代持的法律风险

风险提示函

致：

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、与、拟定的协议编号为：的《股份代持股协议》，就该协议所涉及的现存及今后可能面对的相关法律风险揭示如下：

一、隐名股东与显名股东之间

1、合同的效力及形式

隐名股东与显名股东就两者之间关于投资、持股以及投资权益之归属等事项所作出的约定，理应属于意思自治范畴；若无《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十二条所规定情形，该约定当属有效，双方均应严格依照该约定履行。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2014年修正）（以下简称“公司法司法解释（三）”）第二十四条第一款规定："有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。"

我国现行《合同法》第52条列出了合同无效的五种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

一般情况下不会出现上述协议无效的情形，但是对于隐名股东与

显名股东之间的这种关系有着不同的认识：有的认为是"委托持股合同关系"，有的则认为属"委托投资合同关系"，还有的称之为"股权代持关系"；并且在定性上也存在着些许差别。事实上，委托持股与委托投资这两个概念不相互排斥。因此，认定双方之间存在委托持股关系与委托投资关系并不矛盾。之所以认定存在差别，究其原因是股权为有限责任公司之股权还是股份有限公司之股权。对于有限责任公司与股份有限公司而言，隐名出资所形成的股权（股份）之归属适用完全不同的规则，因此不能一概认定为委托持股关系。

2、股权的归属及主张方式

《中华人民共和国公司法》（2013年修正）（以下简称“公司法”）并未涉及任何隐名出资的问题，而《公司法司法解释（三）》亦未对隐名出资中的股权归属给予正面回答。《公司法司法解释（三）》第二十五条第一款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。”而《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）第一百零六条所述则是善意取得的规则。因此，结合前述两个法律条文我们可以倒推得出结论：隐名出资中所形成的股权属于隐名股东。可见，若出现纠纷，隐名股东完全可以通过诉讼的方式来确认登记在显名股东名下之股权归属，但若要求确认其股东身份则法院将不予支持。股权确认与股东资格确认，二者不能混为一谈！不过，上述股权归属的结论仅限于有限责任公司，因为《公司法司法解释（三）》中

关于隐名出资的规则是放在有限责任公司中去规定的。若隐名出资所形成的股份为股份有限公司甚至是上市公司的，该股份则归属于显名股东。

3、显名股东的道德风险

因为委托持股的股权设计方案最终需要一个可信赖的代持人来

执行，如果代持人实际参与公司经营管理决策，则更需要谨慎选择代持人，避免因代持人背信弃义违反代持协议，而引起股权纠纷，耗费隐名出资人大量时间精力处理纠纷，甚至将隐名出资人的个人名誉置诸险境。

在委托持股协议中，一般约定隐名股东作为公司或公司对应股权的实际控制人，显名股东在行使经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列股东权利时，系按照隐名股东的指示进行。简而言之，出资人的股东权利都是由代持人行使。这显然有较大的潜在道德风险。代持人如未经隐名出资人许可私自转让股权、质押股权或对外欠巨额债务的行为，都会对被代持的股权造成巨大影响，而这些违约/败德行为，隐名出资人都很难控制。

本节对于隐名股东之风险的警示在于，一旦显名股东违约，其后果也许不会直接、立即导致隐名股东遭受重大损失，有时都难谓产生损失！但是，它却很可能致使隐名股东的某些商业布局功败垂成！因为，隐名股东对显名股东的某些特定指令或许是其商业计划之不可或缺的一环，有时甚至还是关键的一环。此一环缺失，整个链条将为之断裂。所以，对于隐名股东而言如何选任显名股东就变得尤为重要，

尤其是对显名股东"人品"的识别！不过，这是"人"的风险而非法律风险。

4、投资权益的归属及主张分红的前提

《公司法司法解释（三）》第二十四条第一款的规定：“依照双方之间的约定，隐名股东享有隐名出资所形成的投资权益。”而第二款

则进一步规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归

属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”据此，隐名股东当然可以主张获取分红，只不过鉴于其"隐名"的身份，主张的对象不能是公司而只能是显名股东。所以，若出现纠纷提起诉讼的时候，隐名股东只能向显名股东提起，并且在主张该诉讼请求的时候需要证明公司实际对股东进行了分红。当然，该条件的设置无可厚非且具有合理性，可这对于隐名股东来讲几乎是不可能完成的任务！因为，如果没有显名股东的配合，单凭隐名股东自己很难取证。

二、隐名股东与公司及其他股东之间

1、隐名股东的显名条件

《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款规定："实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。"上述隐名股东显名的条件与公司股权对外转让

的条件如出一辙。实际上，隐名股东一旦显名成功便替代了原显名股东，其对于公司来讲无异于一个新股东，这与股权对外转让而引入的新股东并无二致。故，二者理应遵循同一规则。

若其他股东半数以上均参与甚至是设计了隐名出资之事宜的话，那么隐名股东显名时是否就可以不再履行"其他股东半数以上同意"

的程序呢？首先，同意与知道、认可并不相同。其次，需要"其他股东半数以上同意"的是隐名股东成为显名股东这一股东身份转换的事实，并非是其如何成为隐名股东的事实。最后，即便是其他股东半数以上均明知、认可、参与甚至是设计安排了代持股的事宜，亦不代表其同意隐名股东的显名要求。

2、其他股东在被代持股权转让时的优先购买权

根据《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款的规定，隐名股东显名的方式只此一种。但除此之外还有一种——股权转让。

在隐名出资人指令显名股东将其代持之股权转让到自己就名下

或第三人名下时，则面临公司其他股东享有优先购买权的问题。根据我国现行《公司法》第71条的规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”因为此法不但仍然必须满足"其他股东半数以上同意"这一条件，还有可能受到其他股东优先购买权、同等条件等因素的困扰。反而不如履行显名程序来的简单和直接。

三、隐名股东与第三人之间

1、显名股东的债权人执行股权

在隐名出资的情况下，股权的归属问题。虽然得出的结论为股权归属于隐名股东，但由于股权登记在显名股东名下，因此基于商法维护交易安全之原则的考虑，亦应受到公示主义及外观主义的制约。为此，一旦显名股东被生效判决确定需要偿还债务，则债务人便可申请法院执行其名下财产，而该股权亦划归于其责任财产之列。

《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。那么，此时隐名股东欲意显名也恐怕有所不及！因为，其若以诉讼方式显名则需另行启动股东资格确认之诉讼案件，而该确认纠纷与执行异议纠纷不属必要的共同诉讼、法院不会合并审理。

2、显名股东擅自转让股权

《公司法司法解释（三）》第二十五条第一款规定："名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。"物权法第一百零六条规

定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权

追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规

定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条给了当出现该情况的时候，隐名股东可以确认该转让协议无效，但是面临一个问题，就是如何证明该受让人为“恶意”，而非“善意”。

四、其它风险

1、代持股行为系公司上市的潜在障碍

公司如果希望在中国境内资本市场公开发行股票，则需遵守中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发办法》”）。《首发办法》第13条要求，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。由于委托持股会影响发行人股权的清晰度，且存在潜在的

股权纠纷风险，所以从目前证监会的监管口径看，委托持股是不允许的。

监管部门虽并未否认委托持股本身的合法有效性，但为确保股权清晰而适用的监管审查口径却要求公司对委托持股的行为进行清理。股份代持问题已成为投行首发保荐业务的禁区。有保荐代表人指出，绝大多数的股份代持形式都不被监管层认可，如果存在股份代持问题

的申报企业被举报，保荐机构及保荐代表人将承担连带责任。因此代持股权的行为在公司上市前需要清理干净，否则会影响公司的上市。

2、隐名出资人充当公司实际控制人的法律规制

隐名出资人虽非显名股东，但在其以“隐形的手”实际控制公司时，则面临公司法对实际控制人的法律规制。

我国现行《公司法》尽管并未使用隐名出资人的概念，但在第216条中涉及到这一问题。该条第3项对“实际控制人”的含义解释为：“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”从这一规定不难看出，《公司法》上的“实际控制人”应当包括隐名出资人在内，隐名出资人属于“实际控制人”的一种形式。

根据《公司法》第216条的规定，对于通过委托持股协议“能够实际支配公司行为”的隐名出资人，应当受《公司法》的规制。如按照《公司法》第16条规定：“公司为实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，受实际控制人控制的股东应当在表决时回避。”又如第21条规定：“实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益，如果违反该规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”隐名出资人在作为实际控制人出现时，应遵守《公司法》对实际控制人的法律规制。