电子商务法中若干民事诉讼问题浅析

电子商务法中若干民事诉讼问题浅析

031211066 03级2班李朋涛

【题注】随着计算机和互联网技术的发展，电子商务越来越多的成为各种民事、商事活动的主体，相应的电子商务诉讼纠纷也大量出现。以“电子证据规则、网络司法管辖权、网上争议解决机制”为代表的电子商务法诉讼规则，与传统的民事诉讼规定形成明显差异，并对之草成一定的冲击。本文拟就从以上三个方面展开讨论，比较并分析国内外电子商务立法所采用的诉讼规则，以期得到与传统民事诉讼规则的异同点。

关键词：电子商务法电子证据网络司法管辖权替代争端解决机制（ADR）

一、电子证据规则与网络取证

电子证据（Electronic Evidence），又称计算机证据（Computer Evidence）或者数字证据（Digital Evidence）。各国立法文件对其概念的认定存在一定的差异。加拿大《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act）定义条款规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或者类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收”[①]。我国2005年4月1日起开始实施的《电子签名法》第2条规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”[②]。

在现代电子商务活动中，传统的合同、提单、保险单、发票等可作为适法诉讼证据的书面文件，越来越多的被E-mail、EDI数据交换等方式所代替，并以电子文件的形式储存在计算机存储设备中。电子证据通过计算机储存的资料而证明案件事实，是介于书证与物证之间的独立证据，其本质是无形的电子资料，通过某种设备才能得以直观显现。

电子证据的特点，可以归结为以下几点：

1)依赖性。电子证据是电子信息技术的产物，它的存在、调取和再现，必须通过一定的技术设

备和手段，甚至是一定的专业技术人员。其作为有效证据而被诉讼程序采纳的可能性，深深地

依赖于存储技术、计算机技术和网络技术的应用和发展。

2)精确性。电子证据可以非常逼真地、无瑕疵地表现其所包含的信息，尤其是以数字形式储存

的数据电文，甚至可以经过无数次复制，或者在虚拟空间中瞬间传播到世界任何一个角落后，

仍能保持其原有内容不变。

3)脆弱性。对电子证据来说，本质上就是一组二进制的计算机数据，以模拟或数字信号存在。

从技术上讲，产生它的人和其他接触到的人都有可能对之进行修改、编辑，使其面目全非，甚

至可以不留任何痕迹地予以永久删除[③]。

此外，电子证据还有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便，易于使用、审查、核实，便于操作等特点。相对于传统证据的一些弊端，如书证误记、证言误传等，电子证据更能准确、更接近地反映事实情况。

电子证据强烈的依赖性和脆弱性，使其搜集、保存工作难度更大。电子证据的存储地点不易被发现，

它可能存在于某台计算机或外围存储设备上，也可能在网络中的某台或数台服务器上；即使发现电子证据，也不能贸然进行复制和导出，其来源的可靠性，往往是法院认定其效力的关键因素；另外，硬件的损坏、人员误操作以至病毒和黑客的入侵，都会造成电子证据的毁损或灭失。

鉴于此，电子证据的网络取证与传统证据的取得相比较，其收集方法一般可以采用以下手段：

（一）电子证据公证保全

根据网络电子资料的特点，当事人最好在起诉前向当地公证部门申请证据保全，这样做一方面可以确保取证方式的合法性、证据内容的真实性和完整性，也可以有效防止被告在收到起诉状或得到其他消息后，将有关内容删除。根据我国《民事诉讼法》第67条规定，“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻公证证明”。

（二）网络公证保全

网络公证是一种全新的保全电子证据手段，由特定的网络公证机构，利用一定的技术，对网上电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明。与传统公证机构相比，网络公证的优势在于：借助先进的网络技术，可以快捷、准确的保全证据，还能弥补一般当事人和传统公证机构所不具备的专业技术支持，可以更好、更完整地对电子证据进行保全处理[④]。

（三）网络服务中心对资料保存、证明的义务

信息在网络上的传输，一般都要经过服务器的存储、中转，这些服务器由信息服务提供商所控制。

在诉讼关系中，如果当事人不能提出或提出的证据相互矛盾而无法认定时，法院可以要求网络中心提供其留存的相关资料。国务院颁布的《因特网信息服务管理办法》第14条规定，“电子公告服务（BBS）提供者，应当记录电子公告服务系统中发布的信息内容、发布时间、因特网地址或域名。记录备份应当保存60日，并在有关机关依法查询时予以提供”[⑤]。

（四）证人证言、ICP证言或律师见证

与其他民事纠纷一样，网络取证也可以使用“证人证言”。我国《民事诉讼法》第65条规定，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”，第70条第1款前段规定，“凡是知道情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。上述法律规定，明确肯定了证人证言的法律地位，诉讼当事人和人民法院可以依上述规定要求了解案情的网站、单位和个人出庭作证，法院对其拥有审查权。

二、网络司法管辖权

由于电子商务的平台是无国界的互联网，这使得跨国界的电子交易大量出现，一个国际互联网的纠纷也往往是有涉外因素的国际民商案件。在管辖权问题上，不仅存在国与国的争议，还有可能是一国内不同地区的管辖权争议。

国际互联网的虚拟性、全球性，对传统以地域和当事人国籍为基础的管辖权，形成强力冲击。为保护本国利益，一般国家均通过立法扩大其管辖权或承认当事人约定准据法的适用范围。英国《财务服务法》（Financial Services Act of 1996）规定，“任何在英国出现或可为英国投资人接触的投资服务广告，若未经财务服务主管机关（Financial Services Authority，FSA）批准，即可处以刑事责任”[⑥]。

美国与网络有关的管辖权制度主要是对人管辖（personal jurisdiction）。对人管辖权不仅包括辖区内居民，还包括区域外的居民。这一点依赖于美国立法所确立的“长臂（long arm）规则”，即“法院对任何非管辖区域内的居民行使管辖权，只要他在州外实施了一个侵权行为，对州内的个人或财产造成损害，且他预见，或应该合理预见该行为会在州内产生的后果，并从州际或国际的商务交易中得到一定量的收入”[⑦]。适用“长臂管辖权”的标准是联邦最高法院确定的“最低接触原则”（Minimum Contact Test），认为被告如果是有目的地与法院管辖地产生最低程度接触，法院可以要求被告到该地接受审判，其满足宪法“正当程序”的要求。

“最低接触”的标准可以归纳为以下四点：

（1）被告实施一定行为，有意的利用了与该州从事活动的权利；

（2）原告必须证明被告与该州的接触是连续和实质的（Continuous and Substantial），或者起诉是直接起因于该接触或与之相关的；

（3）被告与该州的联系必须使其应当合理预见其会受到该州管辖。

（4）该对人必须是合理的[⑧]。

不难看出美国的“长臂管辖权”在互联网案件中的运用，意味着“域外管辖权”的过分扩张，其结果必然导致国际民商法管辖权大量冲突。但另一方面，越来越多的国家，为保护本国公司或居民不受外国垄断和不正当竞争的影响，也采用“长臂管辖权”制度。这一点与“主张结果发生地的法院享有管辖权”的规定十分类似。

网络司法管辖权，从本质上划分，可以分为以网址为依据的管辖、以服务器所在地为依据的管辖和对当事人的属人管辖三种：

（一）以网址作为管辖权依据

确认法院是否拥有管辖权的两个重要因素，一是该因素有时间和空间上的相对稳定，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间逊在一定的关联度。网址存在于网络空间，构成当事方在该领域的唯一标识，类似于居所在物理空间的地位。网址的变更要通过特定的服务商来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内是可以确定的。网址与物理空间管辖权的关联性，表现在网址的存在依赖于网络服务提供商（ISP），而ISP的居所具有确定性，理应受到其所在地法院的司法管辖。

（二）以服务器线所在地为依据

服务器是现实存在的事物，连接网络世界与现实世界，并且通常是双方争议内容的载体，一方当事人的不适法行为就是通过服务器完成或传播的，从某种意义上讲，服务器所在地符合民事诉讼法规定的“侵权行为地”原则。同时，服务器的物理存在具有相对的稳定性，有利于法院和当事人确定其所在区域[⑨]。

（三）以当事人为依据的属人管辖

在电子商务法本身还不够完善的情况下，以侵权当事人作为被告无疑更符合传统诉讼法的理论。

我国《民事诉讼法》第22条规定，“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”。对受害当事人来说，在某种情况下或许更难确定侵权行为地和发生地，但却可以较准确地认定实施侵权行为的当事人，所以受害人可以直接选择被告住所地提起诉讼。同时，在跨过电子商务纠纷中，法院应用属人管辖权可以更好的保护本国合法利益，并在一定程度上扩大了国家的域外管辖权。

三、替代争议解决机制（ADR）与民事仲裁

替代争议解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR），实际上是一种基于互联网平台的争端解决手段，包括一切诉讼外的争议解决方法，如谈判、调解、和解、仲裁等形式。ADR以公正超然的第三方中立裁决，能够为消费者提供有效、及时的救济，确保网络纠纷公平、合宜的解决。

替代争议解决机制（ADR）最早在2000年由国际经济合作发展组织（OECD）提出，其中就网络隐私权的保护与救济，发表了《替代争议解决机制的建议报告》。2001年，美国仲裁协会（The American Arbitration Association，AAA），为回应日益增多的网上争议，制定《电子商务议定书》（E-Commerce Protocols）以协助解决[⑩]。

和传统的争议解决机制相比，网络争议采用ADR手段，可以避免传统诉讼高昂的成本和时间拖延，并节省司法诉讼资源。由于电子商务纠纷大都规模和数额较小，如果选择司法诉讼，不仅要经过一整套诉讼程序，还要承担相当的诉讼费、律师费，尤其是在异地起诉情况下，要花费更长的时间和精力。在线争端解决方式，就得以充分利用网络的全球性和虚拟性，只需要一台联网的计算机终端，就可以随时参与网上协商、调解、仲裁或者诉讼。可以说，ADR的产生和应用，顺应了网络时代的要求，其便捷、高效的特点，为电子商务的健康发展提供了保障。

ADR两种最重要的形式就是调解和仲裁。顺应发展的需要，越来越多的企业开始从事这一行业。国外著名的网上替代争议解决机构（Online ADR）包括：美国BBB Online(Better Business Bureau Online)、Cybersettle网络公司，德国的https://www.360docs.net/doc/7417296025.html,等[11]；国内的主要有针对域名纠纷的中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）在线域名争议解决中心，和针对BtoC行业的中国电子商务诚信联盟等。

作为倡导全球ADR手段的《电子商务议定书》，确立了在线争端解决机构的五大原则：

（1）公平（Fairness）；

（2）强调通过对交易最少干扰的独立争议解决，持续业务经营；

（3）明白的争议管辖政策；

（4）在尽可能最早阶段通过选择与节省成本方法解决争议；

（5）承诺使用技术辅助解决争议。[12]

在线仲裁是Online ADR机制的一个缩影。具体来说，就是利用计算机网络技术，把常规仲裁程序中的仲裁机构、仲裁员、当事方三者之间的信息传递、仲裁文书及证据资料的送达与提交等，在不损害其原有法律内涵的前提下，把传统的书面文件提交，改为电子方式进行，并利用计算机网络技术（音频或视频会议），实现案件的网上虚拟庭审，以及仲裁员之间的虚拟合议。对于在线仲裁管辖和法律适用的选择，遵循当事人的意思自治，由双方事先约定或协商。

ADR机构在运作上类似于诉讼法中的民事仲裁，行使相当于仲裁委员会的职能，其裁决结果虽不具有法律上的强制约束力和最终既判力，但在处理模式上符合民事关系中的意思自治原则。当事人以解决实际问题为出发点而采纳这项机制，显然更有经济效率，这对电子商务的发展有着正面的促进作用。

我国的民事调解、国际商事仲裁等ADR实践也取得了很大发展。目前，国内最大的Online ADR组织是成立于2000年CIETAC在线域名争议解决中心，其接受国内外域名管理机构授权以“在线仲裁”方式解决域名争议，业务范围包括互联网域名争议和通用网址争议。

CIETAC域名争议解决中心的突出特点在于：

（1）准强制管辖。

其属于一种介于法院强制管辖和仲裁协议管辖之间的准强制管辖。在域名注册人签订的注册合同中约定，所注册域名发生的争议的权利所有人，可以向中国互联网信息中心授权的域名争议解决机构投诉，域名注册人必须接受其管辖，并参加争议解决程序；

（2）受案范围的扩大。

CIETAC域名争议解决中心的受案范围由中国互联网信息中心授权，已经包括域名与注册商冲突、国际域名、通用网址、网络实名等争议范围，有明白的争议管辖政策；

（3）先进的在线案件管理程序。

由域名争议解决中心参与的“亚洲域名争议解决中心”，拥有先进的在线案件管理程序（Online Case Administration System），可以为当事人提供快捷的在线争议服务。

（4）域名争议解决机制不排除使用法院诉讼程序。

当事人一方在域名争议解决程序开始前、开始后或进行过程中，都可以就同一纠纷向法院提起诉讼[13]。

四、我国电子商务立法的现状和进程

互联网进入我国的历史并不算长，但伴随着近十年来电子商务活动的迅猛发展，对相关法律的要求越来越高。电子商务立法不仅涉及证据规则、管辖权、仲裁调解等程序法层面，还包括知识产权、个人隐私、信息安全等实体性权利方面。同时，现行的一些传统法律领域，如民事诉讼法、民商法、合同法、著作权法，甚至是税法、刑法等公法领域，也面临着新一轮的适应性修改。

目前，我国已经形成了一套相对完备的互联网规范法律体系，今年4月1日起实施的《电子签名法》，更是拉开了规范电子商务领域立法的序幕。电子商务立法是一项庞大的系统工程，加强与国际法律交流，借鉴并吸收国外先进的立法理念，对改进我国电子商务领域的法律环境至关重要。

【Abstract】Along with the computer and Internet technology development, electronic commerce more and more becomes kinds of civil, the trading activity carrier, the corresponding electronic commerce lawsuit dispute also massively appears. Take “the electronic evidence rule, network j udicature

jurisdiction,alternative dispute resolution” as representative lawsuit rule, forms the obvious difference with the traditional civil procedure law corresponding stipulation, and has the certain impact to it. This article as to launches from above three aspects the discussion, compared with and analyzes the lawsuit rule which the domestic and foreign electronic commerce legislation uses, obtains its and the traditional civil action rule similarities and differences spot by the time.

【Keywords】E-commerce law Electronic evidence Network judicature jurisdiction Alternative dispute resolution

参考资料：

李双元、王海浪著：《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版

郭懿美著：《电子商务法律与实务》，科学出版社2004年版

李双元主编：《电子商务法》，北京大学出版社2004年版

江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年1月版

张楚、王祥、欧奎著：《电子商务法案例分析》，中国人民出版社2002年版

《计算机网络安全与管理法规手册》，中国标准出版社2003年版

《计算机网络电子商务常用法律法规手册》，中国民主法制出版社2003年版

《学生常用法律手册·2005版》，法律出版社2005年3月版

中国电子商务法律网：https://www.360docs.net/doc/7417296025.html,

中国电子商务诚信联盟：https://www.360docs.net/doc/7417296025.html,

北大法律信息网：https://www.360docs.net/doc/7417296025.html,

[①]See Definition 1，Uniform Electronic Act，Canada

[②]参见《中华人民共和国电子签名法》https://www.360docs.net/doc/7417296025.html,/flwk/show1.php?file_id=96087

[③]参见李双元、王海浪著：《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版，第344页、第345页[④]参见李双元主编：《电子商务法》，北京大学出版社2004年版，第354页—第357页

[⑤]参见《计算机网络安全与管理法规手册·上册》，中国标准出版社2003年版，第152页

[⑥]参见郭懿美著：《电子商务法律与实务》，科学出版社2004年版，第584页

[⑦]参见李双元主编：《电子商务法》，北京大学出版社2004年版，第454页

[⑧]参见郭懿美著：《电子商务法律与实务》，科学出版社2004年版，第589页

[⑨]参见李双元、王海浪著：《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版，第370页—第385页[⑩]参见郭懿美著：《电子商务法律与实务》，科学出版社2004年版，第598页

[11]参见李双元、王海浪著：《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版，第403页

[12]参见李双元、王海浪著：《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版，第600页

[13]参见李双元、王海浪著：《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版，第412页—第415页