法律职业资格考试主观题卷

____年法律职业资格考试主观题卷（满分180分）题目二：刑法（本题28分）

【案情】

王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。

王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。

武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。

【问题】

1、关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。

2、王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。

3、王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的

行为有几种处理意见）？须说明理由。

答案要点及得分要点

注：方鹏作答（中国政法大学副教授法考名师）。以下系机考答案。答对一个下划线给一分

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（1）被骗人处分意识的必要认识内容（财物性质，数量）；

（2）索债型非法拘禁，结果加重犯；

（3）共同犯罪，共同正犯均对结果负责，因果关系；

（4）教唆犯；

（5）黑社会性质组织，集团犯罪首要分子。

【机考答案】

（一）对于吴某的行为，有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种处理意见。

吴某基于非法占有目的，修改刷卡数额，对王某实施了欺骗行为，是否构成诈骗罪，涉及到被骗人处分意识的必要认识内容的理解（是否需对财物的数量有认识）。

观点一：构成盗窃罪。

理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，不仅要求认识到转移占有的财物的性质，也需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某未认识到多支付的钱款数额及其转移占有的事实，对该数额（27000元）的钱款，系在被害人不知情的情况下转移占有。吴某系

盗窃行为，根据刑法第264条，构成盗窃罪。

观点二：构成诈骗罪。

理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，只需认识到转移占有的财物的性质，无需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某已认识钱款转移占有的事实，有处分财物的行为。吴某利用虚构数字的方式骗取王某实施处分行为，对该数额（27000元）的钱款，依照刑法第266条，构成诈骗罪。

另可答观点三：信用卡诈骗罪。

理由是：如欺骗王某结账时在POS机上刷用信用卡，可被认为是利用被害人错误的间接正犯行为，系冒用他人信用卡的间接正犯行为，根据刑法第196条第1款第3项，构成信用卡诈骗罪。

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（二）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪（致人重伤）。

1、王某、刘某对于多付出的钱款，客观上具有合法的求偿权；主观上不具非法占有目的。劫持捆绑吴某的行为，不能构成抢劫罪或绑架罪。

2、二人劫持吴某让其归还应还钱款，非法剥夺他人自由的非法拘禁行为，根据刑法第238条第3款的规定，构成非法拘禁罪。

3、在拘禁过程中过失致人重伤，触犯过失致人重伤罪，根据第238条第2款的规定，系结果加重犯，构成非法拘禁罪（致人重伤）。（三）关于王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为定性

1、对于正犯林某，构成故意伤害罪（致人死亡）。与丁某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。

（1）林某、丁某一人基于伤害故意、一人基于杀人故意，共同实施了致死行为，根据行为共同说（或部分犯罪共同说），依照刑法第25条第1款，二人在故意伤害罪的范围内构成共同正犯。

（2）虽无法查明何人致死，但系共同正犯行为导致，故二人对于死亡结果，均需共同承担刑事责任。

（3）林某欲射击武某腿部，主观上具有伤害故意，客观主观统一，根据刑法第234条，构成故意伤害罪（致人死亡）。

2、对于正犯丁某，构成故意杀人罪（既遂）。与林某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。

（1）丁某与林某系共同犯罪，客观上共同对死亡结果负责，系致死行为。

（2）主观上欲射击武某腹部，主观上具有杀人故意，客观主观统一，根据刑法第232条，构成故意杀人罪。

3、对于教唆者刘某，构成故意伤害罪（致人死亡），系教唆犯。（1）客观上，正犯林某实施了伤害行为，丁某实施了杀人行为；系刘某教唆引起，实施了教唆行为。

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（2）主观上，刘某基于“教训”意图教唆二人，系故意伤害罪的教唆故意，客观主观统一于故意伤害罪（致人死亡），根据刑法第29条，

构成教唆犯。

4、对于王某，可能被认定为故意伤害罪（致人死亡），或故意杀人罪（既遂），涉及集团犯罪首要分子承担责任范围的问题。

观点一：构成故意伤害罪（致人死亡），系教唆犯。理由同上述刘某。如只考虑其实施的本案具体行为，并认为丁某实施的故意杀人罪是黑社会集团之外的个人行为。因其基于“教训”意图教唆他人，根据刑法第29条，构成故意伤害罪（致人死亡）的教唆犯。

观点二：构成故意杀人罪（既遂）。因王某系黑社会性质组织的领导者，属于集团犯罪首要分子。如认为丁某实施的故意杀人罪是黑社会集团范围内的犯罪。根据刑法第26条第3款，需按照黑社会性质组织这种特定犯罪集团所犯全部罪行处罚。故其应对丁某实施的故意杀人罪（既遂）负责。

（四）此外，王某组织黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加，根据刑法第294条第1款的规定，王某构成组织黑社会性质组织罪，刘某、林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪。应当与前述罪名，数罪并罚。

【参考答案二】

注：杨艳霞作答（中国政法大学副教授法考名师）

【答案】1.关于吴某的行为定性，有两种处理意见。

没有明确的处分意识，仅有自愿的转移财产行为是否能构成诈骗罪，在理论上有不同观点。

（1）根据处分意识不要说，吴某的行为构成诈骗罪。本案中，王某

在支付餐费时，虽然没有意识到自己实际支付的是30000元，而不是3000元，但其确实自愿支付了该笔金额。如果认为构成诈骗罪只需要有自愿的转移财产的行为，而不需要有明确的处分财产的意识，则吴某的行为构成诈骗罪。

（2）根据处分意识必要说，吴某的行为构成盗窃罪。王某在支付餐费时，并没有认识到自己支付的是30000元，他并没有处分30000元给饭店的意识，所4 / 11

以他是在自己不知情的情况下，被吴某盗走了270000元。所以，吴某的行为构成盗窃罪。

【说明1】也可以从成立诈骗罪都需要具备处分意识，但处分意识到底是对具体的金额、物品的处分意识（严格的处分意识），还是对性质相同的金钱、一类物品的处分意识（缓和的处分意识）来回答。如果认为要成立诈骗罪，被害人必须对处分的财物具有完全的意识，在本案中即必须认识到自己支付了30000元，则本案中王某没有处分意识，吴某构成盗窃罪。反之，如果认为被害人只要认识到自己在处分财产，而不要求认识到具体处分了什么，处分了多少，则本案中王某具有处分意识，吴某的行为构成诈骗罪。

2.王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。

（1）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪。王某、刘某劫持吴某，是为了要回王某无意中多付的钱，二人并无非法占有目的。因此二人的行为不构成抢劫罪。根据刑法的规定，为索债而非法拘禁他人的，构

成非法拘禁罪。因此。二人的行为构成非法拘禁罪。

（2）二人在捆绑吴某时，不慎将吴某摔成重伤，根据刑法规定，这属于“在非法拘禁中致人重伤”的情形，成立非法拘禁罪的结果加重犯。

3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。

（1）林某构成故意伤害罪、丁某构成故意杀人罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，且均需对死亡结果负责。理由如下：

1）刘某下令让二人“开枪”，但并未明确是杀死武某还是伤害武某，因此难以认定林某、丁某具有故意杀人的共同故意。林某向武某的腿部开枪，说明其只具有伤害武某的犯罪故意，丁某向武某的腹部开枪，说明其具有杀害武某的犯罪故意。根据主客观相一致原则，林某构成故意伤害罪，丁某构成故意杀人罪。

2）由于二人在接到刘某指令后同时向武某开枪，因此二人具有伤害武某的共同故意和共同行为，因此在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。

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3）虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部，但是由于二人在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪，二人均需为对方的伤害行为负责，丁某的杀人行为也可以被评价为伤害行为，故，无论谁打中了武某的腹部，二人均需对死亡结果负责。

（2）刘某对武某的死亡构成故意伤害（致人死亡）罪。其和林某、丁某共同构成本罪。理由如下：

刘某指使二人向武某开枪，其行为属于故意伤害罪的教唆犯。根据共犯从属性原理，教唆犯需要为被教唆者的实行行为负责，故刘某也构成故意伤害罪，且其需要对武某的死亡负责。

（3）王某的行为构成何罪，有两种不同的处理意见。

1）王某的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。王某指示刘某“好好教训一下这个保安”，林某、丁某也是私下带枪过来的，王某对此并不知情。因此其在主观上只具有故意伤害武某的犯罪意图，丁某的杀人行为超出其犯意，其无需负责。

2）王某的行为构成故意杀人罪。王某是黑社会性质组织的首要分子。根据刑法规定，犯罪集团的首要分子对本集团所犯的所有犯罪负责。丁某的杀人行为是受刘某指示后进行的，是为了完成犯罪集团的任务而进行的犯罪，因此王某应当对丁某的杀人行为负责。

【说明2】有的老师认为本题还需要回答王某、刘某、林某、丁某四人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，且与后面的犯罪数罪并罚。我认为不需要。因为本题是问了具体问题的题目，只需要按照具体问题回答即可。

【说明3】有的老师认为刘某、林某、丁某三人构成故意杀人罪。这种看法有一定道理。因为开枪是具有高度的致人死亡危险的行为。刘某下令“开枪”，可以认为其对杀死武某至少具有间接故意。

不过，从题目只说“开枪”，而不说“开枪，杀了他”，还特别强调林

某是向武某的腿部开枪来看，我觉得将刘某的“开枪”解释为故意伤害的故意可能更符合刑法谦抑性原则。

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应该说，“开枪”到底是表示伤害，还是表示杀害，在本题中并不是很明确，属于有争议的表述（命题人可能觉得没有争议）。

从阅卷来看，无论是回答三人共同构成故意杀人罪，还是故意伤害罪，只要回答出三人都需要对死亡结果负责，这个问题就可以得到基本分了。官方答案也可能是（1）故意杀人罪的共同犯罪或者（2）故意伤害罪的共同犯罪。

【评析】今年的刑法题目不难，是我们考前预测过的两类题目

一。我们当时预测今年的题目要么是绑架、非法拘禁和财产犯罪的结合，要么是贪污贿赂、渎职的结合。绑架、非法拘禁与抢劫的区别，盗窃与诈骗的区别，共同犯罪的认定是刑法的重要考点。今年的客观题和主观题都体现了“重者恒重”的特点。所以，对于____年的考生来讲，牢牢掌握基础知识仍然是最重要的复习诀窍。

题目四：民商法、民诉法、仲裁法综合（民诉法部分）

注：张进德作答（上海政法学院副教授法考名师）

今年，民诉法与仲裁法、民法、商法混合出了一道超级大题，包括13小问，共计54分。（其中不少问题可能是披着仲裁法的外衣，并非一些考生惊呼的大肆考查仲裁法）在此，我根据考生的一些回忆（官方不公布真题，故题目未必准确，未必准确，未必准确——说三遍），

对所涉民诉问题作一些释疑。一家之言，仅供参考，不必奉为标准答案。况且，主观题未必有标准答案。

1.显名股东因欠债成为被执行人，股权被法院执行。此时，隐名股东可否提出案外人异议？

【民诉考点】案外人对执行标的的异议（结合考查公司法考点）。我的《主观题1天课》与《考前1小时》对该考点皆有涉及。当然，该问从民诉法角度直接作答较易，从公司法角度的考查确有深度。

【解析】可以。该问形式上考查民诉法的案外人对执行标的的异议，实质则涉及了公司法中隐名股东权利的保护。

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债权人向显名股东主张债权时，（1）如果债权人系基于股权处分的债权，则应保护债权人的信赖利益，此时隐名股东无法主张股权利益；（2）如果债权人之债权并非基于股权处分本身，则对股权并无信赖利益，此时需要保护隐名股东的股权利益。今年真题便是考查后一方面，债权人只是在对显名股东申请强制执行时，将股权作为了执行标的，生效文书中债权的成立与股权并无关系。此时，隐名股东对作为执行标的的股权可以提出异议。

实际上，该问也涉及了最高法院相关判例，“中国银行股份有限公司西安南郊支行诉西安成城经贸有限公司返还借款案”中，向最高法院申请再审。下为最高人民法院的裁判要旨：

商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实质是一项在特定场合下

权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适

用准则，目的在于降低交易成本、维护交易安全，故其适用范围不应包括非基于股权处分的债权人。申请执行人并非针对被执行人名下的股权从事交易，仅因债务纠纷而寻查被执行人的财产还债，并无信赖利益保护的需要，因此，其不能适用商事外观主义原则主张对股权进行强制执行。

2.甲公司与乙公司订有仲裁协议。法院受理甲公司的破产申请之后，甲公司与乙公司之间的纠纷去法院诉讼还是去仲裁解决？

【民诉考点】仲裁与诉讼的关系（结合考查企业破产法考点）。我的《主观题1天课》对该考点有涉及，当然未讲及作为商法的破产法。【解析】应当去破产法院进行民事诉讼，不能申请仲裁。

此时，甲公司进入破产程序，但并未注销法人资格，仍然可以甲公司法人名义作为当事人涉诉。《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”因此，本案只能走诉讼程序。

3.甲公司与乙公司签订合同，并在其中约定合同纠纷由A仲裁委员会仲裁。后，甲公司将自己公章交由乙公司保管。乙公司用甲公司章与自己订立了一份补充协议，将前述合同中的A仲裁委员会改为B仲裁委员会。该份补充协议的仲裁条款是否有效？

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【民诉与仲裁考点】仲裁协议的效力（结合考查合同法考点）。我的

《主观题1天课》对该考点有涉及。

【解析】补充协议无效。

乙公司用甲公司的公章向第三方作出民事法律行为，可能构成表见代理，此乃保护第三方善意（维护交易安全）之基本原理。但是，本题中，乙公司以甲公司名义与自己订立合同，此时乙公司毫无善意与信赖利益可言，不构成表见代理，乙公司代甲公司签章的行为只能归于乙公司自己。因此，乙公司的代签章行为不存在要约与承诺两大基本要素。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”本案所涉的补充协议并未成立，也无效力可言。故约定B仲裁委员会的补充仲裁条款是无效的。

4.接第3问。甲、乙公司的合同纠纷由B仲裁委员会仲裁作出裁决后，甲公司可否申请撤销仲裁裁决？向什么法院申请撤销？

【民诉与仲裁考点】仲裁裁决的撤销。该考点我今年在主观题阶段未讲（客观题阶段有重点讲授）。但撤销仲裁裁决确系仲裁法的一个常规考点，且开卷查阅《仲裁法》十分简明直接。

【解析】甲公司可以申请撤销，向B仲裁委员会所在地中级法院申请。根据《仲裁法》第58条之规定，甲公司可向仲裁委员会所在地中级法院申请撤销仲裁裁决。

5.原告起诉被告主张合同款项的本金，在胜诉之后再次起诉主张利息部分。是否构成重复起诉？法院应否受理？

【民诉考点】一事不再理（重复起诉不受理）。我的《主观题1天课》与《考前1小时》对该考点皆有涉及，且有多次重申。

【解析】不构成重复起诉，法院应予受理。

最高法院《民诉法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当9 / 11

事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”

原告基于同一合同关系二次起诉被告，“当事人”与“诉讼标的”两个要件是相同的，但换了一项法院并未裁判过的新诉讼请求，不符合上述第（三）项要件，故不构成重复起诉。

6.原告起诉被告解除合同。一审法院判决之后，原告提起上诉，在上诉状中变更原诉讼请求为确认合同无效。请问二审法院是否允许？【民诉考点】原告变更诉讼请求的时间。我的《主观题1天课》中对该考点有重点涉及，为大家厘清了“答辩期满前”“举证期限届满前”与“法庭辩论终结前”三大期限分别约束的诉讼行为。《考前1小时》有简略提及。

【解析】二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求，可告知其另行起诉（当然在可以另诉的前提下）。

原告增减诉讼请求、变更诉讼请求应在一审过程中提出。二审程序的审理不应超出一审范围，故二审程序中原审原告不可增减、变更诉讼

请求。若二审对新增或变更诉讼请求作出裁判，则剥夺了当事人在“新变请求部分”的上诉权，损害当事人审级利益。

但《民诉法解释》有一特殊情形的规定。第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”该条文只针对原告在二审中新增独立诉讼请求的情况，而不针对变更诉讼请求。（该段不需作答，只是我为释疑而写）

因此，原告在二审程序中变更诉讼请求的话，二审法院不予审理，可视情况告知其另行起诉。但本案也不可另行起诉。因为合同效力在本案中已有裁判，另行起诉则构成重复起诉。

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如果，（此乃假设），本案二审中，被告（而非原告）提出确认合同无效，则此为反诉，二审可调解，调解不成的也不可告知另行起诉（实际也会构成重复起诉）。

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