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小议证券犯罪的刑法控制

本文作者王安异毛卉工作单位华中科技大学政法系一、运用控制论分析证券犯罪的意义控制是指‘为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展,需要获得并使用信息,以这种信息为基础而选出的,加于该对象的作用。

’秒控制就是一种作用,控制论着眼点在于目的、作用和反馈,即为了获得某种功效,通过反馈对作用进行分析,以便及时调整作用的对象、方式和作用力的大小。

惩治证券犯罪具有一定的刑法目的,即维护证券市场的秩序。

为了达到这一目的,国家就要惩治证券犯罪行为,通过刑罚对证券市场施加一定的影响。

证券市场受此影响,会发生一定的反应,或者是良性的反应—如证券市场反应效率提高、透明度增加、市场秩序好转,或者是恶性反应—如证券市场秩序不见好转,甚至更加隐晦难测、莫名其妙地出现大起大落。

对于证券市场的这些反应,国家可以与施控前的市场状况进行比较检查施控的成败,然后根据分析结果重新对证券市场施加新的影响。

如此多次调整刑事政策,直到刑法目的得以实现,这一过程就是控制过程。

刑法目的是施控的目的,国家是施控者,证券市场是受控者,市场的反应就是反馈。

证券犯罪的控制论就是分析刑法规制的范围、严厉程度、司法机关的查处能力,研究证券市场的犯罪变化情况、承受能力,及时调整惩处证券犯罪的刑事政策对刑法进行合理、适宜的解释,完善查处犯罪的设备和制度,同时避免刑罚过重损害证券市场以实现有效惩处犯罪、维护证券市场的秩序。

使用控制论来分析证券犯罪的意义在于1、明确刑法目的,考察证券犯罪的立法效益。

证券犯罪的立法效益的高低,主要看该法律是否有助于实现刑法目的,是否能得到较普遍的遵守,司法机关是否高效地执行刑法。

这些都是通过反馈的信息可以发现的。

控制论有助于立法者根据本国国情制定法律,考察证券犯罪的立法效率,提高立法的质量。

2、灵活调整刑事政策,有效惩治证券犯罪。

国家围绕刑法目的,根据经济形势的变化,根据司法机关的的反馈信息,灵活地调整惩治证券犯罪的刑事政策,才能有效惩治证券犯罪,切实保护证券市场秩序。

我国的经济形势—尤其是证券市场的形势—总在不断变化,不断出现新情况新问题,表现出新特征。

国家根据司法机关的反馈信息,可以把握新特征,及时调整新政策,根据现实情况来解释和指导司法机关适用法律,给一段时间内表现突出、危害较大的行为以重点打击,做到有的放矢,以更好地服务于社会主义市场经济的发展。

3、给刑法学提供一个新思路。

传统刑法学较注重概念的辨析及本体论研究,而控制论更注重刑法目的和现实对刑法干预的受控能力,更注重刑法的实践性和操作性。

在我国推行法治建设的进程中,进行这样一些功效分析是有益的。

二、立法主动性刑法控制须符合刑法的目的证券市场尚待进一步发育、运行机制欠完善、市场秩序还在建设中,这就是我国证券市场的现状。

在这种情况下,我国证券市场的刑法控制表现为较大的主动性惩治证券犯罪不仅要维护、而且要建设市场秩序,惩治证券犯罪不再是对证券市场发展的被动反应、而是为市场发育积极排除障碍。

我国证券犯罪的刑法控制与美国的区别也在于此美国的刑法控制是相对被动的控制,其功能仅在于维护证券市场的既存秩序。

在证券市场长期发展以后,美国的证券市场已经成熟,惩治证券犯罪成了当务之急,市场呼唤刑法规制,所以刑法一月干预证券市场,美国的市场就更为稳定,秩序更为良好。

我国则不同,如果发行人或其承销商的主要负责人因内幕交易而受到刑罚处罚,该公司股价可能会狂跌不己,市场秩序会受到更大冲击,在这种意义上说,我国刑法的主动控制难度更大、负面效应更大,因而其适宜性更应受到重视。

但是,主动的刑事立法又是我国对证券犯罪进行控制无法绕开的道路,因为‘1、时限的要求。

我国不可能等待证券市场发育百年或几十年后才进行刑法干预,随着经济一体化的发展,国际国内的金融大鳄随时会人侵这个幼稚的市场,如果没有强有力

的刑法保障,我国证券市场会破坏得片羽无存;而且我国证券市场作为深化改革、转换国有企业经营机制的配套改革,短期内必须启动市场并良好运行,国家必须对其进行全局性、预见性的立法控制,其中包括刑法控制;2、行政刑法性质的决定。

证券犯罪在理论上属于行政刑法处罚的范围,惩治证券犯罪并维护证券市场行政管理的需要,当行政处罚不足以制止证券犯罪时,才动用刑罚,刑罚具有加强行政管理的功能。

行政刑法具有较强的目的气为了实现维护证券市场秩序的目的,刑法就需要对证券市场进行积极干预,不仅立法具有主动性,而且刑法解释、适用、执行都应该主动,以而促使我国形成公开、公平、公正的证券市场秩序并使其稳定化3、我国经济条件的决定。

我国正处于计划经济向市场经济的转型期,市场经济要加强宏观调控、进行系统的建设,必然要牵一发而动全身,如果证券市场不加强刑法控制,证券犯罪不仅破坏证券市场,而且会直接破坏市场经济,从而影响经济体制改革的效果。

所以,我国对证券犯罪应进行一种主动的、全局性的、有预见性的刑法规制。

我国对证券市场的刑法控制不同于美国的被动控制。

美国的证券市场经过长期发展,已经产生浓厚的商业伦理。

如惩治内幕交易罪美国先后出现了委托责任理论,、滥用理论,10;飞,、非法所得理论等几种归责理论。

其中占主导地位的委托责任理论认为与证券发行公司有委托关系的人,违反内幕信息的‘禁止或公开原则,从事证券交易的行为才能定罪量刑;而没有委托关系的人没有公开内幕信息的义务,即使利用内幕信息从事了交易行为,也不构成欺诈犯罪。

这种观点显然是商业信用理论的发展,与美国保护贸易公平、诚实信用、自由的法律传统是一脉相承的,有着深厚的贸易文化基础,美国证券犯罪的刑法控制虽然较为被动,但是商业伦理谴责对刑法的不足也能起到一定的补充作用。

我国缺乏这种自由贸易背景和商业伦理,所以不能盲目移植美国早期惩治证券犯罪的刑法文化和价值取向,将其牵强地归于一种自然犯罪进行论证和适用,赋予过多的伦理色彩。

如上所述,证券犯罪属于行政刑法规制的范畴,刑事立法是主动的,刑法目的明确。

现代机能主义刑法学家格?雅科布斯认为无目的地确定责任是值得怀疑的,因为责任刑法。

作为不应是无目的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法,需要长期存在,为此也需要这种性质的责任,使它即使考虑到责任时也能够长期存在。

’心在现实中应根据行政刑法的特点,始终围绕刑法目的来进行解释和适用法律,提高法律解释的科学性和适用法律的效率,加强刑法控制的有效性,以符合我国刑法的目的。

而检验刑法功效的标准就看其是否有助于刑法目的的实现。

惩治证券犯罪的刑法目的是行政目的的延续,这点从立法上可以看出。

国务院1993年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第一条表明了处罚证券违法的行政目的,即‘’为了禁止证券欺诈行为,维护证券市场秩序,保护投资者的合法权益和社会公共利益。

新刑法将其发展为刑法目的,刑法草案提交讨论的时候,王汉斌副委员长阐明了增设证券犯罪的目的,即为了维护证券市场秩序,打击证券欺诈等犯罪行为。

证券犯罪的刑法目的是维护证券市场的秩序,它既表明了立法意图,又是指引司法工作中适用刑法的指针。

大们评价证券犯罪的立法和司法工作,将以是否符合这一目的为标准。

符合这一目的的立法和司法工作是成功的反之,则是失败的。

鉴于刑事立法主动性的消极面,刑法控制要符合刑法目的,就应该根据我国证券市场的受控能力来进行,不能无限制的加重刑罚的严厉程度;刑罚轻重和处罚范围都应适宜,这样才能发挥其功效。

正如贝卡里亚所指出的需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦人古时的混乱之中。

这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚…如果刑罚超过了保护既存的公共利益这一需要,它本质上就是不公正的。

’三、重治我国刑法强制力的局限为了实现维护证券市场秩序的目的,国家的控制手段有很多,如建立电子监控系统,加强证券立法,确立内幕人员、券商交

易登记制度,加强内幕信息的保密制度,落实信息披露制度等等,其中包括动用刑罚武器。

这些手段是可以选择的,一个国家是否动用刑罚武器、以及使用多大的刑罚武器来规制证券欺诈的行为,完全是可以选择的,比如说我国香港地区早期有严密的监控设施和制度,就比较淡化证券犯罪的刑罚处罚。

所以,我国也包括其他国家刑法规制证券犯罪,实际上是认为使用其他手段不足以制止这些行为,不足以维护证券市场秩序,才选择了刑罚手段,对情节严重的行为予以定罪量刑。

对证券犯罪是否追究刑事责任、刑罚轻重都是国家可以选择的控制手段。

这个理论可能会招致一些指责,诸如回避了正义的观念,可能导致专制主义。

笔者认为,是否导致专制主义是一个政治问题,而不是刑法学的问题,不合理的刑法不会导致专制主义,而专制主义才会产生不合理的刑法。

刑法科学虽然能够明确一个新的法律规则确实地规定了什么、什么是根据既方6勺价值由该规定作为利益或损害来看待的,但是,刑法无权反对政治的重新评价,并且不能自己选择政治的重新评价。

’,‘国家是从三个方面对证券市场施加强制影响的立法、司法和执行。

立法主要是通过制定法律,晓谕社会公众,尤其是警告有关人员不要从事内幕交易、不要虚假陈述、操纵市场等等,否则就会招致惩罚。

立法是通过对社会公众造成一种内在的心理强制,通过一种强制性预期来达到维护秩序的目的。

司法主要是通过对从事证券欺诈行为的人员进行审理、处罚,剥夺其再犯的能力,重在惩罚,以减少或消除被惩罚者今后犯罪的倾向。

’,?当然,惩罚了不法行为人,本身对社会也会产生一定的威慑力量,使证券市场中的动摇分子不敢以身试法,这样司法活动也起到了预防的作用。

执行是指将司法机关的制裁付诸实施,这主要为特殊强制的落实起到一定的保障作用。

国家惩治证券犯罪,刑罚的强制力程度,主要体现在以下几个方面1、刑罚的轻重。

对证券犯罪的处罚,我国刑法规定,最高刑期为10年有期徒刑擅自发行股票、