研究（江苏省南通市王毅律师TEL：158******** QQ：1085713937）

[摘要] 民间借贷纠纷存在于社会生活中，但随着社会经济的发展，民间借贷纠纷呈现出较大的变化。变化之一便是出现了众多的担保，包括物的抵押、质押和人的保证；出现了既有公司的物的担保和保证，同时还有自然人以物为担保和以信用为保证的情形。文章通过对一起案例的分析，说明保证人对物的担保无效的情形享有要求物的担保合同缔约过失人在物的担保范围内承担缔约过失责任的抗辩权。

[关键词]物的担保；人的保证；抗辩权；缔约过失责任

一、引言

对于物的担保与人的保证的关系问题，虽然相关的法律和司法解释给出了规定，但在司法实务中仍然存在种种的疑惑。此处的案情部分，为学理上的展开论述提供基础材料。案情简介如下：2008年6月15日，债务人戴某及债务人施某向债权人钱某借款100万元，同时向债权人钱某出具借条一份，利息为月息为千分之二点五，借款期限为一年，同时承诺“本人以厂内股份及个人财产提供保证”。担保人陈某在借条上签字（注明为“担保人”），担保人南通某化工有限公司（以下简称化工公司）作为担保单位在借条上盖章，同时注明“以设备及库存物资、产品等作抵押担保”。借款以后，债务人戴某及债务人施某归还债权人钱某54000元。纠纷的起因是两个债务人下落不明，借款未还清，担保单位化工公司已歇业。担保单位化工公司的股东构成为也是债务人戴某及债务人施某，两个自然人股东各占50%的股权份额。前述案情事实部分，也已经经相关法院查明。债权人钱某以保证人陈某为被告，要求保证人陈某承担保证责任。一审法院判决保证人陈某承担连带保证责任。

本文从保证人陈某抗辩的角度，阐述此类纠纷的实务操作与涉及到的法律问题，试图廓清物的担保与人的保证之间的关系问题及物的担保无效后的法律责任归属。

二、关于应查明的事实部分

首先应查明是否存在物的担保，包括是否存在质押、抵押担保法律关系，来入手主张物的担保有效，从而在物的担保范围内免责。

（一）应查明“以厂内股份提供保证”的事实。

一审法院在“经审理查明”一段，虽然引述了借条本身的文字内容，其中述及了债务人戴某及债务人施某“以厂内股份及个人财产提供保证”，但是，一审法院在“本院认为”部分，对“以厂内股份提供保证”没有剖析、认定其效力及法律后果，没有认定“以厂内股份提供保证”在整个借款担保中的担保方式、地位及法律后果问题。

在借款担保中，保证人抗辩存在债务人戴某及债务人施某两人分别以其在担保单位化工公司中的股份为抵押的事实。

就两借款人的承诺“以厂内股份提供保证”进行分析，可以明确的是两借款人分别以其厂内股份来担保债务的履行，至于担保的方式究竟是抵押、质押还是保证，应依股份可以充当的担保物的类型来确定。股份可以作为抵押物，就股份权利可以设定抵押的担保方式；也可以作为质押物。鉴于并未移交股份权利的相关文书，可以推定为是抵押的事实。该股份权利可以特定化，通过调取该公司的相关资料，可以明确债务人戴某在化工公司中股权占比为50%，债务人施某在化工公司中股权占比为50%。

（二）应该查明化工公司“以设备及库存物资、产品等作抵押担保”的事实，不宜简单地认定为保证方式的担保。

在借款担保中，保证人抗辩存在担保单位化工公司以该公司的“设备及库存物资、产品等作抵押担保”的事实。

化工公司的设备及库存物资、产品是特定的、客观存在的。

1、关于设备：南通万隆会计师事务所有限公司于2008年2月15日出具的《委托资产估价结果明细表》列明了设备为43项、共63台，价值为2741700元；

2、关于库存物资及产成品：2008年6月30日该公司《资产负债及利润表》列明原材料与产成品均客观存在，价值分别为167415.82元、1572190元。

（三）应该查明债务人戴某及债务人施某“本人以个人财产提供保证”的事实，不宜简单直观地认定为保证方式的担保。

在借款担保中，存在债务人戴某及债务人施某分别以个人财产提供抵押的事实。两债务人的个人财产是特定的和存在的，比如债务人施某为南通市某小区18幢504室的共有权人之一。

三、关于责任顺序

即使认定为“未明确约定具体的抵押物”、“没有列明具体抵押物”，也不能归结为该种担保是“以个人信用提供保证”、“以企业的信用作保证”，更不能撇开了抵押合同不成立的任何法律后果而径直判决上诉人对全部债务承担连带保证责任。

如果是“未明确约定具体的抵押物”，那么，该种后果是因为缺乏法律规定的抵押合同成立的内容要件，导致了抵押合同不成立。

抵押权人（债权人）钱某和抵押担保人（债务人）戴某、（债务人）施某及抵押担保人化工公司就抵押合同不成立的后果应承担相应的责任。这种责任的承担划分，应依照或者参照担保法的司法解释第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

无论债权人钱某、债务人（抵押担保人）戴某和施某、及抵押担保人化工公司，他们三方之间如何划分责任，前述人员承担一切经济损失。尽管债务人与部分抵押担保人身份相同，但是这均与担保人陈某无关，担保人陈某承担的担保责任在后。

四、关于物保无效的过错及责任归属

保证人陈某对抵押合同的不成立没有任何的过错，债权人钱某怠于行使审查抵押物。一审判决将抵押认定为保证，这直接的后果是将担保人陈某的保证责任次序提前，扩大了保证人陈某的担保范围。

理由分述如下。

（一）《物权法》第176条规定：债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

（二）借条的主文内容形成在先，保证人陈某是在借条主文内容明确表明有借款人的厂内股份和个人财产作抵押的情况下，才在借条的下半部分签名的。

在债权人钱某充分行使抵押权之后、在抵押担保范围之外，保证人陈某才承担责任，

但是，依据一审判决，因为抵押合同的不成立而导致了保证人陈某担保范围的扩大和次序提前。

（三）保证人陈某对抵押合同的不成立没有任何的过错，但是，一审判决直接撇开了抵押合同不成立的任何法律后果而径直判决保证人陈某承担连带保证责任，这不太妥当，也没有充分的法律依据。抵押合同不成立的法律后果不能由保证人陈某来承担。

（四）债权人钱某在与债务人设定抵押担保时，应当对抵押物的相关内容进行审查，债权人钱某怠于行使审查抵押物而导致的抵押不成立、不生效、无效的后果，与保证人陈某无关，保证人陈某在抵押担保的范围内免除担保责任，保证人陈某没有法定义务必须清偿抵押担保范围内的债务。

五、本案所涉物的担保综述

本案涉及到三份物保：1、股份的担保；2、个人财产的担保；3、设备及库存物资产品等作抵押担保。

（一）该三份担保的担保合同宜认定为成立。至于担保物权的登记，事关物权是否设定，与物的担保合同是否成立是两层关系。

关于公司股份的担保，无需登记，记载于担保单位化工公司的股东出资名册即可。对于有限责任公司的运作，现实中很多并没有规范的股东出资名册，无法记载；有限责任公司也不规范地向股东出具出资证明书，无法移交。

对于股份质押的担保，该等瑕疵不足以影响股份质押担保的效力，考虑到股份的比例和数额是固定的，应当认定为股份质押合同成立且质押权设定。

（二）对于个人财产和企业财产的担保，一般认为没有登记，因此导致抵押合同不成立。保证人陈某的抗辩权归纳为:

无论抵押合同是否成立，保证人陈某均不能先行承担保证责任。如果抵押权设定，那么物的担保之外，才追究保证责任。如果抵押合同不成立，那么应该明确不成立的原因，这种不成立的原因存在于抵押合同的当事人之间，即存在于债权人钱某和两个借款债务人之间。无论如何，这种不成立的过错均与保证人陈某无关。

抵押不成立的过错既然在于签订抵押合同的当事人，那么责任也在抵押合同的当事人之间进行分配。这种缔约过失责任的债务之所以发生，法律逻辑上存在一个从物权合同无效向债务的发生的转化过程，应与保证之债有所区别。这种区别仍然应反映在责任承担的次序上，即在由物保无效导致的过错赔偿之债之外，才能追究保证人的责任

六、关于二审证据的有关问题

根据《民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款的规定，一审庭审后新发现的证据，应当包括一审庭审结束前已经存在的证据和一审庭审结束后才产生的证据两类情况。

如果在二审中对上诉人所提交的证据一味地不予审查和不予采纳为新证据，有可能导致案件处理结果的失衡，不利于保护上诉人诉讼机会的均等。

一审法院基于认为物的担保不成立，因此直接确定人的保证应当兜底来承担责任。这样的结论中，缺乏了两个关键点：一是缺少了判定物的担保合同不成立的原因调查；二是缺少了物的担保物是否明确具体的调查。

保证人被一审法院判决确定承担保证责任后，提起了上诉，这种上诉行为要得以顺利开展庭审调查，保证人应当自行收集证据向二审法院提供。保证人提交的证据应当包括证明抵押物明确具体的相关材料，包括财务报表、担保单位工商登记资料、两债务人的个人财产情

况。保证人陈某可以通过下述途径取得相关的证据资料以备二审庭审调查用：担保单位所在地的工商注册登记和年检机关存有担保单位的财物报表，其中明确了原材料、设备等资产的名称和价值；担保单位所在地的税务机关也存有该担保单位的相关资产情况；两债务人居住地的房屋产权管理部门可以提供两债务人的个人不动产情况。

七、关于担保的法律适用

现行《担保法》存在诸多缺陷，诸如担保法律之间存在许多矛盾、冲突、空白【1】。对于担保的法律适用，存在新法与旧法、一般法与特别法、上位法与下位法的问题。具体到本案，是要解决人的保证与物的担保的关系问题，这既涉及到《物权法》，也涉及到对债法的一般理解，更涉及到《担保法》。

基于本案要解决的一个重要的法律问题是人保与物保的关系问题，所以宜在对该纠纷的处理中一并考虑债权人（抵押权人）钱某与两借款债务人（抵押担保债务人）的缔约过错责任，以便理清承担责任的次序。

物权优于债权，是一般的法理原则，基于物权无效而产生的债权应先于基于保证而产生的债权。在承担责任的顺序上，亦应当：先物的担保人承担清偿责任、再物的担保无效后的责任人承担清偿责任、最后由保证人承担清偿责任。基于此，保证人的这种抗辩理由与法不悖。

参考文献：

[1] 最高人民法院物权法研究小组编著.《中华人民共和国物权法条文理解与适用》[M].北京：人民法院出版社，2007年3月第1版.第497页.

Studies on Legal Practice Problems of Guarantor Defense

WANG Yi

(Nantong Textile V ocational Technology College，Jiangsu Nantong 226007)

Abstract：Private lending disputes exist in social life, but with the social and economic development, private lending disputes also showed a larger change. One is the emergence of a large number of securities, including the matter of the mortgage, pledge and guarantee of people, both the company's property for the security and assurance, as well as natural persons guarantee with property and credit situation. By the analysis of one case, the article states that the guarantor has the right to request the parties who contract negligence to assume responsibility in the scope of invalid property security.

Key words：Property security; Person guaranteed; Defenses; Fault liability

作者简介：王毅律师，男，汉族，江苏省南通市人，法学学科讲师，复旦大学法学院硕士毕业，研究生学历、硕士学位, 研究方向：公司法、外商投资法律法规、国际商法、公司劳动合同纠纷处理。

电话：158********E-mail：03fashuo@https://www.360docs.net/doc/7112922918.html,