浅谈违法分包行为和实际施工人法律地位问题

浅谈违法分包行为和实际施工人法律地位问题

【编者按】

在建设工程施工领域，违法分包以及实际施工人进行工程建设施工大量存在，笔者曾办理的以下案例就是一个典型的层层违法分包实例，并出现建设工程施工中大量存在的以租赁机械为名但本质上机械所有者系实际施工人，其提供机械并实际参与工程建设，从法律性质上已经不再是租赁合同关系。现结合该案件事实、有关法律、法规及司法解释的规定对违法分包行为及实际施工人的法律地位进行简单分析，欲引起大家的共鸣。

【案情简介】

2005年3月4日，某路桥公司项目部与赵某签定《劳务分包临时协议》，将该公司承包的德宏州遮陇二级公路LL4合同段K20+000至K23+500内所有施工项目承包给赵某，该协议约定的承包方式为：综合单价，辅助工程及临时设施不另行计量；承包单价按遮陇二级公路工程量清单的200—600章投标单价和施工合同中签证单价的94%计量，税收由乙方承担（甲方在工程款中代扣）。2005年10月7日，赵某又以自己的名义与甫某签订《建设工程承包施工协议》，约定将其承包的施工工程遮陇二级公路LL04合同段K20+000至K23+500范围内的所有土、砂、石方的开挖、回填、平整、碾压、运输承包给甫某。该协议明确双方签订协议的依据为：1、州交通局与路桥公司签

订的遮陇二级公路LL04合同段《建设工程施工合同》以及工程处与建设单位签订的补充协议（即总合同）；2、遮陇二级公路LL04合同段施工图；3、遮陇二级公路LL04合同段工程招标文件、图纸答疑；

4、路桥公司投标文件及预算书。合同还约定：合同工期为170天，每拖延一天罚款人民币1000元，提前一天奖励500元。合同价款为土、砂、石的开挖分别为2.7元、5.2元、10元每立方；土石方回填、碾压4元每立方。工程价款支付方式为：按当月实际完成的并经驻地监理工程师签字认可的工程量，工程指挥部拨付给项目部的百分比相应支付给甫某，工程尾款从工程指挥部同意转序之日起，一个月内付清。2005年10月31日，甫某与刘某签订《租赁协议》，约定由刘某向其提供挖掘机在前述遮陇二级公路LL04合同段K20+000至

K23+500范围内使用，月租金4万元，月工作时间240小时，租期6个月。双方还约定：甲方（甫某）在开挖工地必须现场进行技术交底和监督刘某施工，机械师由乙方（刘某）负责，乙方必须服从甲方指挥人员的调动及工作安排，认真完成甲方安排的工作，如甲方拖欠乙方租赁费用，乙方有权停工及退场，甲方负责乙方由此产生的损失费用。之后，乙方依照约定将挖掘机运到施工现场，并按甲方的要求自行进行甲方承包范围内的土方的开挖、回填施工。此后，因甲方拖欠款项，乙方退场，甲方对乙方所作工程的质量无异议，双方对所欠款项进行了结算。但是甲方未支付所欠款项，乙方因此将路桥公司、项目部、赵某、甫某一并起诉到法院，要求支付剩余款项。

【争议焦点】

本案件中主要存在两种观点：一是认为路桥公司与赵某之间、赵某与甫某之间存在的是劳务分包的法律关系，甫某与刘某之间存在的是租赁合同关系，理由是：路桥公司与赵某之间签订的合同为《劳务分包临时协议》，因此，双方之间的关系为劳务分包合同关系；因赵某与路桥公司之间签订的是劳务分包合同，因此赵某与甫某之间的合同关系也应当是劳务分包合同关系。而甫某与刘某之间签订的合同标题就是《租赁协议》,并且建设工程施工过程中挖掘机、压路机等机械的使用惯例就是提供机械一方不仅仅提供机械，而且还要安排操作人员根据使用人的要求实际进行操作和施工，因此，刘某的法律地位应是出租人而非实际施工人。

另一种观点认为路桥公司与赵某之间、赵某与甫某之间是均属于违法分包的法律关系，甫某与刘某之间所签订的合同名为租赁合同，实际上具有施工合同的性质，刘某在法律上具有实际施工人的法律地位，依法可以向转包人、违法分包人甚至在一定条件下有权向发包人主张支付款项。理由是：判断合同的性质不能简单依据合同标题，应当以合同实质内容和实际履行的情况与法律规定的合同类型进行对比判断，符合法律规定的何种合同类型特征，该合同就是对应的合同类型。本案件中，路桥公司将承包的工程部分分包给赵某个人，赵某又将其中的部分施工内容分包给甫某个人，甫某又以租赁机械的形式实际上将其承包的工程再分包给刘某，其相互之间均是无效的施工合同，路桥公司、赵某、甫某均没有实际进行施工，只是收取管理费，

但刘某对工程进行了实际施工，为实际上的施工人，因法律上给予了特殊的保护。

【案件解析】

根据本案件的实际情况，笔者认为以上第二种观点更符合法律、法规及司法解释的规定，现结合有关规定分述如下：

（一）为什么说路桥公司、赵某、甫某之间分别均是违法分包的法律关系？

要明确劳务分包、专业工程分包、工程转包、违法分包之间的区别，就首先要了解其各自的概念、特征。所谓劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。专业工程分包是指建筑工程总承包企业根据总承包合同的约定或者经过建设单位的允许，将承包工程中的部分非主体工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。工程转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者将全部工程支解后以分包形式分别转给其他单位承包的行为。违法分包是针对专业工程分包而言的非法行为，包括以下几种行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4分包单位将其承包的建设工程再分包的。

以上对劳务分包、专业工程分包、工程转包、违法分包的概念表

述可以看出，劳务分包人必须具备劳务作业资质，劳务分包合同权利义务指向的标的为工程施工中的劳务，劳务分包无须征得发包人同意，而且分包人可以自行管理，只对总包和分包人负责。而专业工程分包人持有的是专业承包企业的资质，权利义务指向的对象为分部分项的工程，分包必须事先征得发包人同意或合同约定可以进行分包，总承包人对分包工程实施管理并与分包人一起对分包工程向发包人承担

连带责任。本案件中，赵某与甫某均不具备劳务作业资质和专业承包企业的资质。并且，其合同约定的事项均针对工程而非劳务。

根据《中华人民共和国建筑法》的规定，个人不具备建筑作业资质，其最多只能成为从事建筑活动的专业技术人员。而劳务分包的承包人也应当是具有劳务作业资质的单位。因此，路桥公司将其承包的部分工程分包给赵某，以及赵某将其分包的工程再分包给甫某的行为均属于违法分包行为，是法律法规禁止的行为，是无效的民事法律行为。

（二）为什么说刘某与赵某之间签订的《租赁协议》是名为租赁，实际上具有施工合同的性质，刘某具有实际施工人的法律地位？

首先必须明确租赁合同与建设工程施工合同的性质和特征。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。其法律特征包括：1、出租人转移财产使用权；2、承租人取得租赁物的使用权；客体即标的为有体物；4、是双务有偿合同；5、具有临时性。同样《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽

人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因建设工程施工合同实际上是承揽合同的特殊合同，根据承揽合同即建设工程施工合同的概念可以分析出建设工程施工合同的特征包括：1、客体是工程；2、完成一定工作；3、以自己的风险独立完成；4内容具有特定性。本案件中，刘某实际上并没有将机械使用权转移给甫某，而是自己提供机械、人员、技术独立完成甫某指定的土方开挖、回填等工作，其权利义务指向的对象不是物，而是具体的工程，刘某实际上进行了甫某向赵某分包过来的土方工程的具体施工。

因此，甫某与刘某之间签订的合同名为租赁合同，实际上具有建设工程施工合同的性质，也属于无效的施工合同。但刘某对该工程提供了机械、人员、技术进行了施工，具有实际施工人的法律地位。赵某、甫某均没有对工程进行施工，只是进行管理，收取管理费，获取差价。

（三）实际施工人有权起诉违法分包人、转包人，要求其承担法律责任，支付工程欠款。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条是

保护实际施工人利益的特殊保护。从建筑市场的情况看，承包人与发包人签订合同后，往往又将建设工程层层转包或违法分包给第三人，第三人就是实际施工人，按照合同相对性原则，实际施工人只能起诉与其签订合同的相对，但正如本案件的情况看，承包人将工程转包收取一定管理费后将工程又转包给他人，由于实际施工人与承包人、发包人之间没有合同关系，而建设工程经过承包人非法转包、违法分包后，建设工程施工的义务都是由实际施工人履行的。如实际施工人只能起诉与之签订合同的违法分包人，则不利于保护实际施工人的权利。该解释的规定正是考虑了目前建筑市场不规范的实际情况，作出了一个突破性的规定。结合本案件，刘某实际上进行了违法分包项目即土方工程的施工，因此有权起诉违法分包人，而人民法院还可以根据情况追加发包人作为被告参加诉讼，并由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。