担保方式法律风险

担保方式法律风险
担保方式法律风险

贷款担保方式法律风险防范

担保,作为保障债权实现的一种有效手段,在民间商事活动中承担着不可替代的作用。担保的设定是否合法有效,对于贷款是否能够及时、顺利的回收,影响十分重大。如果担保的设定存在不符合法律规定的因素,将会影响其法律效力和实现,并最终给主债权带来一定的法律风险。

贷款业务中,对于担保的合法性评价,一般从主体资格、担保方式的合法性、担保是否需要登记以及登记部门、担保方式设置是否合理等方面进行,以期有效的降低贷款风险。

由于担保方式所蕴含的内容丰富,所涉及的法律规定纷繁复杂,所采用的方式多种多样,鉴于篇幅所限,本文不能就相关内容展开进行充分的分析和论证,仅仅对投资项目贷款担保方面的相关问题进行了简要的梳理和概述。

一、保证担保

保证是比较常见的一种担保方式。由于其实现主要是依赖保证人本身的资信状况,因此,在对这种担保方式的合法性进行审查时,保证人的主体资格是应当重点关注的一个问题。

(一)保证担保的合法性审查要点

1、保证人主体资格的合法性

为了确保保证能够依照法律规定生效并且能够有效实现,

首先,保证人应当具备担保法和物权法等法律规定的主体资格,不违反担保法关于国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体、企业法人的分支机构和职能部门作为保证人的禁止性或者限制行规定。其次,保证人应当具有完全的代偿能力,以确保主债权能够顺利实现。

2、保证人的存续时间

由于保证担保,依赖的是保证人的资信,公司企业保证人营业期限短于贷款期限的,或者营业期限不明确的,将会直接影响保证责任的承担。

3、保证方式的合法性

根据我国担保法的规定,保证方式分为一般保证和连带责任保证两种,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。为了明确当事人双方的权利义务关系,投资项目贷款采用保证方式进行担保的,应当尽量明确保证的方式。

4、保证人内部决议程序和文件的合法性

我国《公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额”。因此,依照公司法的规定,公司作为保证人提供保证担保的,应

当履行符合法律规定的内部决议程序。

应当注意,该决议文件为由董事会或者股东会、股东大会做出的决议,并且不应违反法律和公司章程的相关规定。公司或者公司人员出具的《担保承诺函》等各种形式的承诺,并不能代替股东会、董事会决议。

(二)两种值得关注的保证类型

1、自然人保证

由于自然人保证,通常以其全部财产提供担保。但是,自然人的个人财产往往与家庭共有财产缺乏明确的区分。由于家庭共有财产为共同共有,如果没有特别的约定,其处分需要经过全体共有人的同意。因此,在自然人提供保证的情况下,应当注意审查保证人所提供担保的财产是否为其个人所有,即其是否具有处分权。如果提供保证担保的财产为共同财产,还应当取得共同共有人同意提供担保的书面文件。

2、地方财政担保

对地方财政提供担保,《财政部关于规范地方财政担保行为的通知》和《关于加强宏观调控、整顿和规范各类打捆贷款的通知》都作出了严格的限制,要求地方财政严格遵守有关法律规定,停止对担保法规定之外的贷款或其他债务提供任何形式的担保或变相担保,不得以向银行和项目单位提供担保和承诺函等形式作为项目贷款的信用支持,停止与各级地方政府和

政府部门签订新的各类打捆贷款协议或授信合作协议。因此,对于地方财政提供担保的合法性,应当严格依照担保法的规定,着重进行审查。

二、抵押担保的合法性审查相关问题

(一)抵押担保的合法性审查要点

1、抵押人主体资格的合法性

《物权法》第一百八十条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……”根据以上规定,抵押人对于抵押物,应当具备处分权。

因此,在对抵押人的主体资格进行审查时,应当注意抵押人是否出具相应的权属证书,该权属证书是否合法、有效,以证明其在该次抵押中具备完全的处分权。

2、抵押物的合法性

(1)法律明确规定可以抵押的财产

根据我国物权法第一百八十条的规定,可以抵押的财产包括以下几种类型:建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

另外,应当注意,我国物权法第一百八十一条还规定,经

当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。

(2)法律限制或者禁止抵押的财产

我国物权法对限制或者禁止抵押的财产做出了明确的规定。

关于限制抵押的财产,我国物权法第一百八十二条规定建设用地使用权和所附着的地上建筑物应当一并抵押,单独抵押无效;第一百八十三条规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押,须与其上所附着的厂房等建筑物一并抵押。

关于禁止抵押的财产,根据我国物权法第一百八十四条规定,包括以下类型:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

3、抵押物的价值和抵押率的计算

为了正确、客观的得出抵押物的价值,进行抵押率折算,抵押物的价值应当经过双方认可的评估机构进行评估。

4、内部决议程序和文件的合法性

此部分内容与保证担保方式下相同,在此不再赘述。

5、抵押登记

根据我国物权法的规定,抵押登记分为应当登记和可以登记两种类型,抵押登记所产生的法律效力也不尽相同。

(1)应当登记的抵押类型及登记的效力

首先,应当登记但采取登记生效主义的抵押类型。

根据我国物权法第一百八十七条的规定,以建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,正在建造的建筑物抵押的,应当进行抵押登记。其登记采取的是登记生效主义,即抵押权并不随同抵押合同的生效而生效,合法的抵押登记是抵押权的生效要件。

其次,应当登记但采取登记对抗主义的抵押类型。

根据我国物权法一百八十九条的规定,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,应当进行抵押登记,其登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门。但是登记采取的是对抗主义,即抵押权于抵押合同生效时设立,抵押登记并非其生效要件,而是借住登记的公示公信力,赋予其对抗善意第三人的对抗效力。

(2)可以登记的抵押类型及其登记的效力

根据我国物权法第一百八十八条的规定,以生产设备、原

材料、半成品、产品,交通运输工具,正在建造的船舶、航空器抵押的,可以办理抵押登记。该抵押登记并非抵押权的生效要件,抵押权自抵押合同生效时即设立。但是未经登记,不得对抗善意第三人。因此,这一类财产的抵押登记的效力为对抗性。

(3)关于物权法和担保法的适用问题

由于物权法对担保法的一些规定做出了修正,因此,在对担保的合法性进行审查的时候,还应当注意担保法已经被物权法修正的部分,以结合两部法律对担保的相关规定,做出正确的审查。

(二)几种值得关注的抵押担保类型

1、土地使用权抵押

(1)政府储备土地使用权的抵押

首先,政府储备土地抵押不违法法律规定。

我国物权法和担保法均规定,建设用地使用权可以抵押,土地储备管理办法第二十五条规定,政府储备土地设定抵押权,其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定,抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。因此,政府储备土地使用权抵押,应当是不违反法律规定的。

其次,政府储备土地抵押尚存在一些值得关注的问题。

对于土地储备机构的法律地位、职权,现在国家并无明确

的规定,土地储备中心只是代政府部分职权的代理机构,因此为了确保其抵押行为有效,其抵押行为应当经过政府批准,应当落实相应的批复文件。

(2)经济适用房划拨土地使用权的抵押

首先,划拨土地使用权单独设定抵押存在一定的障碍。

《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定:“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续,交付土地使用权出让金的土地使用者,不得转让、出租、抵押土地使用权。”另外,根据第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第十七条等条款的规定来看,划拨土地使用权设立抵押的,应当首先办理出让手续,即根据该暂行办法,划拨土地使用权是不能单独进行抵押的。

其次,经济适用住房项目贷款提供抵押的,应当以在建项目设定抵押。

根据《经济适用住房管理办法》第八条“经济适用住房建设单位可以以在建项目作抵押向商业银行申请住房开发贷款”的规定,经济适用住房虽然也是建立在划拨土地之上,但是可以以在建项目设定抵押。因此,经济适用房投资项目贷款抵押方式,应当采用在建项目抵押的方式,其占用范围内的划拨土地使用权一并抵押。

2、森林资产及林地使用权抵押

林木资产的权利人应当根据相关的法律法规规定领取林权证,森林资产和林地使用权应当同时抵押,并办理相应的抵押登记手续。

《森林资源资产抵押登记办法》第八条规定:“森林或林木资产抵押时,其林地使用权须同时抵押,但不得改变林地的属性和用途。”第十一条规定:“以森林资源资产作抵押,抵押人应当向抵押权人出具县级以上地方人民政府核发的林权证和载有拟抵押森林资源资产的林地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积等内容的相关资料供抵押权人审核。”

3、矿业权抵押

首先,应当明确矿业权虽然为一种权利,但是依照法律规定,其应当采取抵押的担保方式。

《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十五条规定:“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下,向债权人提供担保的行为。”根据该规定,以矿业权提供担保的,应当采用抵押的方式。

其次,应当注意矿业权抵押的,需要办理备案手续。

《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条规定:“矿业权设定抵押时,矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后20日内,矿业权

人应书面告知原发证机关。”

三、质押担保的合法性审查及相关问题

(一)质押担保的合法性审查要点

1、出质人主体资格的合法性

与抵押担保相同,出质人应当为所质押财产或者出质权利的处分权人。

2、质物或者出质权利的合法性

(1)质物

由于质押是债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿的担保方式,只要是出质人有权处分的动产,该动产不属于法律规定的限制或者禁止流通物,均可以作为质物设定质押权。

(2)可以出质的权利

根据物权法第二百二十三条的规定,可以出质的权利包括:汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权;可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;应收账款;法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

3、内部决议文件和程序的合法性

根据公司法等法律规定,公司作为出质人设定质押的,应

当根据法律规定履行相关的内部决议程序,并出具符合法律规定的相关文件。

4、登记

动产质押,出质人已经将质物交付给质权人占有,因此,质权自出质人交付质物时成立,不需要再履行登记手续。

而权利质押,物权法和担保法都对登记事项以及质权的生效进行了详细的规定,在此不再赘述。

(二)几种值得关注的质押类型

1、股权质押

首先,应当注意股权质押的登记手续,明确质押登记部门。

根据我国物权法和担保法的规定,股权质押应当进行登记。其中,以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。在出质登记时,还应当注意,一些法规和规章制度、政策等对于用于质押的股份份额也做出了相关的规定,应当注意相关法规的查询。

其次,应当注意股权是否可以依法转让。

我国公司法第一百四十二条和《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》等有关法律法规和规定,都对股权限制和禁止转让的情形做出了明确的规定。某些公司的章程中,也对股

权转让做出了限制性的规定。不能依法转让的股权,不能设立质押,在审查股权质押的合法性时,应当特别的关注。

第三,应当注意国有股股权质押的特殊规定。

《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》对国有股权质押的比例、内部决议程序、备案登记等事项做出了明确的规定,在以国有股权设定质押时,应当严格依照相关法律法规的规定进行。

2、应收账款质押

应收账款质押,指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利,包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。

首先,应收账款质押是一种符合法律规定的质押形式。

我国物权法和《应收账款质押登记办法》都对应收账款质押做出了相应的规定,应收账款质押符合法律的规定。

其次,设定质押的应收账款类型应当符合法律规定。

根据《应收账款质押登记办法》的规定,应收账款包括以下权利类型:销售产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用等;出租产生的债权,包括出租动产或不动产;提供服务产生的债权;公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;提供贷款或其他信用产生的债权。

第三,应收账款质押应当提供合法有效的权利证明。

应收账款质押的权利,除了普通的债权之外,还包括不动产收费权等特殊的权利类型,这些权利的取得需要经过相关部门的批准或许可,并且通常会有一定的期限限制。因此,出质人应当提供合法有效的权利证明。

第四,应收账款质押应当签订质押登记协议,并进行登记。

根据我国物权法的规定,应收账款质押应当进行登记,质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

根据《应收账款质押登记办法》的规定,应收账款登记通过登记公示系统,由质权人或者质权人委托的人办理。质权人办理登记前,应当与出质人签订书面协议,并载明法律规定的事项。

第五,应收账款质押登记具有时间限制。

应收账款质押登记的最长期限不能超过五年,期限届满的质押登记将会失效。因此,在届满前应当及时办理展期。

3、法律效力不确定的质押类型

由于物权法和担保法都对可以出质的权利类型进行了开放性的规定,只要是不违反法律法规的强制性规定的,物权法和担保法没有明确列明的权利类型也应当可以依法设定权利质权。

在银行贷款业务中,比较常见的如BT协议下所有权益

质押。所谓BT协议下所有权益质押,是指借款人以其拥有的要求政府按BT协议回购建成项目并收取政府支付的回购款等权利提供质押担保。BT是Build(建设)和Transfer(转让)两个英文单词的缩写,BT模式的含义是政府(或其授权机构)通过合同约定,将拟建的某个基础设施项目授予投资人,在规定的时间内由投资人按照政府要求承担工程的融资和建设,合同期满后政府(或其授权机构)按照合同的约定回购该项目。结合实际BT模式可概括为:业主委托代建+建设单位融资+业主回购。

根据我国物权法、担保法等法律法规的规定,这些权利质押应不违反现行法律法规的强制性明确规定。但因现行法律、法规对于该种担保方式的设立、质押登记、效力等都无明确规定,担保方式的法律效力一般会被认定为不确定。

另外,在银行贷款业务中,曾经出现过收费公路收费权、水费收费权、垃圾收费权、公园门票收费权、有线电视网络经营收费权等权利质押的担保形式。在《应收账款质押登记办法》实施前,这些权利质押都属于法律效力不确定的质押类型,《应收账款质押登记办法》实施后,上述类型的权利质押则归属于应收账款质押之中。

境外企业担保业务的法律风险与防范

境外企业担保业务的法律 风险与防范 This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020

境外企业担保特点 境外企业与境内企业的区别在于企业的成立地(即注册地)不同,以我国大陆法律规范为依据设立的即成立地在我国大陆地区的是境内企业,否则为境外企业。境外企业为境内企业提供担保是指由境外企业以其保证或特定资产为基础,为境内企业客户的债务提供担保。境外企业担保要求担保企业信誉好、经济实力强,并具备提供担保的实力,同时也要求境外企业所在国允许此类担保,且其所在国的法律规定与我国法律规定没有冲突,具备提供担保的可行性。 与境内担保一样,境外企业担保也包括保证担保和物权担保,但相较于一般的境内担保而言,境外企业担保具有如下特点:一是涉外性。境外企业担保较之境内担保,其主要特点就在于其主体及法律关系的涉外因素,即担保合同的担保人一方是境外企业。二是跨地域性。即担保合同权利义务内容的发生或者履行可能在境外。不论是保证担保还是物权担保,担保的资金或者担保物的资产权属于境外企业,其物理位置大多也在国外,担保合同一旦涉及履约,则需要从一个国家或地区交付到另一国家或地区。三是法律差异性。在此种担保模式下,一旦发生权利义务方面的争议或纠纷,对于“究竟适用何种法律”、“以何种方式解决和处理纷争”等问题,都可能会因各国法律的不同要求和规定出现法律上的冲突。 境外企业担保风险分析 正是由于境外企业担保的上述特点,在境内融资业务中接受境外担保时,存在着不少操作上的难度与法律上的风险,银行也因此面临着境外企业担保的风险防范与控制问题。 例如,由于各国法律规定不同,我国与境外企业所在国之间会产生法律上的冲突或障碍,最终导致担保合同无效,此时银行无法获得担保的保障。此外,由于境外企业所在区域在境外,给银行经办人员进行实地考察带来了困难,银行往往无法获得境外企业实际的财务能力和信用的真实信息,从而给境外企业担保能力的核实带来困难;同样,由于境外企业担保的担保资金或担保物一般也处于境外,给担保资金的划转、担保物的递送及处置带了诸多不便,甚至有时还不仅仅涉及境外企业所在国一国,还可能涉及第三国,执行手续多、执行费用高、执行时间长、执行程序相对复杂等情况都在所难免。更为极端的情况是,如果提供担保的境外企业所在国发生战争、动乱等情况,则可能造成银行担保追偿无法实现。 鉴于境外企业担保除了担保的常规风险外,还存在上述特有的风险,银行在实践中应本着审慎周密的原则严格进行审查,并确保担保手续真实完备,以求最大限度地防范风险。 境外企业担保审查 境外企业担保合同的效力与担保执行的可行性,是关系债权银行能否充分保障债权、实现自身权益的关键,也是法律审查的关键。 显然,境外担保企业的担保行为,除了要符合中国法律,也要符合担保企业所在国家和地区的法律,银行在接受境外企业担保之前应从以下几个方面审慎、有效地审查,避免法律风险。 第一,必须进行担保资格的核实。担保主体适格,担保行为才能有效。由于企业是否具备从事某项民事活动的资格通常是适用企业成立地即注册地的法律,因此境外企业担保的效力要求担保企业的资格符合所在国的法律要求,也符合中国的法律要求。

浅谈跨国并购中的法律风险及其规避措施

论文关键词:跨国并购规避措施法律风险国家经济主权企业实力东道国合理流动产业结构论文摘要:跨国并购在促进资源的国际间合理流动.促使企业不断提升现代化水平.增强企业实力,优化调整东道国产业结构的同时,也可能导致生产的过度集中,从而产生限制竞争的垄断,甚至危及东道国经济独立和国家安全。更为重要的是,跨国并购使东道国目标企业的控制权在国家层面上发生转移。出于保护本国利益、维护国家经济主权等需要,各国通常制定相应的政策法规对跨国并购行为进行规制。抑制跨国并购的负面效应。对于并购企业而言,东道国繁杂多样的限制跨国并购的法律成为并购企业必须面对的法律风险,这些风险大大提高了跨国并购的难度。一、跨国并购过程中的法律风险1,跨国并购法律风险概而言之,跨国并购法律风险是指企业在实施跨国并购行为时因违反相关法律而遭受损失的可能性。理论上,跨国并购法律风险既可能来自目标企业所在国,也可能来自并购企业所在国,而相对于目标企业所在国的法律制度,并购企业对本国的法律制度更为熟悉,对由此可能产生的法律风险已有预见,并积累了一定的防范应对此类风险的经验。因此,目标企业所在国的法律更有可能引起风险,并对并购企业造成实质上的经济损失。通常所说的跨国并购法律风险就是指并购企业在实施并购时所面临的目标企业所在国的法律引起的风险,也称为东道国法律风险。跨国并购对目标企业所在国即东道国来说,实际上就是引进外资的问题,关于如何利用外资,由于各国的经济发展水平、历史背景以及政治制度等方面的差异,对待外资有不同的法律规定。东道国管制跨国并购的法律十分繁杂,主要涉及外国投资法反垄断法、公司法、证券法、劳工法环境法或技术壁垒法、知识产权法和外汇管制法等,任何一种法律都可能对并购方构成并购障碍,造成经济损失。依据引起风险的不同法律部门跨国并购法律风险可以分为反并购法律风险、反垄断法律风险、投资政策法律风险、环境与技术法律风险知识产权法律风险、劳工法律风险外汇管制法律风险、并购程序法律风险等。其中反并购法律风险是并购企业在实施并购之初就要面对的、目标企业可能的反并购行为引发的法律风险:反垄断法律风险是并购企业面临的来自东道国政府的、对并购成败影响最大的法律风险。这两种风险是企业跨国并购时应该予以高度关注的法律风险。2.跨国并购法律风险对并购企业的影响跨国并购法律风险对并购企业的影响集中体现在以下三个方面:①跨国并购法律风险带来的结果都是商业性的损失,法律风险的发生,或者导致并购失败,或者导致并购成本增加,或者导致企业失去商业机会和商业优势,严重时则导致企业彻底丧失竞争力。②跨国并购法律风险对企业的影响是连锁反应,由于企业经营行为的连续性,一旦其中一个环节出现法律问题,必然引发企业一系列经营活动受到损害。例如:并购企业由于筹集跨国并购所需资金而大量贷款一旦不能按期履行还贷合同,将可能引起企业众多债权人的集体恐慌,导致企业经营资金链条断裂,从而丧失缓解经营资金压力的可能性。一些法律风险的发生,可能引发企业商誉的极大损害,从而导致企业失去公众认同感.即使化解了法律风险,企业若想恢复到原来的商业信誉也将会非常困难。③跨国并购法律风险对企业的损害程度难以估量,法律风险一旦爆发,企业自身往往难以掌控,很可能会带来相当严重的后果,有时甚至是灾难性的打击和损失。 [!--empirenews.page--] 二、反并购法律风险及其规避措施跨国并购过程中,并购企业在形成并购意图并选择目标企业时,所面临的第一个法律风险就是目标企业依据东道国法律采取反并购措施所造成的风险。反并购措施是目标企业管理层为防止企业所有权或经营控制权转移而采取的.旨在预防或挫败并购意图的行为。反并购措施对目标企业本身的发展有利有弊,各国法律对反并购措施的态度有放任有限制宽严程度相差很大。 [1][2][3][4]下一页1,反并购措施及其对跨国并

担保方案设计的必备要素及法律要点

担保方案设计的必备要素及法律要点 担保是为了担保债权实现而采取的法律措施。从我国担保法的内容看,债的担保应当说是指以当事人的一定财产为基础的,能够用以督促债务人履行债务,保障债权实现的方法。反担保又可称为求偿担保,偿还约定书或反保证书。是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。 和银行等金融机构一样,担保公司也讲究业务流程,从项目最初的受理到最后终结,整个过程大同小异。在担保行业发展初级阶段,担保机构基本上按照银行业务流程模仿也就并不奇怪了。但是,担保机构与银行之间存在着的一个重大区别在于提供服务产品的差异性和个性化。在担保项目保前调研结束后,担保公司的项目经理应当根据全面掌握企业的基本情况,在与企业充分沟通的基础上制定担保方案和反担保方案,因此必须进行担保及反担保方案设计。 关于反担保,国内学术界的研究并不多,担保法及物权法也规定得相当粗略,即适用担保的有关规定。对于反担保与本担保的联系与区别,这里暂不作详论,以下将二者合称为担保方案设计。 担保方案设计为项目经理的必须掌握的基本功之一。所谓“运用之妙,存乎一心”,“无招胜有招”,有些东西,确实只能意会,不能言传。加上企业和需求各异,担保公司制度文化和项目经理个人的学科背景和知识经验不同,对于各种方案的倾向性也难免存在差别。这里仅对担保方案的一些必备要素和法律要点进行简要介绍和分析。 一、业务种类 一般而言,业务种类根据企业的需求确定,似乎没有什么设计空间。其实也不一定,企业的担保需求通常分为融资性担保和非融资性担保,前者如贷款、承兑汇票、发行债券等担保,后者如工程保函、诉讼保函、供货类保函等担保。如果是融资性需求,对于主动联系上担保公司的客户,担保公司可以考虑以自有资金发放委托贷款,也可以向合作银行推荐,通过担保公司担保发放银行贷款,显然委托贷款的收益要高于担保收益,但委托贷款受担保公司流动资金的限制。如果是非融资性担保,首先应当考虑债权人(受益人)是否愿意直接接受担保公司担保,不接受担保公司担保的,再考虑与银行合作,由担保公司提供反担保的方式出具银行保函。另外,

融资性担保公司反担保环节法律风险防控

融资性担保公司反担保环节法律风险防控 我国融资性担保公司在降低金融机构贷款风险,缓解中小企业融资难、融资贵,推动国民经济增长方面发挥着不可替代的作用。法律风险以承担法律责任为特征,存在于担保业务的各个环节,一旦发生,会给融资性担保公司带来极大困扰甚至致命打击。 一、反担保的概念和反担保方式的种类 1、反担保的概念 反担保的概念,在古代罗马法、近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度中都没有记载,唯有我国首次直接以《担保法》、《物权法》等法律形式明确界定了反担保的概念。反担保是指债务人或第三人向担保人承诺或设定物的担保,在担保人因代为清偿债务人的债务而受到损失时,向担保人进行清偿的民事行为。 2、反担保方式的种类 我国《担保法》司法解释和《物权法》规定,反担保方式的种类可以为:债务人以外第三人的保证、债务人或第三人的抵押和质押。反担保方式选择中,融资性担保公司(下称“担保公司”)往往会综合担保金额、担保期限、项目风险度及反担保人的资信等因素,单独或组合选用。 二、反担保合同订立法律风险与防控措施 《担保法》和《物权法》规定,保证合同、抵押合同和质权合同的当事人必须订立书面合同。反担保合同是担保公司和反担保人之间民事权利义务的载体,是担保公司启动追偿程序的必备材料和重要证据。加强对反担保合同签订条件、主体、内容和签章的审查,是担保公司防控反担保合同订立阶段法律风险的关键。 1、签约条件方面 对于反担保人是公司的反担保合同,若签约条件不符合《公司法》第16条对公司对外担保的强制性规定,可能有被法院认定无效的法律风险。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五部分第15条规定,违反效力性强制性规定的,法院应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的,法院应当根据具体情形认定合同效力。《公司法》第16条规定的性质,目前学说研究和审判实务中有认为是管理性强制性规定; 也有认为是效力性强制性规定,笔者亦认同此观点并认为 腹有诗书气自华

关于保函的法律风险如何防范

近年来,在激烈的市场竞争中,作为保函受益人的业主正日益处于优势地位保函的应用范围从国际延伸到国内,并从工程建设承包扩展到投融资、商业借贷、招投标、债券发行、技术合作等经济领域。由于上述合同期限长、金额大、风险高,一方在基础合同中所作的承诺已不足以防范风险,更加需要第三方出具保函对合同价款的支付和合同的履行等事项提供担保。 本文比下所说的保函均指见索即付的保函,非常遗憾的是,不仅我国现有成文法律至今仍未对见索即付保函作出明确规定,而且司法机关对于见索即付保函的态度也仍不明朗,见索即付保函屡见不鲜却又无法可依的尴尬局面,使得我国见索即付保函面临的法律风险更加扑朔迷离。 一、我国立法和司法机关对于见索即付保函的现有态度 见索即付保函也称独立担保,是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合保函条款规定的附有其他单据文件的索赔请求时,即向其支付一定数额金钱的书面承诺。与传统意义上的从属性担保相比,独立保函与产生主债权的基础合同在发生、变更和消灭上没有从属关系,并且独立担保人不能享有和行使债务人对于债权人的抗辩权以及担保人特有的先诉抗辩权,担保人只有对索赔文件及所附单据进行形式审查的权利,当受益人的索赔要求符合保函规定的条件时,担保人必须承担替代给付的责任。 我国《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条在对外担保上也作出了“另有约定,按照约定”的规定。上述条文通常被认为是允许独立保函存在的法律依据。尽管如此,1998年最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中认为,海南公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效。可以看出,当时最高人民法院认为国际间是当事人自治领域,承认国际贸易中独立担保的法律效力,而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度,理由是防止独立担保存在欺诈和滥用的弊病。虽然上述案例距今已有十多年的时间,关于见索即付保函的社会实践和理论认识都已发生重大变化,但至今仍未出现表明最高人民法院态度转变的案例或司法解释。 二、见索即付保函的法律风险 鉴于见索即付保函多用于工程建设领域,大多数受益人对于担保机构直接开具的保函并不认可,实践中担保机构多以作为反担保人为被担保人开具银行保函提供担保的方式开展此类业务。故下文以工程建设领域见索即付保函为例,分析担保机构面临的法律风险和防范策略。 1、建筑行业法律风险 由于建筑市场竞争非常激烈,发包方(甲方)在合同谈判中占据优势,往往利用不公平

海外并购的风险有哪些

遇到公司经营问题?赢了网律师为你免费解惑!访 问>>https://www.360docs.net/doc/851578213.html, 海外并购的风险有哪些 随着社会的进步,我国经济实力的增强,我国居民在海外并购的情况越来越多,但是海外并购的步骤十分繁琐,而且涉及两个以上的国家,还有诸多的法律规定。本身投资便存在一定的风险,海外投资风险加大了,那么海外并购的风险有哪些呢?下面赢了网的小编将为你进一步解答。 海外并购的风险有哪些 1、法律风险 境外投资并购法律风险是指中国企业的境外并购行为违反了东道国的法律法规或因法律问题处理不当,从而遭受成本增加、时间延长、投资并购失败等与预期目标相违背的不利后果的可能性。 根据上述定义,境外投资并购法律风险具体体现为以下两个方面: (1)违反东道国法律规定

投资并购行为违反东道国法律规定是指并购行为在实体上或程序上不符合东道国调整外资投资并购的法律法规的要求。 这种行为一方面表现为企业主动违法,即由于企业的过错而违反东道国法律法规的规定。在境外投资并购中,并购法律文件所适用的准据法为外国法,例如被投资并购企业所在地或注册地法律、企业主要资产所在地法律等,中方往往没有充分的境外法律资源可供利用,亦缺乏相关法律专业常识,造成中方可能以中国法的视角“揣测和理解”外国法的相关条款。不熟悉法律文件所适用的准据法,其最直接的影响就是导致法律文件难以贯彻境内当事人的初衷;即使在法律文件中写入相关条款,亦难以保证该等条款能在准据法之下得到保障和执行。同时,由于中方不熟悉法律文件适用的准据法,即使全程参与谈判,但在进行法律文件编撰和修订时往往由外方包办,造成中方订约人忽视部分将会产生重大影响的条款,或低估该等条款可能产生的危害,麻痹大意而在日后招致法律纠纷。 企业违法的另一方面表现为被动违法,即东道国为了阻止企业的投资并购行为而制定新法或者启用特别的法律、法规(包括程序法),使企业的投资并购行为违法。 (2)法律问题处理不当

(法律法规)企业海外投资的法律风险及其防范

企业海外投资的法律风险及其防范 (法律法规)企业海外投资的法律风险及其防范。 (法律法规)企业海外投资的法律风险及其防范。国际经济学界的主流观点认为,当一个国家或地区的人均GDP超过2000美元时,这个地区就产生了境外投资扩张的内驱力。2006年,我国人均GDP超过了2000美元,有些发达地区更是超过了4000美元,经多年外商资本的大量引进和积累,我国在纺织、轻工、化工、机械等传统产业已经有了相当规模的技术和水准,越来越多的中国企业开始关注到境外投资。然而,在降低成本、追求利润和布局网点的过程中,中国企业对海外投资的投资环境和法律风险没有充足的认识。 企业海外投资的主要法律风险 保障跨国成功投资最重要的因素就是安全和成本,因此,企业在走出去的过程中要获益,离不开对国外实体法律的了解和投资发生争议时的解决办法。改革开放以来,为了保护外国来华投资的合法权益,我国在制定有关的法律法规的同时,已与112个国家签订115个双边投资协定,不仅为国外企业到中国投资,为中国企业进行海外投资提供了基本的保障。然而,由于面临着完全不同的政治、文化环境,我国企业在海外并购、经营方面存在的法律风险仍是极高的。 并购风险。企业并购一般不外乎扩大市场份额、排挤竞争对手、提高利润率、分散投资风险、购买品牌等等。对于中国企业来讲,有获取现成的销售渠道、规避欧美反倾销、配额限制等贸易壁垒以及利用国外高水平劳动力等目的更明确。 并购的法律风险以财务风险、汇率风险和融资风险为主。中、外财务系统不匹配、税收漏洞和其它未登记风险、有形与无形资产的定价等都会造成并购项目实现不了预定的盈利目标。另外,投资者多数需要通过贷款筹集资金,融资及偿还币种的选择就存在极大的风险,如果选择不当,在还款期内汇率大幅变化,可能给企业带来极大损失。对国外的经济体制不了解,还有可能被认为触犯了反垄断法和危及其经济安全等等。 并购中要有明确的战略规划,有吸收并购项目的技术能力和融资能力。必须与并

关于土地承包经营权作为反担保措施的法律意见

关于某某公司以农村土地承包经营权作为反担保措 施的法律风险分析报告 依据某某公司(下称“借款人”)提供的相关资料及与其负责人进行的谈话内容,在查阅相关法律法规后,以某某公司融资贷款项目为例,对以农村土地承包经营权作为反担保措施的担保项目提出如下法律风险提示,供领导决策时参考: 一、土地承包经营权的取得不合法,事后导致司法救济无效 农村土地承包经营权自签署土地承包合同之日起生效,但承包方为非本集体经济组织成员的,依据《土地管理法》第十五条第二项规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”另依《农村土地承包法》第四十八条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。据此,借款人欲取得拟作为反担保措施的土地承包经营权须符合两个条件:其一、土地所在地村民会议三分这二以上成员或村民三分之二以上代表同意; 其二、土地所在地乡(镇)人民政府批准。 借款人为大连市工商行政管理局依法登记核准的法人单位,并非拟作为反担保措施的土地承包经营权下土地所在地集体经济组织成员,其取得农村土地承包经营权应受上述规定约束,但其提供的全部资料亦没有符合上述条件的相关文件。虽然借款人的实际控制人承诺可以取得符合上述条件的相关文件,但文件是否存在瑕疵及文件的真伪在实际操作中无法控制与考证。在借款人取得土地承包经营权不合法的情况下,我公司无论以同样的方式直接取得土地承包经营权,亦或以接包人身份接受借款人的转包或转租,都无法以合法形式取得土地承包经营权。鉴于此,如借款人未按期还款,我公司承担代偿责任后进行追偿,在不符合上述规定的情况下,即使取得土地承包经营权及占有权益下土地,但法律权益并

担保公司的业务操作流程规范标准

担保业务操作规程 第一章总则 第一条:为保证担保业务的规范化、制度化和程序化,防范和控制担保风险,制定本规程。 第二条:担保业务应遵守国家的法律、法规,遵循自愿、公平、诚实信用 和合理分担风险的原则。 第二章担保业务程序 第三条:担保业务程序如下: (一)、企业申请 (二)、担保受理 (三)、项目初审 (四)、项目评审 (五)、签订合同 (六)、抵押登记 (七)、担保收费 (八)、发放贷款 (九)、保后管理 (十)、代偿和追偿 (十一)、担保终结 担保业务程序细化列示: 1、企业申请《信用担保项目申报书》。 2、企业提供担保申请材料,担保受理《担保项目受理登记表》 项目初审确定第一调查人、第二调查人。 3、项目初审基本内容:实地调查、担保调查报告、《担保项目处理表》。 4、项目评审部门评审,审保会评审、《担保项目评审书》。 5、复议项目评审签订合同,《同意担保通知函》。 6、准备空白合同文本(借款合同、担保合同、反担保合同)。审核空白合同文本(担保部、综合部、律师、总经理)、《合同审核表》。 7、正式签订合同、《合同登记表》、《担保费认缴单》 抵押登记准备抵(质)押登记资料。

8、主合同、担保合同、反担保合同、其他资料 ,他项权力证书或(质)押登记表(登记机关签章) 发放贷款《担保贷款业务联系单》;复印借款借据担保收费。 9、保后管理日常检查、重点检查,《担保项目检查表》、保后检查报告。 10、《担保到期通知函》,担保项目展期(逾期)报告,业务档案管理代偿和追偿代偿和追偿方案,提起法律诉讼。 11、担保终结还贷收据复印件,注销抵(质)押登记,退还抵押、代管原件,《免除担保责任确认表》。 第三章担保申请和受理 第四条:企业申请担保需填写《信用担保申报书》,同时应提供下列材料,并 对所提供材料的真实性负责。 (一)、借款人(担保申请人)应提供的材料: 1、法人营业执照(年检)及法人代码证; 2、法人代表证明书; 3、法人代表授权书 4、法人代表及委托代理人身份证; 5、注册资本验资报告; 6、贷款卡及贷款卡回执单; 7、资信证明; 8、公司章程及公司合同; 9、借款申请书; 10、申请借款和担保的董事会决议; 11、当期财务报表及近3年的财务报表和经合法中介机构出具的审计报告。报表主要包括:资产负债表、损益表、现金流量表等; 12、与借款用途有关的资料:购销协议、合作协议等; 13、项目可行性报告及主管部门批件; 14、生产经营情况; 15、主要存货、长期投资、固定资产、银行借款明细表,应收账款帐龄分析表和或有负债情况表; 16、其他有关材料。 (二)、反担保第三人应提供的材料:

企业法律风险防范指引手册推荐word范文

法律风险防范指引手册 公司法律风险防范指引是指对公司可能存在的法律风险进行评估,进而提出的针对性预防措施。公司常见法律风险如下: 一、公司治理方面的注意事项 1、公司与他人共同对外投资设立公司时,请核实合作方是否履行了投资义务。如果合作方没有履行投资义务,在企业对外负债的情况下,我司将会因合作方的过错向债权人承担责任。 2、如果公司收购其他公司股权,收购合同生效后请尽快办理公司工商登记变更手续,否则将面临无法真正获得股权的风险。 3、公司章程是公司最重要的法律文件之一,对公司公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,一旦发生争议,将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。公司在参与制定、修改公司章程时请仔细衡量,慎重签署。 4、公司的投资者之间产生分歧十分正常,请遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前,需要按照企业章程规定的期限、方式与内容通知股东,如果我方没有妥当地履行通知义务,所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。 二、订立合同时的注意事项 1、完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。尽可能与客户签署一式多份的书

面合同,保持多份合同内容的完全一致并妥善保存,以防范少数企业因合同手续上的欠缺逃避违约责任。 2、在合同履行过程中双方变更合同内容,包括数量、 价款、交货、付款期限等现象较多,但为避免纷争,请妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料:与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。 3、在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一 行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害公司权益。 4、公司业务人员对外签约时需要授权。在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围,以避免不必要的争议。业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。 5、公司业务人员离开公司后,在与其办理交接手续的 同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况。 6、在签订合同时可能为了确保合同履行而需交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请务必注明“定金”字样。因为如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容,法院将无法将其作为定金看待。 7、如果公司业务需要对方提供保证担保的,在与相关

海外并购的风险有哪些

遇到公司经营问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>> 海外并购的风险有哪些 随着社会的进步,我国经济实力的增强,我国居民在海外并购的情况越来越多,但是海外并购的步骤十分繁琐,而且涉及两个以上的国家,还有诸多的法律规定。本身投资便存在一定的风险,海外投资风险加大了,那么海外并购的风险有哪些呢?下面赢了网的小编将为你进一步解答。 海外并购的风险有哪些 1、法律风险 境外投资并购法律风险是指中国企业的境外并购行为违反了东道国的法律法规或因法律问题处理不当,从而遭受成本增加、时间延长、投资并购失败等与预期目标相违背的不利后果的可能性。 根据上述定义,境外投资并购法律风险具体体现为以下两个方面: (1)违反东道国法律规定

投资并购行为违反东道国法律规定是指并购行为在实体上或程序上不符合东道国调整外资投资并购的法律法规的要求。 这种行为一方面表现为企业主动违法,即由于企业的过错而违反东道国法律法规的规定。在境外投资并购中,并购法律文件所适用的准据法为外国法,例如被投资并购企业所在地或注册地法律、企业主要资产所在地法律等,中方往往没有充分的境外法律资源可供利用,亦缺乏相关法律专业常识,造成中方可能以中国法的视角“揣测和理解”外国法的相关条款。不熟悉法律文件所适用的准据法,其最直接的影响就是导致法律文件难以贯彻境内当事人的初衷;即使在法律文件中写入相关条款,亦难以保证该等条款能在准据法之下得到保障和执行。同时,由于中方不熟悉法律文件适用的准据法,即使全程参与谈判,但在进行法律文件编撰和修订时往往由外方包办,造成中方订约人忽视部分将会产生重大影响的条款,或低估该等条款可能产生的危害,麻痹大意而在日后招致法律纠纷。 企业违法的另一方面表现为被动违法,即东道国为了阻止企业的投资并购行为而制定新法或者启用特别的法律、法规(包括程序法),使企业的投资并购行为违法。 (2)法律问题处理不当

企业海外投资法律风险及其防范

企业海外投资法律风险及其防范 企业海外投资的法律风险及其防范 国际经济学界的主流观点认为,当一个国家或地区的人均GDP 超过2000美元时,这个地区就产生了境外投资扩张的内驱力。,我国人均GDP超过了2000美元,有些发达地区更是超过了4000美元,经多年外商资本的大量引进和积累,我国在纺织、轻工、化工、机械等传统产业已经有了相当规模的技术和水准,越来越多的中国企业开始关注到境外投资。然而,在降低成本、追求利润和布局网点的过程中,中国企业对海外投资的投资环境和法律风险没有充足的认识。 企业海外投资的主要法律风险 保障跨国成功投资最重要的因素就是安全和成本,因此,企业在走出去的过程中要获益,离不开对国外实体法律的了解和投资发生争议时的解决办法。改革开放以来,为了保护外国来华投资的合法权益,我国在制定有关的法律法规的同时,已与112个国家签订115个双边投资协定,不仅为国外企业到中国投资,为中国企业进行海外投资提供了基本的保障。然而,由于面临着完全不同的政治、文化环境,我国企业在海外并购、经营方面存在的法律风险仍是极高的。 并购风险。企业并购一般不外乎扩大市场份额、排挤竞争对手、提高利润率、分散投资风险、购买品牌等等。对于中国企业来讲,有获取现成的销售渠道、规避欧美反倾销、配额限制等贸易壁垒以及利用国外高水平劳动力等目的更明确。 并购的法律风险以财务风险、汇率风险和融资风险为主。中、外财务系统不匹配、税收漏洞和其它未登记风险、有形与无形资产的定价等都会造成并购项目实现不了预定的盈利目标。另外,投资者多数需要通过贷款筹集资金,融资及偿还币种的选 择就存在极大的风险,如果选择不当,在还款期内汇率大幅变化,可能给企业带来极大损失。对国外的经济体制不了解,还有可能被认

担保公司担保业务操作流程详细

担保业务操作流程(1) 第一章总则 第一条为保证担保业务的规范化、制度化和程序化,防范和控制担保风险,特制定本流程。 第二条担保业务应遵守国家的法律、法规,遵循自愿、公平、诚实信用和合理分担风险的原则。 第二章担保业务程序 第三条担保业务程序如下: (1) 企业申请 (2) 担保受理 (3) 项目初审 (4) 项目评审 (5) 签订合同 (6) 抵押登记 (7) 担保收费 (8) 发放贷款 (9) 保后管理 (10) 代偿和追偿 (11) 担保终结

担保公司业务流程图 要求:企业提供《贷款申请书》并准备相关资料 责任人:担保业务部 目的:判断企业是否符合担保条件 要求:完成企业资料的审查 责任人:项目经理 2、担保业务部对申保企业进行初审 企业不符合担保要求、书面回复企业

担保责任自动解除担保公司履行代偿责任 制定追偿计划,实施追偿 担保业务程序细化列示: 企业申请-《委托担保合同》 - 企业提供担保申请材料 担保受理-《担保项目受理登记表》 项目初审- 确定第一调查人、第二调查人 - 项目初审基本内容 - 实地调查 - 担保调查报告

-《担保项目处理表》 项目评审- 资信评估部 - 复议项目评审 签订合同-《同意担保通知函》 - 准备空白合同文本(借款合同、担保合同、反担保合同) - 审核空白合同文本(担保部、综合部、律师、总经理),填写《合同审核表》 - 正式签订合同,填写《合同登记表》 - 填《担保费认缴单》 抵押登记- 准备抵(质)押登记资料,包括主合同、担保合同、反担保合同及其他资料。 - 他项权力证书或抵(质)押登记表(登记机关签章) 发放贷款-《担保贷款业务联系单》 - 复印借款借据 担保收费 保后管理- 日常检查、重点检查 -《担保项目检查表》 - 保后检查报告 -《担保到期通知函》 - 担保项目展期(逾期)报告 - 业务档案管理 代偿和追偿- 代偿和追偿方案

投资担保公司风险防范措施

投资担保公司如何应对风险 投资担保公司对中小微企业融资起着积极的作用,但对于投资担保公司自身而言,无论什么时候,应对风险是投资担保公司的一个永恒话题。那么投资担保公司应对风险的措施有哪些?益安捷高级投资顾问张和军先生给出以下四点建议: 1、不做人情担保 投资担保公司应按照市场化的原则严格操作规避风险,人情担保历来为公司业务操作所禁止,因为我们深知,如果掺杂人情因素,必然会疏于风险控制,必然会降低风险意识,为项目埋下风险隐患。 2、注重实际调查 注重实际调查,确保项目资料和信息的真实性,将风险控制前移。对客户的经营业绩及还款能力提供评价。对企业贷款期的经营预测、按期还贷仅提供参考和借鉴作用。在符合公司融资担保的硬性条件下,调查中发现的一些风险,可结合企业贷款期经营预测、反担保措施等得以规避。调查的目的主要是:(1)调查被担保企业资产、债务的真实情况,核实企业净资产状况,是否符合公司的担保硬性标准条件;(2)调查分析企业目前的财务状况、以前年度的经营情况,为分析借款期内企业经营情况、现金流量情况提供基础:(3)根据企业以前年度偿还贷款情况

以及银行信用情况等资料,评价企业资信能力;(4)分析担保的风险所在,并提出控制担保风险的具体可行措施。 3、独立灵活风险控制 投资担保公司的作用就是用自身的信用化解中小企企业不确定的信用,从而促使银行或民间资本实现对中小微企业的资金支持。投资担保公司必须客观地、清醒地认识到这一点,并对公司及公司的业务有个准确的定位。投资担保公司在设定审查标准时,绝对不能比照银行的信贷标准,而必须有自己独立的控制标准。这个标准的独立性,标志是区别于银行的,符合担保公司属性的,投资担保公司特有的。这个标准不是要它低于银行的标准,而是通过自己这个独立的标准,能够找到比银行更多的、更现实的、更灵活可行的风险管理方法和手段,通过各种措施甚至是各种措施的组合,使在银行看来企业不确定的信用,在投资担保公司这里是能够判断为确定的信用。这就需要投资担保公司具有更高的智慧,以自己更高的智慧和能力制定出独立于银行系统的、符合投资担保公司业务特质的风险控制标准。 4、全方位、全过程的业务操作风险控制 建立专门的风险管理部门或岗位,针对担保中即时的风险问题,评估风险状态与风险程度,分析风险来源和影响,并提供解决方案,最大限度的降低业务操作流程中出现的各种风险。

中国企业涉外并购的经营风险控制及法律风险防控

中国企业涉外并购的经营风险控制及法律风险防控 随着中国在全球经济发展中的融入度越来越高,国外欧债危机进一步蔓延,欧洲经济陷入低迷,世界各国都加大引资力度。国际产业转移和重组步伐加快,国外企业及机构频繁来华寻找投资商,期盼着国内企业在海外融资并购。这给中国企业海外收购创造了难得的机遇,国内企业对外直接投资将继续保持快速增长的态势。同时,新一轮全球并购大潮正在形成,中国企业海外并购前景看好。今年5月份后进出口双双创新高,中国这个“全球经济引擎”以充足的资金和强大的并购能力,令全球企业家们寄托了太多的期盼和希望。在国内央行两次降息,民间融资的适度松绑,资金的流动性进一步增强的大势下,企业获得了有较好的融资能力,新一轮投资刺激再起。在中国企业海外抢滩并购的同时,在国内的投资并购也呈现出急剧增长的态势。据权威研究机构数据显示,今年上半年,中国企业海外并购再创新高,共完成海外并购60起交易,同比增长22.4%;涉及金额194.20亿美元,同比增长23.8%。国内企业之间的并购随着央行降息,民间融资进一步松绑,预计在未来也会出现逐渐增长态势。并购是企业快速扩张的有效途径,同时也是优化配置社会资源的有效方式,但无论海外并购还是国内并购既有成功案例,也不乏有很多失败案例。对此,即将走出去海外并购的

企业如何做好风险防范呢?一、何为企业并购? 企业并购的内涵非常广泛,一般是指兼并和收购,并购是指一个企业购买其他企业的全部或部分资产或股权,从而影响、控制其他企业的经营管理,其他企业保留或者消灭法人资格。企业并购包括兼并、收购和合并,习惯上统称为并购。企业并购是一项巨大的专业化投资工程,涉及很多知识面,同时并购又是一项高收益与高风险伴生的业务。二、企业并购方式有哪些?按并购双方的行业关系划分为横向并购、纵向并购和混合并购。按并购是否取得目标企业的同意与合作,可以划分为善意并购和恶意并购。按并购双方是否直接进行并购活动,可以划分为直接并购和间接并购。按并购企业的法律关系来分,可以划分为新设型并购、吸收型并购和控股型并购。按并购方的出资方式,划分为现金购买资产式并购、现金购买股票式并购、股票换取资产式并购和股票互换式并购。按并购企业是否负有并购目标企业股权的强制性义务,可划分为强制并购和自由并购。按并购企业是否利用自己的资金,可划分为杠杆收购和非杠杆收购。企业并购是企业在激烈的市场竞争中的自主选择。通过并购,企业能够迅速实现低成本扩张,实现股东财富最大化、企业利润最大化。目前在国内选择杠杆收购的方式比较多。三、目前中国企业在海外并购面临哪些风险?(一)投资目标国的政治环境风险 政治环境日益成为中国企业海外并购投资的无形“壁垒”。

担保合同签订和履行过程中法律风险的防范

担保合同签订和履行过程中法律风险的防范 担保合同是债权人为保证债权的实现要求债务人或第三人提供担保所签订的合同。担保合同首先受作为特别法的担保法的调整,对于担保法没有规定的,则应适用合同法的相关规定。按照我国《担保法》的规定,担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。严格来说,由于担保形式实行法定主义,因此,只有设定这五种形式担保的合同,方可称为担保合同。由于担保合同签订后,担保人担保责任的实际履行是或有事项,即只有在债务人不履行清偿义务时,担保人才履行担保责任。故担保合同的法律风险很容易被担保人忽视而对企业经营产生损失。而对债权人而言,如果担保合同约定不当违反了担保法的强制性规定,则又会导致担保合同的不生效或者无效后果的发生。因此,担保合同签订和履行过程中法律风险的防范应当引起债权人和担保人的足够重视。此外,目前的经济活动中一些新的非典型担保方式的出现,不仅提出了理论上的新课题,也促使债权人和担保人应了解非典型担保合同的基本法理。 《担保法》出台以前,由于担保合同及相关程序不规范导致大量担保合同无效,1995年《担保法》和2000年《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》出台以后,有关担保的形式、合同效力等问题更加明确,因担保产生的纠纷相对减少。因此,今天主要就担保合同签订和履行过程中法律风险的防范与大家进行探讨。 案例一:抵押合同 主要法律问题: (1)、抵押合同的生效要件 (2)、流质契约禁止 (3)、让与担保问题 基本案情:本所在代理某上市公司诉某集团公司有限责任公司(以下简称集团公司)企业出售合同纠纷一案中,集团公司提出用其名下的价值1100余元的十套房屋偿抵所欠上市公司的1125万元的债务。经调查集团公司已无其他可供执行的财产,考虑到此因素,双方于2005年1月6日签署了关于以房抵债的和解协议。和解协议经法院出具调解书予以确认而结案后。集团公司迟迟不履行债务。上市公司遂于2005年3月12日向法院申请对集团公司强制执行,并申请对集团公司名下的十套房产进行了查封。此时,集团公司才透露不能履行和解协议的主要原因是房产已于2004年10月抵押给了某建设银行。而建设银行也在房产查封后向法院提出了执行异议,并向法院提交了其与集团公司签署的抵押合同和公证书。该抵押合同约定,集团公司为其向建设银行的800万元一年期借款提供十套房屋的抵押担保。担保范围包括主合同的本息、罚金、逾期赔偿金和实现债权的费用。双方还约定,抵押合同经办理公证后生效。具体抵押方式为,抵押合同办理公证后,集团公司将房屋所有权证交给建行,建行享有对该十套房屋的所有权,如果集团公司在借款到期后6个月仍不能归还全部欠款,则其愿将房屋产权永属建行所有。一件顺理成章的执行案件由于建行的异议突然风生水起,陡填变数,

企业海外投资的法律风险及其防范

企业海外投资的法律风险及其防范 国际经济学界的主流观点认为,当一个国家或地区的人均GDP超过2000美元时,这个地区就产生了境外投资扩张的内驱力。2006年,我国人均GDP超过了2000美元,有些发达地区更是超过了4000美元,经多年外商资本的大量引进和积累,我国在纺织、轻工、化工、机械等传统产业已经有了相当规模的技术和水准,越来越多的中国企业开始关注到境外投资。然而,在降低成本、追求利润和布局网点的过程中,中国企业对海外投资的投资环境和法律风险没有充足的认识。 企业海外投资的主要法律风险 保障跨国成功投资最重要的因素就是安全和成本,因此,企业在走出去的过程中要获益,离不开对国外实体法律的了解和投资发生争议时的解决办法。改革开放以来,为了保护外国来华投资的合法权益,我国在制定有关的法律法规的同时,已与112个国家签订115个双边投资协定,不仅为国外企业到中国投资,为中国企业进行海外投资提供了基本的保障。然而,由于面临着完全不同的政治、文化环境,我国企业在海外并购、经营方面存在的法律风险仍是极高的。 并购风险。企业并购一般不外乎扩大市场份额、排挤竞争对手、提高利润率、分散投资风险、购买品牌等等。对于中国企业来讲,有获取现成的销售渠道、规避欧美反倾销、配额限制等贸易壁垒以及利用国外高水平劳动力等目的更明确。 并购的法律风险以财务风险、汇率风险和融资风险为主。中、外财务系统不匹配、税收漏洞和其它未登记风险、有形与无形资产的定价等都会造成并购项目实现不了预定的盈利目标。另外,投资者多数需要通过贷款筹集资金,融资及偿还币种的选

择就存在极大的风险,如果选择不当,在还款期内汇率大幅变化,可能给企业带来极大损失。对国外的经济体制不了解,还有可能被认为触犯了反垄断法和危及其经济安全等等。 并购中要有明确的战略规划,有吸收并购项目的技术能力和融资能力。必须与并购规划相匹配。足以给企业带来灭顶之灾。韩国的大宇公司的海外并购就是前车之鉴,当年的扩张成主要是关注企业海外市场规模,但终因资金链的断裂而未能续写神话。一些著名国际咨询公司的数据显示,中国企业60%-70%的合并案例是失败的。其中,3/4收购企业的股价下降20%以上,36%的企业能维持其收入增长,67%的中国企业无法获得交易时承诺的效益。 经营风险。经营阶段的法律风险有环保风险、知识产权、劳务、合同管理、公司治理以及母公司责任等等。不同的国际环境、不同的国家、不同的文化,任何一个小的问题都有可能酿成巨大的危机。1989年埃克森公司瓦尔德茨油轮发生石油泄漏,因为违反被收购国家的环境保护法,被控要求40亿美元的惩罚性赔偿。江苏中江公司在“走出去”之初,曾经因为承建一条1800万美元的公路,而亏损2900万美元。 东道国法律、财税制度的变化也可能影响企业的经营。当前,所有在美国上市的国外企业,必须执行《萨班斯》法案,美国一些州已根据《萨班斯法》出台了州法律,中国公司需要付出高昂的成本代价。统计显示,大型美国公司履行《萨班斯》法中的有关“完善内部控制”的条款,第一年建立内部控制系统的平均成本就高达430万美元,而在美的中国企业了解这些州法律非常重要。 跨国产权风险。

反担保措施管理办法和操作规程

反担保措施操作规范 第一章总则 第一条为规范本公司担保业务所要求的反担保措施的管理和操作,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》等有关法律法规和本公司《担保业务管理办法》,特制定本规范。 第二条本规范所称的反担保,是指本公司为委托人的债务提供担保后,为保障本公司在向债权人承担担保责任后能顺利实现追偿权,由委托人或第三人向本公司提供的担保。 委托人是指委托本公司为其债务提供担保的自然人、法人或其他组织。 第三条反担保措施应贯彻合法性、可操作性、完备性的原则。 第四条本规范适用于本公司及所属子公司和分公司。 第五条可接受的反担保方式包括保证、抵押、质押和保证金反担保。在具体业务中,可采用其中一种反担保,也可采取多种方式组合的反担保。 第二章保证反担保 第六条保证反担保是指反担保人与本公司约定,当委托人不履行债务,导致本公司向债权人承担担保责任时,由反担保人按照约定向本公司承担连带保证责任的行为。 保证反担保人是委托人之外的自然人、法人或其他组织。 第七条保证反担保的担保范围包括: (一)本公司为委托人向其债权人承担担保责任的主债务本金和利息; (二)本公司向委托人行使追偿权所发生的各项费用和要求反担保人承担保证责任所发生的各项费用; (三)委托人应向本公司履行的债务、承担的违约责任(违约金)和损害赔偿责任(赔偿金)。 第八条保证反担保期限: (一)自本公司向债权人履行代偿责任之日起两年; (二)委托人对本公司违约之日起两年。

第九条反担保人条件: (一)反担保人应为企业法人、非公益性事业法人、经授权具备清偿能力的法人分支机构、以及具有担保能力的自然人。 实际业务中,反担保人应包括委托人的关联企业、关联自然人(股东、实际控制人、财务负责人和其他高管)及其配偶、其他愿意为委托人提供反担保的机构和自然人。 (二)委托人为法人的,其法定代表人、实际控制人和持股比例在20%以上的股东、财务负责人原则上应为本公司的反担保人。 第十条反担保人应提供的资料。一般情况下,反担保人应提供的文件资料与委托人一并提供。 (一)营业执照、法定代表人证明书或授权委托书及被授权人的证明材料、公司章程、贷款卡及其查询记录、近三年以及当期财务报表(原则上已审计并具有审计报告)。 (二)反担保人为公司法人的(包括有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司),必须出具股东大会、董事会或职工代表大会同意对外担保的决议;如公司章程有特别规定的,从其规定。 (三)反担保人为法人分支机构的,须出具法人授权对外担保的证明。 (四)自然人提供反担保的,原则上应提供其个人财产清单,并获得其配偶和共同财产权利人的书面同意。 第十一条调查反担保人的担保能力。业务人员必须进行双人现场调查并核保。调查程序与调查内容同对委托人的调查规定基本一致,具体可参照公司《担保业务调查工作规范》。 第十二条按规定程序与反担保人签订《保证反担保保证合同》,并由保证人加盖公章和法定代表人或其授权人签字。 第十三条对反担保人须进行定期检查,或按风险管理委员会审批条件要求的检查,检查内容与对委托人检查的内容相同。 若反担保人出现以下情况,须重新落实反担保责任或要求委托人更换反担保条件: (一)经营机制发生变化,如实施承包、租赁、联营、合并、分立等情况;

相关文档
最新文档