商法的私法性质与私法公法化

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商法的私法性质与私法公法化

董钦中南财经政法大学

关键词: 商法/公法/私法/强行性规范/私法自治/平等主体

内容提要: 商法在本质上具有私法属性，与民法一同构筑了完整的私法体系。在近代法律向现代法律的转型中，私法的本位发生了变化，由原来单纯的个人本位转化为兼顾社会本位，国家加强对私权的干预，私法出现公法化趋势。商法也不例外，商法公法化赋与了商法公法色彩，大量公法性规范注入商法。但是商法的私法性质并未因私法公法化而改变。

一、商法的性质

商法处诞生之日起就具有私法的性质，它最初是由商人内部的规约、习惯集合而成，是商人习惯法。商法是调整独立商人阶层间的商事交易的规则，是商事交易法。商法的起源以及它的内在特征都决定了他的私法属性。在大陆法系国家，商法各民法一同被视为私法，是私法的两大部门法，公法则主要包括宪法、刑法、行政法和各种诉讼法等等。意大利法学家米拉格得亚指出：“私法分为民法和商法，商

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法为私法的一种形式，私法的义务与权利有适当的关联，因为它的关系包纳自个人意志而得与集体目的和谐的特殊目的和手段。”

论商法的私法性质就不得不首先提及公私法的划分。早在古罗马时期就对公私法的划分有所涉及，乌尔比安首次提出公法与私法的划分，认为公法是与国家利益有关的法律，私法是调整个人利益的法律。其后，在查士丁尼组织编纂的《法学阶梯》第一卷，第一篇，第四段写明“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” 对这种划分作了确认虽然对于公法私法的划分始终不能确定一个严格的标准，但是自古罗马至今公私法和划分在大陆法系国家仍不失为一种基本的法律分类方法。大陆法系国家普遍认为，公法调整国家或公共利益，它的一方主体应当是国家，与另一方主体一般是不平等的隶属或服从关系，公法否定私法自治，多以强制性规范为主。“在公法关系中，国家作为公共利益的代表(或作为君主权力的继承者)，他是一方当事人，但具有高于其他任何个人的权威。”但私法则是调整私人利益关系的法律规范，以任意性规范居多，弘扬私法自治，以自治为其最高原则和精髓所在。在私法关系中，当事人彼此平等，“可由自身意思自由的成为与自己有关的私法关系的立法者”。公法与私法的调整范围、调整机制与其所维护的利益存在本质的区别。在以公法私法分类的法律中，商法的定位应当是私的，它的本质是私法，下文主要从三个方面进行论述。

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(一) 商法源于私法，为调解商事交易产生

一般认为真正现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸的商

业城市和海上贸易。11、12世纪农业生产迅速发展，商品贸易在欧洲逐渐繁荣起来，与此相伴城市的规模和数量急剧的增大和增加，商人作为一个独立的阶层开始出现，他们专门从事商事交易，商法是为了适应商人阶级商事交易的需要应运而生的。

在中世纪以前，甚至是在古罗马时期，商事交易的调整主要依靠民法规则，罗马法中关于民事主体、契约等诸概念被应用于商事活动中，“商业契约和非商业契约之间没有作出任何自觉的区分，所有的契约都被当作民事契约”，由民法来调整，“在罗马法范围内并不需要特别的商法”。

但中世纪随着商业的急剧繁荣，商事交易规模范围的扩大，传统的民法规则也不能再度满足对商事交易所需要迅捷性、安全性、营利性的保障，而在商人之间依习惯或约定，久而久之形成了商人习惯法，此乃商法的雏形。近代，欧洲各国纷纷开始将商法成文化，这实际上主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。从商法的起源上看，商法自诞生之初就是为了调解商事交易而产生的，规定商事身份、商人资格的取得要件，商事交易中涉及的商事保险、票据、代理、运输等制度均是为了保障交易顺利进行。从此意义上讲，商法是私法。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从商法与民法的关系上，商法的诞生晚于民法，商法的内容有很多可以寻源于民法，商法规范调整的范围窄于民法，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的那一部分。商法与民法的关系有学者称之为“同源同质”却又“同源异体”，无论民商分立和民商合一的体制下，都不可否认商法具有相对独立性，它的内容并不能被民法所完全包容，因此它是一个独立的法律部门，但是同时我们也不能完全割断商法与民法之间存在的千丝万缕的联系。在某种程度上讲，商法是民法的特别规定和具体化的运用。很多人都认同“民法是普通法或基本法，商法是特别法;民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。”具体论证如民事所有权制度是商法交易中财产的一般规定，在商事交易中商品的让渡实际上就是所有所的转移，在票据法、保险法、破产法中都无不适用所有权的基本规定。商事物权制度是商事交易财产的特别规定。票据权利、企业所有权、股权等都是不同于一般民事物权，涉及到商事物权的特别规定。又如民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度则是民事主体制度的特别规定;公司的权利能力和行为能力、公司的经营范围等都是不同于一般民事主体、涉及到商主体的特别规定，但实际上是法人制度的具体化。民法中的债权制度是关于商事交易活动的一般规定，商事票据制度，保险法中保险合同的规定都是债权制度的具体运用。民法商法都涉及私人之间的关系，着眼于保护私人利益，二者都是以调整平等主体间关系的法律规范为主构成的法律，民法和商法统属于私法。

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(二) 商法的自治性突显商法的私法本质

私法自治是私法的根本特征，私法自治指在私法领域当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下得以自己的自由意志，以意思表示的形式创设法律关系，从而达到其所预期的法律效果，法律尊重当事人的意思表示承认该意思表示引起的法律效果并不任意干预。“协议即法律”当事人可以依协议自己创设法律。

商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”。商法所调整的商事活动实质上就是商事交易。商事契约实际上就是契约双方当事人为追求己身利益而与他从签订的旨在发生法律效力的协议。如一般民事契约一样，商事契约也贯彻了契约自由原则，即在商事交易中充分实现当事人的意思自治，在市场经济体制下，交易主体享有交易的自由，对于交易伙伴，交易的内容都依自己的意志选择确定。如果说商法主体是民法在特定领域的具体化，那么商事契约就是民事契约在商事争议领域中的具体体现，它同民事契约一样，毫无掩饰地体现了私法对当事人意思自治的认同和鼓励，商事契约充分体现了商法的自治性。

在私法中，每一个人都被假定为一个理性的经济人，他们都是自己最佳利益的判断者和实现者。商法的最高价值在于效益，在效益之外兼顾公平及其他价值。不可否认商行为营利性的特征，商主体参加经营活动的目的就是追求利益，商法是“为那些精于识别自己的利

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益而毫无顾忌追求自身利益的极端怎么和聪明的人设计的”，主旨在于调节和保护商行为主体的财产利益。商主体为实现自身的利益就当然需要自己意思的自治性，因为唯有他们自身意思的体现才有可能极大程度的实现他们所希求的利益。商法因此必须是自治的，体现商主体的利益。

在市场经济中，商主体是典型的或重要的经济主体。市场经济是以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。经济主体必须是独立的、自由的，他们都能够真正成为自己利益的判断者和追求者，在市场的调节下自由追求自己的合法利益。市场经济条件下，商主体的意思自治下是它们参与经济活动追求自己利益的基本前提。

商法在其主旨和功能上都决定了其具有相当大程度上的自治性，这些都是其私法性质的有力证明。

(三) 商事活动主体的平等性，体现了商法的私法性质

私法是调整平等主体间利益关系的法律，与公法中主体间的命令服从等不平等关系不同，私法主体是平等的。它强调剔除了身份、财产性质等不同的因素而抽象成平等的独立人格，无论是法人、自然人还是其他组织在商法中均处于平等地位。私法主体地位的平等是他们独立实行意思自由的前提，私法自治首先要依赖于主体间的平等，一方不能够强制另一方，从而体现各方的意志。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题商法所调整的商事法律关系是在法律上处于平等地位的主体之

间的关系。在商事交易中，主体地位平等，任何一方不得享有法律上高于另一方的特权。只有地位平等才能保证交易劳动劳动顺利公平地进行，这是现货商品经济客观规律的反映。“商法是商品经济高度发展的必然产物，商事交易最初最基本的内容就是商品交换。”“商品是天生的平等派”“交换，确立了主体间的全面”商主体间的平等地位是商品经济的客观要求，商事法律关系中，依照法律规定参与商事法律关系能够以自己的名义从事商行为、享有权利和承担义务的组织或个人在法律上都是平等的。

二、私法公法化及其具体体现--商法公法化

私法公法化是私法自近代向现代转变过程中出现的一种趋势，私法公法化有其经济和社会原因。私法自治实为尊崇私法主体的意思自治。只有在私法主体之间存在平等性和互换性的时候，私法中的意思自治才能天然的导致私法中的公平、正义。双方当事人可以平等协商，对自身与对方的权利义务关系作出衡量，最终在其认为合理的情况下缔结协议，这其中是完全的自由意思的选择，不存在任何一方或来自他方的强制。如果一旦在双方主体之间的这种平等互换关系因双方实力、地位的改变而丧失时，意思自治就不再必然导致平等的后果。因为如果在双方强弱不等的交易中，不可避免地存在强势方单方意志占绝对优势，而弱势方则迫于情势“自愿”地妥协与让步，实质正义实

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际上已经受到损害。此时产生的是意思自治掩饰下的堂而皇之的“不正义”。自十九世纪末到二十世纪以来，随着经济发展，资本主义由自由竞争阶段转入垄断资本主义时期，越来越多的社会财富日益向少数的大公司集中，随着经济来料力量的膨胀，大公司决定着市场最重要的商品各服务的大批量和数量，左右着重要产品市场、服务市场和资本市场的变化。自由竞争的经济秩序，遭受了严重的破坏。在近代私法形式平等原则的掩盖下，由于大小企业、劳工与雇主间力量的不平衡的加剧，他们之间演化为不平等的交易双方，实质正义受到严重侵害，劳资冲突尖锐、消费者运动此起彼伏，社会矛盾斗争激烈。

近代私法对于私法自治、个人主义、自由主义的极度放任，它把私法中的人抽掉各种能力与财产的差异，抽象为一个平等的人实现了形式意义上的平等，视其为绝对自由的人，认为他们在私人领域可完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。在这种私法秩序中，国家只是消极的守夜人的角色，以极少的干预保卫这种自治。由此导致极致，就是“近代私法无视于阶级间的剥削，所得分配的恶化，也不管企业家的精明和消费者的无知，像一个不食人间烟火、蒙住双目的女祌，反现实的种种不平等，都放在同一个抽象的天平上” ，“这里诞生的是19世纪资本主义或市场社会的悲剧” 。

为了改变这种危机的状况，国家不得不由过去的对经济的自由放任转为积极干预，体现在私法领域中就是私法强制成分的增多，即私

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法的公法化趋势。私法从原来对个人本位的极度尊崇转向兼顾社会本位，注重个人利益与社会公共利益的和谐共存。私法公法化从本质上讲，就是意思自治与实质正义之间的平衡与调节。

对私法的干预在商事领域显得尤为迫切。由于商行为的营利性和商主体唯利是图的个性特征，商法中最易产生意思自治的混用以追求过度的经济利益。一般来讲个体的利益与社会的公共利益是一致的，个体在合法限度内最大程度的追求自己的利益，总体上讲就可以促进经济社会的发展，促进公共利益的实现。但社会公共利益毕竟是一种具有更广泛内容、涵盖更多的利益，在与单个人的利益相比之时，它可以视作其他若干人利益的集合，商法中，竞争性的行为很多，商主体营利、利己的追求使得其自控、自我调节能为有限，如若过分依赖私法自治，很容易损害到他人和社会的公共利益。商法公法化是私法公法化的典型表现形式。

私法公法化在很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府社会间的经济关系，维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。商法开始调整国家与商主体间的特定法律关系，在原有的平权关系基础上加入了对不平权关系的调整，在私法规范中注入了公法性规范商法的强制性增强了。笔者认为，商法的公法化就是由商法中的强制性规范体现出来的。强制性规范指命令当事人应为一定行为或不得为一

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定行为之规范，“任意性和强制性规范的区分标准是当事人意思自治是否可以排斥和变更法律的适用” 在任意性规范中当事人可以在法律规定的范围内自由做出约定，并依法产生法律效力，强行性规范则与此截然不同。

商法的强行法性具体体现如下：

在商主体法中，一般均贯彻商主体法定原则。法律规定了商主体的类型，不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序。“从事商业交易的当事人，如果要借助组织形式，就必须选择法定的商主体形式进行，一旦选择了某个组织形式，他就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求”。商事登记是国家利用公权对私权进行干预最突出的表现，这也是作为私法的商法中公法性最明显最直观的表现。对于商主体的消灭的事由、程序法律也有规定，如商合伙的解散、企业法人的破产。此外，除对主体资格的得丧作规定之外，商法也规制商事组织的内部组织规则，外部关系规则。其典型为公司法，对公司章程的法定记载事项法律有明确规定，对于商业帐簿也有规定。

在商行为法中，强制性规范更为广泛。这此规范主要包括两大类：一是体现国家对经济活动的一般性管理的强制规范，比如消费者保护、环境保护、产业管理，所有商行为都必须遵守，一是国家对证券

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票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范，诸如票据行为必须贯彻要式主义原则，而法律对证券交易过程、交易内容上有信息披露、强制性收购、交易风险等方面有大量的强制性要求。

在商事交易活动引发的责任方面，商法中除了规定有私法上的责任之外，还增加了对行政责任、刑事责任承担的规定。如票据法中对签发空头支票的刑事处罚处罚条款，证券交易中对证券欺诈犯罪的规定。

商法中之所以具有强制性并非全部因为国家干预，商法本身的技术性。交易安全效率的要求也使其存有强制性规范。但是随着国家对私权的干预在传统商法领域中体现为刑法、社会法等与经济活动相关的公法规范的输入。这些公法性规范均为强行性的。

三、私法公法化并未改变商法的私法性质

商法公法化趋势并未导致商法性质由私向公的彻底转变，强制性或公法性规范的增多只能是商法在其私法本质之外兼具了公法属性，但其本质是私法这一根本属性并没有发生变化。

商法的公法化是融在私法公法化这一统一的趋势中产生、发展起来的，私法公法化只是一个公私法相互渗透的趋势，并不必然导致私

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法的消亡。许多普通法系法学家认为公私法的划分“既不准确也无必要，而令人茫然”，在公法的发展一日千里之时，也渗入私法中，于是有些学者认为“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具有暂时性的且日益缩小的个人能动领域，它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中。” 但是在大陆法系国家，公私法的渗透在公法、私法之外产生了社会法，公、私法两大部门的划分还是有着很大的重要性，两者之间的界限依然比较清楚，大量的具体问题或当事人的利益仍然可以毫不费力地归入公法或私法范畴中去。公私法尤存，私法公法化不会导致私法向公法性质的完全转化，私法仍以其大量的私法自治形态存续。如前所述，私法公法化是在私法自治与实质正义之间经过比较而价值选择问题。以给予私法自治一定的限制与干预确保实质正义的实现。实质正义本身，却又可以解释为社会利益，乃是集合了的私法利益，私法仍以调整私人的利益为己任。由此可知，商法也并不因其公法化趋势丧失其私法本质。

具体说来，商法是自治性与强制性的统一。私法自治是为了实现当事人的个人利益，国家强制旨在平衡个人利益与社会公共或他人之间的利益，它的目的在于从总体上实现整体社会利益的均衡，实质上这又表现为个体利益的集合。商法的强制性在宏观上讲仍是为了保障商主体私利的更好实现，只是与单个的商主体的着眼点不同。商法中的强制并未改变自治，在绝对无限制的自由是不存在，“当事人的意

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思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自治中充满了各种国家强制。”

表面上和任意性规范对立的强制性规范，实际上是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而惟一不变的精神就是公平。足以见得这些强制性规范并不与私法自治绝对抵制，它们在最终目的上仍是为了建立和维护私法秩序，在商法中则是为商事交易提供安全的保障，他们始终处于为私法制度服务的从属地位，强制性规范的存在并不能改变商法的私法属性。

商法中的私法性规范仍占主导地位，公法性规范居从属地位。公法与私法的相互渗透，也表明私法中调整方法的增多，不单用私法手段调整也加入了刑法、行政法等公法的方式，这对于私权的保障有万利而无一弊。商法也必将在其公法化中寻求到调整商事法律关系的更佳途径。私法公法化或具体说商法公法化只不过是对属传统私法范畴的商法之中出现的强制性法律规范这一现象的归纳和概括，商法的私法性质并不会因此而改变。

注释:

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1.转引自刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997.5

2.转引自[美]艾伦?沃森著，《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译。中国法制出版社2005年1月版，第200页

3.私法中的人--以民法财产法为中心》[日]星野英一著，王闯译，载梁慧星主编《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年10月版，第331页。

4.[德]拉德布鲁赫，《法学导论》[M]，米健等译，北京中国大百科全书出版社1997年版。

5.覃有土、樊启荣《私法社会化的源流》，载《私法研究》总第一卷，中国政法大学出版社，2002版，第123页。

6.[瑞士]托马斯?弗莱纳《人权是什么》，中国社会科学出版社1999年版，第42页，转引自注释6。

7.刘凯湘《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997.5第32页。

8.胡小红《论私法的强行性规范》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2000.7第24卷第4期。

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9.曹兴权《认真对待商法的强制性：多维视角的诠释》，载《甘肃政法学院学报》2004(10)第18页。

10.同上注。

11.[英]弗里德利希?哈耶克：《法律、立法和自由》(第1卷)中译本，中国大百科全书出版社2000版，第222页。

12.[美]约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》顾培东、禄正平译，法律出版社2004版，第102页。

13.苏永钦：《走入新世纪的私法自治》中国政法大学出版社2002版，第15-16页。

14.苏永钦：《走入新世纪的私法自治》中国政法大学出版社2002版，第17-18页。