张建伟解读刑事诉讼法修正案草案

张建伟解读刑事诉讼法修正案草案：犯罪嫌疑人被告

人有沉默权

[主持人]：8月24日，十一届全国人大常委会第二十二次会议在北京举行。会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼修正案（草案）》。8月30日开始，草案及草案说明向社会公开征集意见。今天人民网强国论坛请到中国法学会刑事诉讼学研究会常务理事、清华大学法学院教授张建伟来与网友交流，解读刑事诉讼修正案草案。

【张建伟】：各位网友大家好，我今天来人民网作客，与各位进行交流，希望大家踊跃提问。

■刑事诉讼法大修在全社会范围内征求意见

[主持人]：1996年刑事诉讼法有一次大修，此次大修与1996年的大修有什么联系和区别，为什么这次大修引起的争议这么大？

【张建伟】：1996年刑事诉讼进行了第一次修改，这是在1979年立法之后，历经17年的时间进行的一次修改，到现在又进行了刑事诉讼的再修改，期间间隔了15年的时间，这15年之后进行的这次修改，显然可以被看作是上次修改的进一步的推进。这次的刑事诉讼修改跟上次不同的是，刑事诉讼法在全社会范围内征求意见，刑事诉讼法当中的若干问题，比如说近亲属免于作证的问题，还有关于拘留之后24小时通知家属和所在单位的例外情形，都触动了社会的敏感神经，所以在整个社会引起了非常大的争议。引起争议还有一个原因，人们对刑事诉讼法再修改期待依旧，近些年来引起社会热议的一些案件，有一些都是跟刑事诉讼制度相关的，这些制度本身曾经引起过一些思考，现在有关制度要进行调整，所以引起社会极大的关注、热议，甚至争议。

[网友糖罐]：草案中的部分条款也引起了网友的广泛讨论甚至担忧。例如，“无法通知”，或者“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”，以及“通知可能有碍侦查”的几种情形，也可以成为对当事人实施监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施后，不在24小时内通知家属的理由。这是否会导致“秘密拘捕”泛滥成灾？

【张建伟】：这就是人们常说的“被失踪”，人们认为这个条款可能会成为一个“被失踪”的口袋条款，被社会广泛批评的“被失踪”现象合法化。依我之见，这个问题存在误读，刑事诉讼法第64条第二款本来的规定是：拘留后除有碍侦查，或者是无法通知以外，应该把拘留的原因和羁押的处所在24小时内通知被拘留人的家属和所在的单位。修正案建议将

该条款修改为拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押的处所，不得超过二十四小时。除无法通知或者涉险危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时，通知被拘留人的家属”。

为什么是一种误读，在解读修正案条文的时候把不通知家属的两种情形解读成三种，一种是无法通知，另外一种是涉险国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、通知可能有碍侦查的，这是一种情形，是联系起来解读。

[主持人]：对比现行的刑事诉讼法是有进步的？

【张建伟】：但是被误读了，本来是两种情形，分解成了三种。现在连接为一共是三种情形，或者后边又理解为两种情形，这样就出现问题。无法通知和有碍侦查原来的刑事诉讼法中就有规定，实际上是把一个进步误读了。本身我认为，如果24小时之内，由于存在两种情形之一的则不予通知，但是不能说这两种情形就成为以后都不通知的条件。应该是24小时之内由于存在两种情形不通知，但是24小时之后应该限制时间，应该要通知的，现在结果是造成了24小时之后一直不通知。曾经出现过有人被羁押了很长时间家属都不知道，这样的情形是应该加以限制的，对于以上两种情形我觉得限制为3日或者是7日内予以通知，可以斟酌，但是不能因为存在两种情形就根本没有后文了，在人权保障上存在严重的缺陷。

■中国废除死刑缺乏民意基础

[网友吉祥兔子]：现行刑诉法规定的逮捕条件，特别是逮捕的必要条件很笼统，没有一个具体可以衡量的标准。这次修改对于逮捕程序有没有更细化的标准？

【张建伟】：对于逮捕条件当中的有逮捕必要的，这个条件加以细化，这种社会危险性，而有逮捕必要的应依法逮捕。为解决司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，将建议“发生社会危险性，而有逮捕必要”的原则规定，细化规定为：可能实施新的犯罪；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；可能毁灭、伪造、隐匿证据、干扰证人或者串供；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；可能自杀或者逃跑。并明确规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。

这个就是刑事诉讼法这次修改的一个重要内容，但是就世界许多国家逮捕条件来说，通常都规定很难做得非常细致，有的国家逮捕首要的条件就是有犯罪嫌疑，在我们国家刑事诉讼法当中为了避免“嫌疑”这样的不确定字眼，规定了逮捕的首要条件是：有证据证明有犯罪事实，这个是逮捕的事实条件。另外一个是刑罚条件，可能判处徒刑以上的刑罚。第三个

条件是社会危险性条件，这次的刑诉法修改将社会危险性加以细化，也是为了尽可能减少刑诉法条文当中的模糊性，便于司法操作和对国家权力运作的规范。

至于逮捕程序方面现在没有值得称道的变化，逮捕程序我认为是可以有一些完善的程序设计的，比如对于逮捕，检察机关可以采取听证的方式，既听取侦查机关的意见，也听取犯罪嫌疑人一方的意见，以便正确的作出是否逮捕的决定。当然这个程序不一定要适用于所有的案件，可以在犯罪嫌疑人一方提出申请的情况之下，以听证的形式来解决批准或者决定逮捕的问题，现行的刑诉法再修改草案对此并无涉及。

[网友leining]：刑事诉讼法修正案，最应该做得是取消死刑。现在的死刑量刑在司法实践中实际上已经等于取消了，仅对极个别网络炒作案件才做出死刑判决，是极不公平、极荒唐的。

【张建伟】：关于死刑废除问题，在全世界范围内都有广泛的争议，比如最近几年在台湾关于废除死刑的问题就有非常深入的讨论，在中国大陆，近十几年来，刑法学界对此也有很多讨论。有一些刑法学者主张废除死刑，并且指出废除死刑是全世界刑法发展的一大趋势，但是在中国，当前的情况下，废除死刑不但在法律界没有形成广泛的共识，而且在全社会的范围之内也缺乏相应的民意基础。我国政府也多次表明官方的立场，我们将逐渐限制死刑的适用，但是不会废除死刑。我认为在我国当前的社会发展阶段，这样的一种立场是可以被广泛接受的，但是在我们国家存在的问题是死刑的罪名过多，所以应该通过刑法的修改，将死刑的适用范围有所缩小，并且通过刑事诉讼法的修改，对于死刑适用的相关程序加以严格限制。

另外我还建议，应该通过建立恩赦制度，使死刑的适当得到进一步的限缩。在我们国家现在关于死刑问题上的可取的发展趋势应该是限缩死刑而不是限制死刑。云南的李昌奎案件实际上给社会造成了一个不良观感，一个十分严重的，可谓不杀不足以平民愤的案件，在二审审理中居然改判死刑缓期两年执行，显然与民众关于什么是正义的观念发生直接的对立和冲突。所以在民意高涨的情况下，云南省高级人民法院将此案改判，使民意得以舒展，我认为这个改判是在民意之下的一种“溃败”，这种“溃败”在多起案件当中都有着共同的规律，就是司法案件，法院的裁判引起舆论的挞伐，最终的处理结果是民意战胜了原来的司法裁判。更关键的是，人们注意到民意往往是正确的，这给我们的司法提出了一个警讯，我们司法的公信力应当建立在司法公正的基础之上，但是在这些社会热议的案件当中，司法公正往往都存在着广泛的可置疑的空间，所以司法必须要在公正方面加大努力，这样才能挽救社会的公信力，使司法的裁判真正符合法律和民众的正义观念。

■刑事司法改革的第一要务是遏制刑讯

[网友王战国]：嘉宾；刑事诉讼法修正案草案对于“打黑除恶”惩治黑恶犯，惩治“黑恶保护伞”有什么修改和变动，谢谢！

【张建伟】：刑事诉讼法修改草案对于“打黑除恶”惩治“黑恶保护伞”实际上没有涉及，因为这个问题更多的还是一个实体法，不是程序上的问题，应该通过实体法相应的修改完善来加以解决。刑事诉讼法更多的解决的还是诉讼活动当中的手续问题，除了在若干条款当中，对于黑社会性质的犯罪有所涉及，但是对于针对黑恶势力的保护伞的问题没有直接的对症下药。

[网友752636]：增加网络散布病毒罪、损害老龄权益最、袭警罪，社交网络山东罪、不良信息扩散罪等内容势在必行？

【张建伟】：在刑法当中增加罪名，这是需要通过修改刑法（实体法）来解决的问题。我们现在正在修改的，并且向社会广泛征求意见的是刑事诉讼法（程序法）草案，后者解决的是司法程序问题，所以您所提出的问题应在刑法完善的话题之下进行讨论。

[网友糖果乐园]：从“赵作海”、“佘祥林”等案反映出来的问题来看，我国刑事诉讼现行制度在公民受到错误刑事处理时得到及时发现并纠正上还存在较大的制度缺陷，即缺乏刑事诉讼活动自身纠正的有效机制。赵作海等人得以错案纠正都是在审判终结执行多年后“受害者”重新出现才重新得到纠正的。

【张建伟】：您提出的是非常好的重要问题，我们国家近十几年来，披露了一系列使社会震惊的冤错案件，这些冤错案件都集中暴露了我们国家司法程序运作当中的种种弊端，对于这些案件，我列出了一个公式，即：合理的怀疑+刑讯逼供=错案+发现真凶/亡者归来=发现错案。这样一个公式告诉我们，如果没有真凶被发现，或者没有所谓的死者有出现，有些人的冤情可能就不能得到洗刷，它让我们感觉到更加脊背发凉的可能情形是，在已经被定罪，正在服刑、已经服刑完毕，甚至已经被处决的人中，还有因为真凶没有出现，或者所谓的死者没有“复活”，人们还不知道他们是受冤枉者。

在我国现行的刑事诉讼法当中，由于重视案件的实质真实发现，所以对于发现错误加以纠正设定的程序还是完整的。现在的问题恰恰是如何去发现确实存在的错误，这本身又不是纠正错案的程序能够完全解决的。另外更值得警惕的是造成错案的原因，在我们国家错案的成因当中，首要的是刑讯逼供，所以我认为，我国刑事司法改革的第一要务是遏制刑讯。当然造成冤错案件的原因还有很多，包括司法体制上的弊端。

目前世界各国，无论是哪一种诉讼制度都不免存在冤错案件，没有哪一种诉讼程序可以设计成不发生任何司法错误，问题在于中国是错案，有着自身的特点，我们应该针对这些特

点来完善相关的程序，包括审前程序以及证据制度，乃至要对整个司法体制来进行改良。所以问题不仅仅在于事后的纠正错误，更重要的是在整个诉讼过程当中要防止错案的发生。这涉及到很的问题，包括思想观念的问题，比如司法审判的最大使命应当是防止无辜的人受到错误的追究。我们国家过去在刑事司法的观念上更注重的是有罪必罚，现在在起诉和审判环节应当更多的强调无辜者不罚。用刑事诉讼法学的术语来说，就是应当完成从积极的实质真实发现主义向消极的实质真实发现主义转变，这里所谓的积极的实质真实发现主义是努力发现案件真相，其出发点是使有罪的人不逃脱法律的惩罚；消极的实质真实发现主义同样重视案件真相的发现，但是其出发点是防止无辜的人受到错误的追究。

我们国家刑事诉讼法的这一转变还没有最终完成，赵作海等案件不但引起社会的震动，也引起立法和司法机关的震动，但是亡羊补牢的工作还没有到位，造成赵作海等案件错误的病灶还没有彻底消除。这次刑事诉讼法修改也只是解决了其中部分问题，并不能够根本上解决这个问题，所以我称刑事诉讼法的再修改只是在半途的刑事诉讼法完善。

■新增证人强制出庭制度符合现代司法精神

[网友青青宝贝鼠]：对于个人或者是单位的刑罚用经济化的指标进行量化，您觉得可行吗？

【张建伟】：你很用心的进行了一番精妙的设计，我对此兴趣盎然，我觉得不妨提交给立法机关和司法机关去研究、斟酌、选用。我想它对于我国的刑事司法会有借鉴意义和实践参考价值。

[网友王子饼干]：在司法实践中,证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出,影响审判的公正性,需要进一步予以规范。草案明确证人出庭作证的范围,并且新增加证人强制出庭制度，但同时考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证,不利于家庭关系的维系,因此,规定被告人的配偶、父母、子女除外。这一点引起了很多人的讨论，认为法律兼乎了人情，这一点您怎么看？

【张建伟】：这是两个问题，一个是关于出庭作证的问题，出庭作证在我国的司法活动当中是三大诉讼都面临的棘手的问题，本来法律明确规定证人有出庭作证的法定义务，但是由于我国对于证人拒不出庭作证没有相应的司法处分的规定。另外，司法机关也并不热衷让证人出庭，所以证人反而是中国法庭上的“稀有动物”，早在1996年刑事诉讼法修改的时候，学界就有强烈的呼声，希望用两个措施来保障证人出庭，一个可以称为是胡萝卜措施，即对于证人出庭的给予经济补偿，另一个措施是大棒措施，参照一些国家的相应规定，对于不履行法定义务的可以进行拘留、拘传、罚款，或者追究其藐视法庭罪。

本次刑事诉讼法修改立法机关终于要解决这个问题，将1996年就提出的修改方案纳入其中，对于拒不出庭作证的可以采取司法拘留措施，对于出庭作证的可以给予相应的补偿。从现有的规定来看，证人物理性的出庭应该可以解决，未来的司法面临的难题是，如果证人出庭不能如实作证怎么办？

这次刑事诉讼法的修改引起社会广泛关注的是近亲属免予作证的问题，其中有一种批评的声音我注意到，就是说将来的贪官日子好过了，因为他们的老婆孩子都不必去作证了。实际上我们国家亲属间拒绝作证的问题是有着久远的司法传统的问题，其思想可以追溯到儒家的经典著作《论语》，在中国古代，由于受到儒家思想的影响，政治上又标榜以孝治天下，所以出现宁可为孝而屈法的现象，历朝历代的法律都承认亲属相容隐的制度。也就是说，在我国古代长期的司法实践中，亲属之间不承担互相揭发其罪的义务，这种制度的设计不是因为亲属之间的证言有着很大的虚假可能性，而是因为要维护儒家理想的伦理秩序，培养和鼓励忠孝的品格或行为。非常遗憾的是，现行的刑事诉讼法没有将我国的司法传统延续下来，我们素来强调的是大义灭亲，到了某些历史的非常时期，比如文化大革命，就出现了亲属之间互相揭发检举，儿女揭发、批斗父母这样有背人伦的事情发生，如果孔子在世会慨叹，这真是所谓的礼崩乐坏。现在综观一些法治成熟的社会，在刑事司法制度当中，一般都规定的亲属之间不做相互不利的证言这样的特权，其主要目的在于保护亲属之间的相互信任关系，这种相互信任关系是连接家庭的重要纽带。例如英美国家刑事诉讼理论认为，亲属间存在“特权关系”，这种“特权关系”是从信任关系原理发展而来的，并且基于保护通讯秘密的特权的目的而设定的，美国政治学家摩根使用了“信任之必要”来解释这样的制度，由于这样的制度是适用于刑事司法当中所有的被刑事追诉的人的，所以也理所应当的被认为是对整个社会都有利的一项制度。

另外，亲属间由于存在着亲情、恩义关系，强迫作证，那么所获得证言的虚假可能性很大，为了保障案件真相的发现，免除其作证义务，也是这项制度建立的重要原因。依我的看法是，这项制度大家应该为之欢呼喝采，因为这不但延续了中国传统文化的精华，而且也与现代司法的精神相应合。

■犯罪嫌疑人、被告人应拥有沉默权

[网友一天一地一广仔]：请问嘉宾，有人说每一次“跨省追捕”都是对司法正义的羞辱，你对此是怎么看的，修正案会不会纵容这种倾向？

【张建伟】：张建伟：“跨省追捕”是网民十分关注的问题，人们有时候会调侃，“小心被跨省”，“跨省追捕”是司法操作层面的问题，从有关逮捕执行的制度上来看，异地进行追捕应该联系被追捕人所在的公安机关，在被追捕人所在的公安机关的协调配合之下来实

施抓捕。我们现在遇到的问题可能是“跨省追捕”者他们的追捕理由缺乏正当性，对于这种异地逮捕，他们可能没有很好的执行相应的程序规范，人们对于这种异地逮捕的反映主要还是进行逮捕的原因，因为这里边的逮捕原因缺乏合法性、正当性，这才是其真正的症结所在。

修正案本身并不会纵容这种倾向，但是由于修正案仍然保持着我国刑事诉讼法一贯的简单粗陋，对于“跨省追捕”的程序限制仍然不足，所以司法操作当中的“跨省追捕”暴露出来的问题不能通过这次刑事诉讼法修改来加以解决，所以“小心被跨省”生产会成为网络上长期以来人们互相调侃的一个词。

[网友不写错别字]：草案在证据制度方面，增加规定，不得强迫任何人自证其罪。这一项具体来讲，对于遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为意味着什么？

【张建伟】：不得强迫自证其罪被称作是一项特权，它适用于任何人，这项特权可以追溯到古罗马时期，那时有一句格言，任何人都没有义务去控告自己。后来在中世纪的教会法运作当中就有人主张这项权利，到了1637年，英国李尔本案件使这项权利在英国受到重视，1640年在英国普通法当中确立了这一制度。到了1905年英国陆续制定了若干法官规则来规范这项权利的司法运作，1963年英国又对法官规则进行了修改。在美国，宪法第五条修正案就明确将其列为一项重要的权利，在1963年的米兰达案件发生后，1966年美国联邦最高法院确立了米兰达规则，对于这项权利向嫌疑人告知做出明确的规定，反对自证其罪的特点其内容是任何人都不得被强迫提供不利于他自己的陈述，通俗的讲就是不能向任何人来逼取口供，这项权利实际上就意味着任何人当他面临着受刑事追诉危险的时候都有权利拒绝公诉或者保持沉默。

所以更通俗的说法，就是犯罪嫌疑人、被告人拥有沉默权。我国法律界有些学者和司法人员将反对强迫自证其罪和沉默权看作是不同的两件事，实际上反对强迫自证其罪应有之意就包含着沉默权，所以一旦确立不得强迫任何人自证其罪的权，就意味着承认刑事司法制度当中犯罪嫌疑人、被告人拥有沉默权。犯罪嫌疑人有不被强迫自证其罪的特权，对于遏制刑讯逼供有着重要作用，当然这就需要该项权利能够真正落实在司法实践当中，而不仅仅停留在标语口号的层面。所以对于这项权利可以说是知易行难，因为它需要有客观中立的法院来加以配合。我们国家要想遏制刑讯逼供需要采取鸡尾酒疗法，也就是说需要建立一系列的措施使刑讯逼供被遏制，反对强迫自证其罪的特权只是其中的一项措施，仅有这项措施是不足以防止刑讯逼供发生的，这有点类似于经济学当中的木桶原理，构成木桶所有的木板都应当安排妥适，如果其中有所欠缺的话就使刑讯逼供的现象仍然会存在和蔓延。解决刑讯逼供非不能也，是不为也，真正要下决心解决刑讯逼供的问题需要一系列的措施保障，其中包括犯罪嫌疑人被讯问的时候应有律师在场，除非情况紧急，应当禁止夜间讯问。诸如此类，如果要是配套措施不完善，反对强迫自证其罪的特权只能沦为一句标语口号，但是这样一个特权

写入刑事诉讼法当中是一件值得弹冠相庆的事，因为在长达数千年的刑事司法史就是一部刑讯史当中，我国的刑事司法制度终于对强迫自证其罪说不，而这本身就是联合国司法人权国际标准所要求的一项内容。当然重要的不是规定，重要的是落实。

[网友116.53.42]：司法腐败的很大因素是司法自由裁量权的滥用和司法权力的寻租，请问此次诉讼法修订在监督司法自由裁量权的滥用和司法权力的寻租方面有没有较好的方法和思路？

【张建伟】：司法腐败的原因很多，要解决司法腐败的措施也不仅仅是通过刑事诉讼法的修改，比如说，1996年刑事诉讼法做了一条规定，接受当事人的请客送礼构成司法人员回避的理由，经过这么多年，司法腐败的问题是否得到扭转，社会的观感显然并不乐观，其原因显然在于整个司法制度的科学设计和对司法权的严密约束都没有达到理想的境地。由于存在着太多的漏洞，所以使司法腐败有空子可钻，这样的话就使司法腐败不能够得到明显的遏制，使社会感觉到司法腐败有被明显遏制的直观的感受。因为民众对于司法的判断是从他们和司法的直接接触获得的，其中未必没有夸大的成份，但是司法状况未达到民众期待也是个不争的事实。

这次刑事诉讼法在立法意图上显然没有将监督司法权利、解决司法权力的问题当做一个迫于眉睫、亟待解决的问题。所以新修订的条文对此并没有值得称道的设计。这个问题的解决不仅仅是要通过刑事诉讼法来解决，还有许多制度上的弊端需要革除。在你的问题当中提到，司法自由裁量权的滥用，这里边的自由裁量权其适用的基本前提是法制原则，也就是说自由裁量权只能在法制的范围内行使，法律给多少自由裁量的空间，司法机关不能逾越这个空间来行使这项权利。如果违背了这样的一个界限就直接违背了法制。但是在法律当中，如量刑都有一定幅度，只要是在法定的幅度内量刑，就不存在违法的问题。所以所谓自由裁量权的滥用问题根本上还是一个法制是否得到切实遵守的问题。