典权
典权制度探析
———从民间基础的角度谈民法中保留“典”的必要性
摘要: 中国古代立法与实践中有着丰富多样的典权制度, 典权制度在中国古代的盛行有着深刻的思想原因, 它既体现了中国以家为本位的传统伦理观念, 同时典的存在是儒家“均平”思想的反映。典权制度, 充分体现了我国传统文化上整体观的观念, 具有和谐性价值, 有其它制度不可替代的作用。
典权作为中国所特有的物权形式是中国人民法律智慧的结晶, 它自唐代开始萌芽, 经历了宋至清一千多年的发展臻至完善, 典权一直受到古代律文的明文规定。但新中国建立后, 对典权的确认一直还只是停留在司法实践阶段。不久将要制定的《民法典》中是否要确立典权制度、应该怎样来设计该制度, 目前在学界还存在争议。本文通过分析中国古代立法与实践中的典、追寻权在中国古代盛行的思想根源、阐述典权制度在当下社会生活中活跃的原因, 为未来中国民法典中是否保留典权制度进一己之言。
一、中国古代立法与实践中的典权
“典当”一词最早出现于《后汉书·刘虞传》,传文记载: “与所赍赏, 典当胡夷”, 然而典权作为一种民事权利, 萌芽于唐代初期, 形成于唐中期, 而最终经由法典确立并走向成熟是在宋朝, 此后经历了明清的发展, 到民国时期出现了近代意义民法典中的典权。“典”这一术语, 从字源上来看, “典”最初与“质”最为相近, 均有担保之意, 但其更偏向财产但保。“质”是我国最初的担保形式, 先秦时代主要是人质, 秦律中明确禁止人质后, 虽然汉、晋时代仍有人质情况发生( 如《晋书·桓冲传》记载: “彝亡后,冲兄弟并少, 家贫, 母患须羊以解, 无由得之,温乃以冲为质”), 但后来典、质两个同源字合并后保留了其原有的担保债权之意。唐律中明文禁止典卖土地, 如唐《田令》有诸田不得贴赁或质的明文规定。但实际上, 永业田, 以及后来包括口分田都进入了租佃、抵押、质押的过程。据《旧唐书·宪宗本纪下》载: “辛巳, 敕: ‘应赐王公、公主、百官等庄宅, 碾磨、店铺、东坊、园林等, 一任贴典货卖。’”这里的“一任贴典”就是自由典卖。
宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键的时期, 这一时期现代意义的典权制度的直接渊源———“典卖”制度逐渐产生、完善并推广起来。北宋颁布的《宋刑统》关于典的规定已经很全面, 包括: 出典人的资格: 《宋刑统》规定只有家长才有权出典田宅, 若其他家庭成员擅自出典的, 出典行为无效; 典权客体的范围: 《宋刑统》将典权的客体规定为田宅、物业等不动产;对典权人的限制: 《宋刑统》规定出典人在寻找典权人时要先问亲属, 再问四邻, 只有这些人都表示不要时, 出典人才能通过中间人去寻找其他人出典不动产, 这也与我国古代宗法传统有关;禁止重复出典: 《宋刑统》对故意重复出典者不仅规定了较重的刑事处罚, 还规定了民事责任,并且参与的中间人和见证人也要连带受罚; 典权的期限: 由双方约定, 但三十年不赎, 出典人便无权赎回。①《大明律》第一次将典卖田宅纳入正式律文, 规定了典卖田宅的程序、原则, 确定了典卖制度的基本内容。这是中国古代法律的正文中第一次对典卖制度所作的最详细的规定, 清律也基本上沿袭了这些规定。《大清律》对典权的规定基本上与明律相当, 但在其所附的条例中规定, “凡民间活期典当田房一律免其纳税”, ②这在一定程度上减轻了交易双方的负担, 变相地起到了鼓励典卖的作用, 有利于民间的经济来往。清末改法修律时, 在沈家本的主持下, 于宣统三年( 1910 年) 完成了《大清民律草案》的编纂工作, 这个草案在历史上被称为“第一次民草”。由于物权法的起草者是受聘的日本学者,其本国没有典权制度, 便将其认定是其本国的不动产质, 这样一来, “第一次民草”中只有不动产质, 却没有在我国流传甚久的典权制度。北洋政府时期华盛顿会议召开, 针对中国提出的收回领事裁判权的要求, 大会决定各国派人来华考察司法。北洋政府为此责成司法部尽快改良司法,于是“第二次民草”出台, 也就是《民律第二次草案》, 在该民草中典权
制度被纳入其中, 并与质权分别规定。第999 条规定: “关于抵押权及质权之规定, 以与本章规定无抵触者为限, 与典权准用之。”直至1930 年中华民国政府出台了《中华民国民法典》将典权制度专列一章, 在古代典权制度的基础上, 予以适当地修正, 至此我国已趋完善的典权制度在近代得以成文法的形式出现。到民国时期起草的《民法物权编》可以说是对一千多年来典权发展的一个总结, 它的一些规定今天仍然在我国台湾地区适用。在1930 年
民国民法典中正式规定了独立的典权制度, 其重大意义还在于精辟地分析了其性质、内涵,并确立了一整套制度构造, 给予典权制度的优越性以充分评价。从此以后我国的典权制度基本定型,目前《中国民法物权编草案建议稿》仍基本沿用之。
二、典权在中国古代盛行的思想根源
首先, 典权兴起的最直接思想根源, 就是中国以家为本位的传统伦理观念。中国儒家思想中的“亲亲尊尊”原则之所以得以延续几千年, 维持它的财产基础便是家族“同居共财”。作为维护家族秩序的重要手段, 在法律上严格禁止“同居卑幼私擅用财”和“祖父母父母在而子孙别籍异财”, 这些行为从《唐律》到《大清律》中都是犯罪行为, 例如《唐律疏议·户婚上》规定,“同居卑幼私擅用财”罪重至杖一百; 即使祖父母、父母主动命令子孙别籍异财, 也要受到徒二年的处罚。而土地、房屋等财产是作为整体家族延续的经济命脉出现的, 所以, 在中国古代,土地房屋更具有特别重要的意义, 是百姓安身立命之所。谁能得到土地房屋, 谁就有了生存的保障。因此, 土地房屋买卖会直接威胁宗族共同体存在的物质基础, 田土等不得轻易出卖也就成为许多家族的规定, 例如清代吴江施氏宗族规定:“义庄房屋田亩以及器具物件, 施氏子孙世世永当保守, 不得有变卖损坏等事”。
③嘉庆姚氏宗族规定: “世守族产, 不准变卖、抵押, 倘有不肖后人私自盗卖或抵押者, 阖族之人先请族长到庄, 将此不肖徒严责, 罚速着赎回”。
④另外,“宗族法强调土地的恒产价值, 并将保有土地与孝敬祖宗相联系, 要求族人从观念上重视土地。”
⑤为了维护家族产业的整体性以免产业外流, 买卖田土需询问族亲房邻, 出卖典当田土房屋时, 必须首先通知同姓宗亲, 不得擅自卖与外人, 这些习惯一直到清末都被完整传衍, 例如江西萍乡地方习惯, 凡土地房屋田产系祖产而欲出售者, 须先尽亲房人等, 即使其出价低于外人也可先买,这也称为“业不出户”。
⑥这些习惯突出体现了“宗族法对于不动产强调产不出族, 田不外流,以确保宗族的凝聚力”
⑦的观念。典制在使出典人在获得资金的同时, 又不丧失对典物的所有权, 一定程度上解决了我国百姓的保家守业思想。“我国百姓敬祖观念极深, 对祖宗遗留的产业, 应世代保存……如有人变卖祖业……视为不孝……认为是败家之举”
⑧。一般认为, 中国传统伦理重视祖宗财产, 尤其是土地、房屋等大型不动产。出卖祖宗产业被视为“败家”、“不肖子孙”。台湾学者黄佑昌认为:“典权之所以兴起, 乃因我国传统认为变卖祖产尤其是不动产, 乃是败家之举, 足使祖宗蒙羞,为众人所不齿, 故绝不轻易从事, 然又不能不有解决之计, 于是有折衷办法出现, 即将财产出典于人, 以获得相当于卖价之金额, 在日后又可以原价赎回。如此, 不仅获得资金以应急需, 又不落得变卖祖产之讥。”
⑨典制的设立, 使出典人在不转让所有权的前提下, 即不失去产业“名分”的前提下, 可以获得急需的资金。当典期届满时, 又可以通过回赎取回典物, 这样就避免了丧家败业的道德风险。正如张晋藩先生所言: “在宗法制度与观念的统治下, 子孙以变卖祖宗遗产为有悖于孝道之举,这种心态反映了中华民族传统伦理道德的渗透力与约束力。因此, 他们宁肯典产而不卖产, 以减轻来自族内的压力和精神上的负担”。
⑩前面已提及大明律第一次将典卖田宅纳入正式律文, 规定了典卖田宅的程序、原则, 确定了典卖制度的基本内容。《大明律·户律·典卖田宅》规定: “凡典卖田宅不税契者, 笞五十, 仍追田宅价银一半入官。不过割者, 一亩至五亩, 笞四十, 每五亩加一等, 罪止杖一百, 其田
入官。若将已典卖与人田宅重复典卖者, 以所得价计赃, 准窃盗论免剌, 追价还主, 田宅从原典主为业。若重复典卖之人及牙保知情者, 与犯人同罪, 追价入官, 不知者不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物, 年限已满, 业者备价收回取赎, 若典主托故不肯放赎者, 笞四十。限外递年所得花利, 追征还主、依价取赎; 其年限虽满, 业主无力取赎者, 不拘此律。”这是古代法律的正文中第一次对典卖制度所作的最详细的规定, 清律也基本上沿袭了这些
规定。
其次, 典为扶弱济贫创造了条件, 典的存在也是儒家“均平”思想的体现。“出典人多为经济上的弱者, 使其于典物价格减低时抛弃其回赎权, 即免负担; 于典物价格上涨时, 有找贴之权利, 诚我国道德济弱观念之优点。”出典人设典的目的即在保留所有权的前提下, 融得资情况: 一是自身生产经营状况好转, 财力增加,金,以应急需。当典期届满后, 出典人可能出现两种有能力返还典价, 赎回典物; 二是生产经营状况继续恶化, 无力返还典价。此时出典人可以请求典权人找贴, 即由典权人支付典物时价高出典价部分差额, 以取得典物所有权的制度。这样, 在典物价值减低时, 出典人即便有回赎的能力, 亦可抛弃回赎权而免负担; 当典物价值上涨时, 可以原典价回赎后以高价另卖, 或就典物时价与典价差额部分享有找贴的权利。而其它融资模式中, 筹资人根本无法像出典人这样, 处于积极主动的优势地位, 始终将主动权掌握在自己手中。正是基于此, 回赎与找贴是典制最具道德性的因素之所在。在儒家思想中, 生产的最终目的不是利益的最大化, 在儒家的经济思想中分配比生产的意义更加重大, 分配的均衡才是社会和谐的关键, 因此, 扶贫济弱也是儒家经济思想的一个重要内容。从现有的材料来分析, 早在宋代的民事诉讼中, 司法审判就有强烈的保护出典人的倾向。有这样一个案例: 毛汝良典卖房屋田地给陈自牧、陈潜, 都超过10 年了, 这也超过了宋代法令所规定的取赎时效, 照法令规定不应受理了, 但是地方官仍受理了此案, 并且将一部分出典产业, 有祖坟之地及连桁共柱之屋退赎给了出典人毛永成。其在判词中这样写道: “将屋二间及大堰有祖坟桑地一亩, 照原价仍归还毛永成为业, 其余黄土坑山、童公沟田、梅家园桑地, 并听陈潜等照契管业, 庶几法意人情, 两不相碍”。
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当然, 我们从这份判词也可以看出, 之所以有祖坟和连桁共柱之屋能够在超出诉讼时效的情况下仍能取赎, 司法官出于宗法伦理观的考虑, 希望出典人能尽可能地保留祖业的因素也一定在其中, 这也就是所谓的“人情”。《大清律》规定:凡典卖田宅, 即使典期已满, 依惯例不得赎回时, 只要田主仍欲赎回, 则仍可按原价赎回, 典主不得拒绝, 违者笞四十。
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可见从立法层面,国家也是倾向于尽可能地放宽回赎期限保护经济上弱势的一方。儒家经济思想总的着眼点是整个社会的和谐均衡, 因此, 孔子说过: “不患寡而患不均, 不患贫而患不安。盖均无贫、和无寡、安无倾”。
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《礼记·坊记》记载有孔子对均平问题的论述:“故圣人之制富贵也, 使民富不足以骄, 贫不致于约, 贵不慊于上, 故乱益亡。”在《祭统》篇
也谈到政事要均, 所谓: “贵者不重, 贱者不
虚, 示均也。惠均则政行, 政行则事成, 事成则
功立。功之所以立者, 不知不可也。俎者, 所以
明惠之必均也, 善为政者如此。故曰, 见政事之
均焉。”这种思想一方面体现在中国古代的行政
政策上, 另一方面也一定会体现在民间交易过程
中, 儒家主张制民恒产、省刑赋、薄赋役。典当
制度毕竟延缓了交易上处于弱者一方的土地、房
屋等安身立命资产的实际所有权的转移时间。董
仲舒对这句话的解释是: “不患贫而患不均, 故
有所积重。则有所空虚矣, 大富则骄, 大贫则
忧, 骄则为暴, 忧则为盗, 此众人之情也。圣者
则于众人之情, 见乱之所以生, 故其制人道而差
上下也。使富者足以示贵而不至于骄, 贫者足以
养生而不至于忧, 以此为度而调匀之, 是以财不
匮而上下相安, 故易治也。”
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儒家制民恒产,
恢复井田制的立意就是给农民一块土地, 使其足
以养生而不至于忧, 孟子说: “百亩之田, 勿夺
其时, 八口之家可以无饥矣。”
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而典的运用满
足了百姓尽可能拥有恒产的心理。对此, 北宋中
叶作出了有利于出典人的规定。依《宋会要辑
稿·食货六三》载: “天圣人年知坊州扬及上言:
‘民马固状典得马延顺田, 计钱三千。后栽木三
百, 原契每根赎日理三十钱。臣详显: 是有力百
姓将此栽木厄寒贫民, 占据地土, 岂可原典六
千, 赎田之日却理钱十千? 从祖作, 邀勒贫苦,
永不收赎。如不止绝, 恐豪猾人户转侵孤弱, 竟生词讼。自今后如典地栽木, 年满收赎之时, 两
家商量: 要, 即交还价值; 不要, 取便斫伐, 业
主不得占各。’”这种做法, 虽然从公平和效益角
度看, 并不可取。因为典物上的增值物, 出典人
收赎时, 若不能收割或挪移, 那么应当由出典人
继受( 毁损它是不经济的) , 从而也应给典权人
以相应补偿。但是, 从现实角度来看, 若作如此
规定, 则很可能使典权人故意在典物上添附, 进
而高价索赎。因而后世有关典物回赎的立法大多
沿袭北宋的做法: 规定回赎仅以典价为限。宋
代, 对于典权人故意拖延时间造成出典人无法在
典限前收赎的, 依宋代法律要受到杖一百的处
罚。这一点我们可以从当时的判词中的内容得到
证实: “在法: 诸典卖田产, 年限已满, 业主于
典限前收赎, 而典主故作迁延占据者, 杖一百。
赵端本合照条勘断, 且以其年老, 封案。兼赵端
伪写税领, 欺罔官司, 其奸狡为尤甚。今不欲并
加之罪, 且将两项批领当厅毁抹, 勒令日下交钱
退业。”
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清末有些地方习惯也突出地体现了尽
最大可能让出典人回赎的意图, 例如山西保德县
习惯, 无论契书上如何书写, 一概不拘年限, 有
钱即准回赎。
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福建的建阳、谭平等县也有“至
亲无断业( 三服以内)”、“同族无断业( 五服之
内)”的说法。
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三、未来民法典是否保留典权的争论
2005 年7 月由全国人大常委会公布的第三
次公开征求意见的《物权法》草案又再次将典权
删除了。立法机关在这一问题上也是举棋不定:
在数次《物权法》草案中, 经历了规定典权, 不
规定典权, 又规定了典权, 又不规定典权的反复
过程, 有学者将其称为“三进三出”。目前在法
学界是否保留典权, 存在着对立的两种观点。
1. 肯定说
肯定说的主要理由有以下几点: ( 1) 基于
传统的考虑。杨立新教授认为, 一千多年以来,
典权制度在中国发挥了重要的融资和担保作用。
《物权法》草案规定的绝大多数物权制度都是欧
洲的制度。细细清点一下, 惟有典权是中国固有
的物权制度, 保留下来, 应当是有发扬传统、保
持民族特色的意思。
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梁慧星教授对此有更细致
的阐述, 他说: “我国地域辽阔, 各地经济发展
不平衡, 传统观念与习惯之转变不可能整齐划
一, 纵然只有少数人拘于传统习惯设定典权, 物
权法上也不能没有相应规则予以规范。物权法规典权, 增加一种交易、融资途径, 供人民选择采
用, 于促进经济发展和维护法律秩序有益而无
害”。
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( 2) 基于典权的不可替代性考虑。典权
可以同时满足用益需要和融资需要, 典权人可以
取得不动产之使用收益及典价之担保, 出典人可
保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用,
以发挥典物之双重经济效用, 为抵押权所难以完
全替代。
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另外, 从现实的角度考虑“随着住房
商品化政策之推行因长期不使用而又不愿出卖
者, 设定典权可以避免出租或者委托代管的麻
烦, 因此应保留典权”。
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2. 否定说
否定说的主要理由为: ( 1) 典权传统功能
丧失, 有可替代性。有人言, 典权就用益功能,
已有租赁等制度替代; 就担保功能, 已有抵押制
度; 就其回赎而言, 已有买回制度, 典制实无存
在必要。
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张新宝教授认为: “典权之所以产
生, 在于中国传统观念, 认为变卖祖产败家受人
耻笑, 在现今市场经济发达, 急需资金时, 有多
种融资方式可供选择。变卖不动产或设定抵押为
正常的经济行为, 因此保留典权己无必要”。
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米健教授认为, 1949 年以前之出典人, 往往是
有充足田舍的富裕人家; 1950 年初期之出典人,
也未必多是经济弱者, 所以民间有“救急不救
穷”之说, 足见出典人为经济弱者之不合理处。
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而且从世界范围看, 其他国家的物权法中虽没有
典权制度, 但融资亦十分发达, 并没有因为缺少
典权而造成融资之不便。当今我国之物权法律制
度基本上为舶来品, 刻意寻求所谓“传统文化”
的标签均不适宜; 而且保留体现中华文化特质之
典权制度与整个用益物权体系不相协调。
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( 2)
典权制度理论性质上难以确定, 在实践操作中易
生纠纷, 从社会成本来考量不经济。目前关于典
权的性质: “理论界有用益物权说、担保物权
说、特种物权说等。上述诸多学说各持己见, 但
均不能自圆其说, 这并不是学者认识上有问题,
而是典权制度本身的问题造成典权的定性困难。”
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张新宝教授提出, 实践中, 由于规范典权关系
的法律规范缺失, 而民间习惯又没有统一规范效
力, 因而容易发生各种各样的纠纷。典权制度的
确立可能为企业间的非法借贷提供合法的外衣,
纵容了部分地方存在的所谓“地下钱庄”, 从而
不利于我国金融秩序的稳定。典权制度的建立应
当考虑到潜在的金融风险, 避免典当金融成为
“地下钱庄”或“第二银行”。典权制度设立后需
要培训相关人员, 如法官、律师等等, 为在司法实践中处理典权纠纷做准备; 同时还需要广
泛宣
传典权制度, 从而有助于普通公民了解典权制度
的优劣, 进而选择适用典权制度, 这也是需要花
费一定时间和精力的。
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3. 应有的选择
我国民法理论上的通说认为, 典权是指一方
支付典价, 占有他方不动产而享有的使用、收益
的权利。
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广义典权标的不限于不动产, 动产也
包括其中。狭义典权标的, 仅限于不动产。从我
国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看, 我国法律及政策所认可的典
权仅指狭义典权。典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度, 它是土地商品化的产物。早在汉、唐时就已在民间广泛使用。到了宋代, 随着
商品经济的发展以及土地商品化的深入, 典权正
式写入法律, 它在中国古代人民的社会生活中占
据着重要的位置。现实社会的需要是一种制度存在的最好理由, 我们来考察一下新中国成立后,
典权关系的状况, 社会对典权关系有无需求。
新中国建立后, 废除了国民党的“六法全
书”, 虽然在此后陆续出台的以《民法通则》为
代表的众多的民事法律法规中均未涉及到对典权制度的立法规定。然而最高人民法院有关典权制度的批复、司法解释将其以习惯法的形态予以了认定。其间有: 《最高人民法院关于处理房屋典
当期满后逾期十年未赎, 出典人及其继承人下落
不明的案件的批复》( 1962 年9 月28 日) ; 《最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复》( 1963 年 6 月11 日) ; 《最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复》( 1979 年11 月 5 日) ; 《最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复》( 1980 年
12 月2 日); 《最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函》( 1981 年 6 月22 日) , 该复函提及1951 年11 月9 日中央人民政府司法部司一通字1057 号《关于典当处理问题的批复》第2 项规定: “一般的农村典当关系, 今天仍应准其存
在, ……”; 《最高人民法院关于房屋典当回赎
问题的批复》( 1984 年12 月 2 日) ; 《最高人民法院关于执行〈民事政策法律若干问题的意
见〉中的几个问题的函》( 1985 年 2 月24 日) ;
《最高人民法院关于典当房屋在“文革”期间未
能按期回赎, 应作时效中止处理的批复》( 1986
年4 月11 日); 《最高人民法院关于典当房屋回
赎中几个有关问题的批复》( 1986 年5 月27日) ; 《关于处理私房社会主义改造中房屋典当
回赎案件中的两个问题的批复》( 1988 年9 月8
日) ; 《关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权
程序问题的批复》( 1989 年7 月24 日) ; 《最
高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎
纠纷一案的函》( 1989 年10 月17 日) ; 《最高
人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何
处理问题的函》( 1990 年4 月9 日) ; 《最高人
民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的
函》( 1991 年7 月9 日) ; 《最高人民法院关于
金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应
如何处理问题的复函》( 1992 年3 月16 日) ;
《最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等
房屋典当卖断纠纷案如何处理的复函》( 1992
年9 月14 日); 《最高人民法院关于吴连胜等诉
烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理
的复函》( 1993 年 2 月16 日) 等等。由此可
见, 由于历史原因在民间存在的典权关系并未从
人们的生活中消失, 典权关系不断地以各种各样
的最高院就个案的批复回函进行着调整, 这不利
于财产关系甚至社会关系的稳定, 因而从这个角
度而言其立法之必要性和紧迫性是不言而喻的。
可见, 典权作为我国土生土长的民事制度,
充分地体现了我国传统文化上整体观的观念, 具
有和谐性价值, 其特点在于能够很好地协调主体
自治和交易安全、风险共担的关系, 使得双方能
够各取所需并有所保障, 表现了高度的法律智
慧。典制是废是留, 即是一个事实判断的问题,
又是一个价值选择的过程。典权制度在增强担保
安全性、提高社会资源利用率、保护弱者及平衡
各方利益等方面, 均有其它制度不可替代的作
用。