略论诱惑侦查的法律规制

诱惑侦查，又称诱饵侦查，指的是侦查机关设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。①作为一种秘密侦查手段，其欺骗性、诱导性的特点虽有引诱犯罪、冲击社会信用体系的法律和道德风险，但在传统侦查方式应对日趋智能化、隐蔽化的刑事犯罪捉襟见肘时，诱惑侦查以高效的证据查取优势，赢得了各国侦查机关的青睐。同样在我国，这一新型的特殊侦查手段也被广泛应用于毒品犯罪、贿赂、伪造货币、组织卖淫、黑社会性质犯罪的侦破之中。由于立法中欠缺对秘密侦查的规制，诱惑侦查长期处于法外运行的状态，作为一种日常实施的侦查手段，其合法性、正当性不断引发质疑。2012年的刑诉法对隐匿身份的秘密侦查手段进行了立法规范，诱惑侦查的合法地位得以确立。但是新刑事诉讼法对此类手段仅进行了概括性的授权，并未规定具体的实施程序与要求，对引诱犯罪的界限、违法诱惑侦查的法律后果等问题均采取了回避的态度。为此，本文将结合刑诉法修正案中的相关条文、诱惑侦查的法律规制略作讨论。

一、新刑事诉讼法对诱惑侦查方式的规制

修改后的刑事诉讼法第151条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。所谓隐匿身份实施侦查，是指以人力为载体的、以欺骗为主要表现特征的各种秘密侦查方法，包括线人（在中国的语境中经常被称之为特情）、卧底、诱惑侦查，因为此类手段通常表现为改变身份进行侦查，学术界也将其称为乔装侦查。

②由此可见，隐匿身份的字样代表了各种乔装侦查手段，因此，刑诉法修正案对隐匿身份实施侦查的法律规定，同样适用于诱惑侦查方式，具体而论主要包括以下几点：

1.适用原则。

诱惑侦查只能服务于查明案情的目的需要，基于必要性原则实施。也就是说，只有在其他侦查方法获取证据或侦破案件的希望渺茫或十分困难时，才能使用诱惑侦查的方式。诱惑侦查是利用人性弱点达到目的的侦查措施，有肮脏手段之称。其本身的构造方式决定了它有侵害人权，沦为犯罪制造工具的可能性。如果其他常规性侦查方法可以达到预期的效果，不应贸然采用诱惑侦查的方法。

2.适用主体。

新刑诉法仅将实施诱惑侦查的权利授予了公安机关，排除了检查机关进行诱惑侦查的可能性。虽然在实践中，有些地方的检察机关已开始在自侦案件中使用诱惑侦查的方式，③但是此次立法并未对之加以确认。由于诱惑侦查是侦查主体有组织的行为，反映的是作为一级侦查部门的组织的意志④，诱惑侦查的实施主体通常被限定在警察、司法人员及其代理人的范围之内。因此，第151条中规定的相关人员主要是指侦查人员，即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。当然，基于侦查工作的需要，在公安机关的组织和指导下，也可安排非公安人员实施侦查行为，但是未经授权的人员不得自行进行诱惑侦查。

3.审批程序。

诱惑侦查的启动采取内部审批机制，经由公安机关的负责人决定即可适用。司法实践中，公安机关内部尚无统一的规范性文件对乔装侦查使用的审批权作出明确规定，但从整体来看，是由县级以上公安机关负责人批准。修正案中的规定对现行做法给予了确认、肯定，与实践中的审批权设置保持一致。因此，当侦查人员认为有必要采用诱惑侦查的方式时，应当以书面形式向公安机关负责人提出申请，说明根据、理由，由公安机关负责人进行审查、批准。

4.行为限制。

隐匿身份实施侦查是以人力欺骗为原理的秘密侦查方式，参与实施秘密侦查的人员的人身安全以及不当侦查行为诱发犯罪的可能性均是不容忽视的风险。为此，修正案对秘密侦查方式进行了限定。一是不得诱使他人犯罪。事实上，这是针对实施诱惑侦查行为作出的一个

原则性规定。所谓诱使他人犯罪，通常是指对本没有犯罪意图的人加以引诱，使之产生犯罪意念，进而实施犯罪的行为，包括渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等，使没有犯罪意图的人产生犯罪意图⑤。这是在侦查活动中所不允许的。国家的职责在于打击、控制犯罪，而不是制造犯罪，因此必须将诱惑手段控制在合理的范围之内，坚持适度性、相应性原则，禁止过度诱惑。由此可见，不得诱使他人犯罪同时是判断合法诱惑侦查与非法诱惑侦查的基本界限。二是不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。这里强调的是可能，也就是说，如果实施诱惑侦查存在危害公共安全或者发生重大人身危险可能性，就不能采取此种方式。

二、诱惑侦查方式法律规制的不足

刑诉法的修订将诱惑侦查方式纳入法制轨道，使得实施诱惑侦查行为有法可依，是立法上的一个进步。但是在法治化的背景下，法律对权力的规制不应仅是授权性规范，更应是限权性规范。正如美国著名的法理学家博登海默所言：法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。⑥然而，目前的立法对诱惑侦查行为的限制过于概况化、原则化，尚不能对其形成切实有效的规制。

1.有效的司法审查机制缺失。

新刑事诉讼法将行使诱惑侦查方式的决定权赋予公安机关，依旧遵循我国自侦自监的审批程序。诱惑侦查合法地位的确立，本就是立法者在权衡犯罪的社会危害性和使用欺骗性侦查手段的负面价值后做出的政策选择，如果从决定到具体实施诱惑侦查的整个过程都由公安机关负责，其中没有一个为法律认可的‘第三者’的介入和制约，其程序的公正性值得质疑⑦。由于我国刑事侦查程序不具备控、辩、审三方构造，对侦查权的制约以行政手段为主，缺乏相应的司法控制机制，既没有中立的裁判者进行严格的司法审查，也没有检察官对侦查进行全面的指挥和控制。检察权和审判权很难对侦查权形成实质的监督。司法实践中，公安机关在运用诱惑侦查手段时，基于案件顺利侦破和保障诱惑者安全的考虑，均会采用秘密进行以及事后保密的做法。由于诱惑侦查始终处于相对封闭的状态，公诉机关和审判机关不易了解到侦查过程以及相关行为，为此也就很难对其正当性作出判断，而诱惑侦查的存在与否很多时候会关系到证据采信，并最终影响定罪、量刑。因此，诱惑侦查的审查监督机制亟待完善。

2.诱发犯罪的判断标准不明。

诱惑侦查通常被分为两种类型：一是犯意诱发型诱惑侦查，论文格式即侦查机关对原无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其付诸实施。二是机会提供型诱惑侦查，即被诱惑者已有犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只是强化其固有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为⑧。诱惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型，都具有诱发犯罪的作用。二者的区别在于，前者是制造犯罪，以积极、主动的行为激发本不存在的犯意，从而使犯罪发生；后者是促成犯罪，为已有的主观犯罪倾向提供一个实施犯罪的机会，充其量也就是强化犯意，但不引诱犯罪。由于犯意诱发型诱惑侦查有政府制造犯罪之嫌，故为大多数国家所否定，而机会提供型的诱惑侦查则获得了肯定和支持。因此，新刑诉法中规定的不得诱使他人犯罪同样应当是指禁止犯意诱发型诱惑侦查的发生，以此作为区分合法的诱惑侦查行为与非法的诱惑侦查行为的界限。事实上，最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称大连纪要）已明确了对犯意诱发性诱惑侦查的态度，即认为犯意诱惑和数量诱惑⑨是非法的侦查方式，应当予以禁止。对存在这两种非法引诱情形的案件，量刑应当从轻，且不得判处死刑立即执行。从理论、概念上判别诱惑侦查合法与否并不困难，但在司法实践中具体以何种标准去区分犯意诱发型诱惑侦查与机会提供型的诱惑侦查却并非易事。诱惑侦查中存在两个基

本因素：政府的诱导行为与犯罪嫌疑人的犯罪意图。基于不同的审查侧重点，有主、客观判断标准之分。主观标准以犯罪嫌疑人的犯意有无为依据，客观标准则强调对政府行为的审查。二者各有利弊，各国并未达成统一的适用标准，而这也是我国在对诱惑侦查进行法律规范的过程中应当明确的问题。

3.违法诱惑侦查的法律后果不明。

违法诱惑侦查通常是指，侦查人员超越法律的界限实施诱惑侦查，包括犯意诱发型诱惑侦查以及具有违法性因素的机会提供型诱惑侦查。为保证诱惑侦查方式的依法实施，法律应当明确违法进行诱惑侦查的后果以及救济措施。只有建立相应的制裁措施，才能真正遏制实践中诱惑侦查权的滥用和不当的诱惑侦查行为。违法诱惑侦查的法律后果主要表现在三个方面：一是被诱惑者的法律责任；二是证据采信；三是违法实施诱惑侦查者的责任。新刑诉法对此均未作出规定，而否定性评价的缺失无疑会使诱惑侦查行为的法律规制流于形式。

三、诱惑侦查方式法律规制之完善

与从既有犯罪结果出发，追溯原因的传统侦查方式不同，诱惑侦查是对尚未发生或正在进行的犯罪作出的积极防卫。就其本质而言，诱惑侦查有违反法治背景下司法权保守性之特征。也就是说，侦查机关只能制止和追究正在进行中或者已然的犯罪，而不能凭想象和猜测去侦破案件，追究犯罪。⑩因此，诱惑侦查方式只能作为一种非常规的、辅助侦查方式存在。为避免纯属凭空启动诱惑侦查程序，逾越被普遍认可的国家机关道德责任界限，应借鉴国外的立法经验，在现有立法的基础上，进一步严格规制诱惑侦查方式。

1.严格适用条件。

由于诱惑侦查方式具有较大的主观随意性，使用这种方法时应遵循严格的条件，禁止以普通公民为对象，随机考验其抵制犯罪诱惑的能力。如德国刑事诉讼法典第110条规定：在有足够的事实依据，表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。因此，在诱惑侦查行动开始之前，必须存在基于足够的事实根据的合理怀疑，表明侦查对象意欲实施某种严重犯罪，不得仅凭主观好恶或者空想臆断启动诱惑侦查程序。所谓足够的事实根据，并非是指可供起诉、定罪之用的充分犯罪证据，而是指具有一定可信度的情报信息，表明有重大犯罪行为的存在。

2.完善监督机制。

诱惑侦查具有隐蔽性，仅以内部监督规制侦查行为，其正当性难以令人信服。为此有必要尽快完善检察机关对诱惑侦查的监督职能。公安机关决定实施诱惑侦查后，应在法定期限内报检察机关备案，以便其对启动诱惑侦查的事实根据以及实施方案进行全面的审查。此外，检察机关有权对适用诱惑侦查的整个过程进行监督，有权制止和纠正不当的诱惑侦查行为。

3.确立违法诱惑侦查的制裁措施。

为避免诱惑侦查权的滥用，法律应明确规定违法实施诱惑侦查者的法律责任以及相应的救济措施。通常来说，侦查人员经批准实施诱惑侦查行为，没有实际参与犯罪，且犯罪活动没有造成不可挽回的严重后果时，不承担法律责任。但是侦查人员违反法律规定实施诱惑侦查，则应宣告侦查行为无效，排除证据适用。未造成严重后果的，一般情况下只追究责任者的行政责任。若基于非正当目的进行诱惑侦查，造成严重后果，则应依法追究其刑事责任。

综上所述，对诱惑侦查这一特殊侦查方式的法律规制，应当在打击犯罪与保护人权的刑事诉讼目标间寻求平衡。只有在法治化的背景下理性运用诱惑侦查，才能避免公权力扩张对公民私权的侵害。