2014一建_建筑_精讲_王树京_第2章_第11讲_打印版

2014年一级建造师考试主讲人：建筑工程管理与实务（精讲班）

王树京

1A420200合同管理

1A420201施工合同的履行

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）是建筑施工合同签订履行的基础，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

《合同法》第4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

《合同法》第5条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权

利和义务。

《合同法》第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚

实信用原则。

《合同法》第7条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、

行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公

共利益。

《合同法》第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

《合向法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第53条：合同中的下列免责条款无效：

（1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（1）因重大误解订立的；

（2）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤

销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

1.《建设工程施工合同（示范文本）》的构成

住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局于2013年发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），是建设单位与施工单位签订施工承包合同的建设性文本，也是政府建设行政主管部门在合同备案时所要出具的标准文本。该示范文本由《合同协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：附件一是《承包人承揽工程项目一览表》；附件二是《发包人供应材料设备一览表》；附件三是《工程质量保修书》。

2．组成建设工程施工合同的文件（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；

（5）技术标准和要求；

（6）图纸；

（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。

建筑工程施工合同履行是指施工合同生效后，合同当事人（发包方、承包方等）按照合同约定的权利与义务，如全面、适当地履行合同约定的工程建设施工质量、工程合同价款、合同工期、工程安全、工程款支付、竣工验收等行为。建筑工程施工合同的履行，应遵循全面履行、公平公正、诚实信用的原则。

在建筑工程施工合同履行过程中，发包方、承包方由于对合同知识缺乏、理解的欠缺、疏忽、设计变更、突发事件等原因，导致建筑工程施工合同内容存在部分内容没有约定。由于合同内容的缺失，造成施工合同生效后给合同履行带来一定的难度，致使在执行过程中无法执行或执行困难。对于生效后没有进行约定或约定不明确的合同内容，应按以下办法进行处理：

（一）协议补充

对于生效的建筑工程施工合同，由于内容的缺失，给合同执行带来极大困难，或造成损害权利人利益的，为保证建筑工程施工合同能够正确及时地履行，首先应基于发包方和承包方等当事人的意愿，发包方、承包方通过协商达成协议，通过该协议对原来施工合同中没有约定或者约定不明确的内容予以补充或者明确约定。根据《合同法》的规定，该补充协议应成为建筑工程施工合同的重要组成部分。

（二）按照合同有关条款或者交易习惯确定

当发包方与承包方协商中未能对没有约定或约定不明确的内

容达成补充协议的，可以结合合同其他方面的内容（其他条款）

加以确定。也可按照在同样交易中通常或者习惯采用的交易习惯

进行合同履行。

1．质量要求不明确条件下的建筑施工合同的履行

对于施工合同中质量要求不明确的，应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

2．价款或报酬约定不明确条件下的建筑工程合同的履行

对于价款或者报酬约定不明确的，应按订立施工合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价格的，按照规定履行。

3．履行期限不明确条件下的建筑工程施工合同的履行

履行合同工期应进行明确，如果在合同中没有明确，根据《合同法》的规定合同履行中的“必要准备时间”一般应参照工期定额、工程实际

情况和相类似工程项目案例进行确定，确定合理的履行期限，保

证工程建设的顺利进行。

《建设项目工程总承包管理规范》GB/T50358-2005、《建设工程项目管理规范》GB/T50326-2006，分别对项目合同管理作了专门的说明。例如《建设工程项目管理规范》GB/T50326-2006中规定：承包人的合同管理应遵循下列程序：（1）合同评审；

（2）合同订立；

（3）合同实施计划；

（4）合同实施控制；

（5）合同综合评价；

（6）有关知识产权的合法使用。

【案例1A420201-1】

1．背景

某大型综合体育馆工程，发包方（简称甲方）通过邀请招标的方式确定本工程由承包商乙中标、双方签订了工程总承包合同。在合同履行过程中发生了如下事件：

事件一、在征得甲方书面同意的情况下，承包商乙将桩基础工程分包给具有相应资质的专业分包商丙，并签订了专业分包合同。

事件二：在桩基础施工期间，由于分包商丙自身管理不善，造成甲方现场周围的建筑物受损，给甲方造成了一定的经济损失，甲方就此事件

向承包商乙提出了赔偿要求。

事件三：另外，考虑到体育馆主体工程施工难度高、自身技

术力量和经验不足等情况，在甲方不知情的情况下，承包商乙又

与另一家具有施工总承包一级资质的某知名承包商丁签订了主体

工程分包合同，合同约定承包商丁以承包商乙的名义进行施工，

双方按约定的方式进行结算。

2．问题

（1）什么是工程分包？什么是工程转包？

（2）事件一中，承包商乙与分包商丙签订的桩基础工程分包合同是否有效？简述理由。

（3）事件二中，对分包商丙给甲方造成的损失，承包商乙要承担什么责任？简述理由。

（4）事件三中，承包商乙将主体工程分包给承包商丁在法律上属于何种行为？简述理由。

3．分析与答案

（1）工程分包，是相对总承包而言的。所谓工程分包，是指施工总承包企业将所承包的建设工程中的专业工程或劳务作业依法发包给其他建筑业企业完成的活动。

工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（2）有效。根据有关规定，在征得建设单位书面同意的情况下，施工总承包企业可以将非主体工程或者劳务作业依法分包给具有相应专业承

包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

（3）对分包商丙给甲方造成的损失承包商乙要承担连带责任。根据《建筑法》第29条的规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

（4）该主体工程的分包在法律上属于违法分包行为。根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，下列行为均为违法分包：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

【案例1A420201-2】

1．背景

某建筑幕墙工程由建设单位通过公开招投标发包给A幕墙施工企业承包施工，在合同履行过程中发生下列事件：

事件一：外墙石材幕墙所用的石材，A公司向石材加工厂订购，并由该厂负责现场安装工作。经监理工程师检查发现，该加工厂无施工资质。

事件二：本工程采用张拉杆索体系的点支承玻璃幕墙，由于技术较复杂，建设单位指定由B公司分包施工，工程价款直接与建设单位进行结算。A公司认为本公司具有施工上述工程的能力，不需要进行分包。作为专业施工

企业，只同意把自己承包工程的劳务部分分包给B公司，而不同

意B公司直接与建设单位结算工程价款。

事件三：因幕墙工程施工质量问题导致局部墙面漏水，造成正在施工的部分室内装修地毯、壁纸等霉变，室内装修单位要求赔偿损失。幕墙施工单位认为，幕墙工程还在施工阶段，尚未通过竣工验收，没有承担室内装修损失的义务。但对于部分经过监理公司验收已拆除外脚手架的幕墙，在脚手架拆除后发现局部墙面有渗水的，同意合理承担部分损失。

事件四：工程完工后，按照合同约定进行工程竣工结算。本工程因变更设计引起工程量增减较大的有两项：一是隐框玻璃幕墙减少500m2；二是原设计没有铝板幕墙，设计变更后增加600m2。施工单位按照合同示范文本的约定，提出了调整这两个项目的综合单价。

2．问题

（1）事件一中，该石材加工厂可否承担石材幕墙的安装任务？为什么？

（2）事件二中，A公司不同意建设单位指定将张拉杆索体系的点支承玻璃幕墙工程分包给B公司施工，也不同意B公司与建设单位直接进行工程价款结算，是否合理？为什么？

（3）事件三中，A公司对幕墙质量问题处理是否合理？为什么？除了已经赔偿部分损失外，它还应当承担什么责任？

（4）事件四中，按照合同示范文本的约定，对工程量增减的工程项目应如何调整综合单价？

3．分析与答案

（1）该石材加工厂不可承担石材幕墙的安装任务。因为石材幕墙安装是一项与建筑物使用安全关系极大的工作，必须由具有幕墙施工专项资质的企业承担施工。《中华人民共和国合同法》规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”因为承担分包任务的第三人不具备相应资质条件，所以该分包行为是违法的，分包行为无效。

（2）A公司不同意建设单位指定分包单位是合理的，因为A公司本身就具备张拉杆索体系点支承玻璃幕墙的施工能力，不需要分包；而且作为专业施工企业，不能把自己承包的任务分包给另一家专业施工企业。B公司

如果愿意，作为劳务分包是合适的。参照《房屋建筑和市政基础

设施工程施工分包管理办法》（原建设部令第124号）规定，建设

单不得直接指定分包工程承包人。《建设工程施工合同（示范文

本）》（GF-2013-0201）也规定，发包人未经承包人同意不得以

任何形式向分包单位支付各种工程款项。所以，A公司不同意建设

单位直接与B公司进行工程款结算，也是合理的。

（3）A公司对幕墙渗水的质量问题处理是合理的。这是幕墙施工与室内装修施工经常产生的矛盾，需要互相协调的问题。一般情况下，在幕墙工程竣工前，室内装修的最后饰面层不宜施工，幕墙施工企业没有承担其损失的义务。但对于经过验收且已拆去外墙脚手架的幕墙，除了幕墙公司特别声明外，一般视同已经完工，可以全面进行室内装修。对这一部分幕墙出现局部渗水，幕墙公司应当负有一定的责任，故A公司同意承担部分损失是合理的。此外，.A公司还应当对整个工程的幕墙进行全面无偿检修，不论是否已承担赔偿金，都必须继续履行合同规定的义务，如果因为修理、返工造成工程逾期交付的，还应当承担违约责任。

（4）按照《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）的规定和合同示范文本的约定，工程设计变更价款调整方法：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款（如本例中“隐框玻璃幕墙”的综合单价）；合同中没有适用于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行（如本例中“铝板幕墙”的综合单价）。需要注意的是，这些价格的变更都必须在工程设计变更确定后14d内提出变更工程价款报告，办好签证手续，不能等到竣工结算时才提出。如果当时没有及时提出变更报告，则建设单位可以根据其所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。