自由裁量权考验检察官

时间:2008年01月07日 02时58分作者:骆兰兰新闻来源:检察日报

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大卫·温克勒先生在接受本报记者采访

大卫·温克勒先生（ＤａｖｉｄＷｉｎｋｌｅｒ）是加拿大刑法改革与刑事政策国际中心高级研究员、中加检察改革合作项目顾问。他做过３０多年的检察工作，曾任不列颠哥伦比亚省（简称ＢＣ省）检察院及公共安全和律政厅助理副检察长。记者问他：“您觉得当检察官最难的是什么？”他沉吟片刻后答道：“我认为是自由裁量权。”

“要作出正确的决定很难”

所谓自由裁量权，是指司法人员在法律规定的范围和尺度内，自行决定具体适用程度的权力。大卫告诉记者，在加拿大，检察官办案时享有高度的自由裁量权，检察官可以在法律规定的范围和尺度内，根据自己的理解和判断自行决定起诉的罪名和刑期，检察长甚至司法部长都不

得干预。“当然，我们有办案指南，告诉检察官该怎么做，而且也不会让一个新手或者普通的检察官去起诉一起重大、复杂的案件，”大卫补充道。

“但是，决定要由你来作出，你就要确保自己作出的决定是正确的。这的确是一个很大的挑战，会给检察官带来很大的压力。”

大卫的观点得到了其他检察官的认同。ＢＣ省律政厅刑事司法处刑事上诉与特别起诉组检察官艾秀拉·波茨（ＵｒｓｕｌａＢｏｔｚ）说：“我非常赞同大卫的观点。我也觉得当检察官最难的就是独立作出自己的决定。”

艾秀拉还给我们讲了一个刚刚发生的真实故事。不久前，一名男子被控骚扰他的前妻，被拘留后，他申请保释。负责该案的检察官在看过所有的案卷材料后，认为可以有条件地保释他。于是，在他承诺不再跟他前妻及其家人联系的情况下，他被保释出狱。那名男子出狱后，就把他前妻和他们的孩子都杀了。该案经媒体报道后，公众纷纷指责检察官不该把那样的人放出来。

艾秀拉说：“我不太清楚该案的具体情况。但有时候，即使你依据法律作出了你认为正确的决定，也很难想象你的决定会带来怎样的后果。这会给我们带来很大的精神压力。”

当检察官要先取得律师资格

自由裁量权赋予检察官很大的权力，因此法律对他们的要求也更高。

据大卫介绍，在加拿大当检察官，首先必须读完四年大学本科和三年的法学院课程，然后还要经过一年的实习。实习期满后，经过考试取得了律师资格，才能申请当检察官。

大卫说：“在加拿大，想当检察官首先必须取得律师资格。”难怪我们看到不少检察官的名片上都写着“资深大律师”的头衔。

大卫告诉我们，取得律师资格后，你可以选择先做几年律师，然后再申请当检察官，反之亦然。“一般说来，人们会选择先当几年的检察

官，因为那里接触的案件多，而且各种案件都有，你可以很快地积累一些办案经验。等有了一定经验后，再去做辩护律师。当然，也有人选择当一辈子的检察官。”

由此我们不难看出，加拿大的检察官与律师地位是平等的，只是他们在法庭上一个代表国家起诉，一个为当事人辩护而已。在司法实践中，检察院也经常聘请律师作为代理公诉人出庭起诉。比如，加拿大联邦检察院的起诉工作，大部分就是靠雇用律师来完成的。据加拿大联邦检察院驻ＢＣ省的地区检察长罗伯特·普瑞尔先生（ＲｏｂｅｒｔＰｒｉｏｒ）介绍，加拿大联邦检察院目前只有６７０名全职人员，其中检察官只有４００人，而雇用的律师却达８００多名。遇有重大案件，他们还可以申请特别经费，雇用更多的律师来帮助办案。

这种情况在省级检察院虽然不多，但需要时他们也会聘请律师出庭公诉。据大卫介绍，在一些中小城市，检察院的全职检察官很少，当一些检察官开始休假时，他们就会聘请律师作为代理公诉人出庭公诉。还有一种情况就是：如果案件涉及某个领域的专业知识，检察官也会聘请该领域知名的律师来办理此案。大卫认为，这种模式的工作效率很高。

新闻发言人为检察官减压

大卫认为，媒体的报道也会给检察官带来很大的压力。“特别是当你需要作出不受公众欢迎的决定时，你可能要面对媒体的批评，那时候挺难过的。”他记得曾经有一个性侵犯案件，因为证据不足，检察官作出了不起诉的决定。公众对此非常不理解，他们认为，警察都说他犯了案，检察官为什么不指控他？大卫说：“那时候，你很难跟公众解释清楚。”

为了减轻来自媒体的压力，加拿大不少检察院已经开始实行新闻发言人制度，由新闻发言人来面对媒体，让办案的检察官从中解脱出来。

ＢＣ省律政厅刑事司法处司法服务组主任杰弗里·高尔先生（ＧｅｏｆｆｒｅｙＧａｕｌ）告诉记者，他们从１９９８年开始就有了固定的新闻发言人。杰弗里就是他们院的首任新闻发言人。据他介绍，新闻发言人一般由办案经验丰富的检察官担任，“这样，记者们感觉你是真正懂业务的，你的答复更真实可信。”除了懂检察业务外，新闻发言人

还要经过新闻培训，学习一些新闻报道方面的知识和跟媒体打交道的技巧。

新闻发言人的主要职责是，发布新闻和接受媒体的采访。据杰弗里介绍，他们主动发布的新闻一般包括：重大案件的进展；新的法律或政策出台和检察官获得重大荣誉等。新闻发布是不定期的，而且只介绍案件事实，不作任何评论。有时，他们也会针对媒体案件报道中的错误，举行新闻发布会，以澄清事实。

有了新闻发言人，检察官就不用再为接受媒体采访而分心了。“当然，如果他们本人愿意接受媒体采访，也是可以的。但是，我们不主张检察官自己接受采访，因为他们不懂得与媒体打交道的技巧，有时候把自己的一些想法说出来，被媒体曝光后会影响案件的审理，”杰弗里说。

（加拿大司法印象系列报道结束）

对我国检察官不起诉裁量权适用的思考

对我国检察官不起诉裁量权适用的思考内容提要：目前不起诉裁量权的适用极不充分。在我国已经建立起比较严密的监控体系的情况下，应当确立“充分合理适用不起诉裁量权”的指导思想。酌定不起诉即不起诉裁量是我国检察官自由裁量权的重要组成部分。酌定不起诉权的充分合理行使，对于提高诉讼效率、节约诉讼资源、保障人权、控制犯罪、维护公平正义具有重要意义。但是，出于对司法擅断的高度警惕和戒备，酌定不起诉权的行使存在适用范围狭窄、监控严密、运用不充分等现象，既不利于现时的司法，也不符合世界发展的潮流，更不能适应形势发展的需要。笔者认为，在不起诉裁量权的行使与制约这一对矛盾中，裁量权的制约固然重要，但在我国已经建立起严密的监控体系的情况下，检察官不起诉裁量权的充分合理行使应当予以重视和强调。一、不起诉裁量权就是酌定不起诉权 1996年修订后的刑诉法规定了三种不起诉，即绝对不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。只有在酌定不起诉中，检察机关才有自由裁量的权力。刑诉法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定”，刑诉法第142条2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”。结合以上两条内容，在犯罪嫌疑人的行为情节轻微，已经触犯刑律，应追究刑事责任的情况下，检察机关有两种选择，或是认为其应受到刑罚处罚而将其提起公诉，或是认为其不应受刑罚处罚（而非不应追究刑事责任）而做出不起诉处理。很显然在这种情况下，检察机关在法律规定的范围内，依据犯罪嫌疑人应不应受到刑罚处罚这一总标准，而需要选择做出一种决定，就是典型的自由裁量。对于刑诉法第142条一款规定的绝对不起诉来讲，由于犯罪嫌疑人的行为符合刑诉法第15条规定不追究刑事责任，因此只能做出不起诉决定，这是一种法定的不起诉，检察机关没有裁量的余地。对于存疑不起诉来讲，其属不属于自由裁量权？有人认为，根据刑诉法第140条三款“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定”的规定，立法表述中使用的是“可以”（如同酌定不起诉中的表述），而非“应当”，那么在“可以”的情况下，检察机关就有两种选择，既可以提起公诉，也可以做出不起诉决定，所以存疑不起诉属于自

行政处罚自由裁量权基准

长沙市城市管理和行政执法局行政处罚自由裁量权基准为进一步规范行政处罚自由裁量权，促进城市管理综合行政执法机关依法行政、合理行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》等相关规定，制定本基准。一、基本原则在城市管理综合行政执法过程中，对具体违法行为决定是否给予行政处罚、确定处罚种类、裁定处罚幅度时，应当严格遵守以下原则： 1、以人为本原则 2、依法行政原则 3、过罚相当原则 4、严守程序原则 5、全面考量原则 6、案例指导原则 7、处罚与教育结合原则二、基准种类及处罚标准 1、按照违法行为的情节和违法影响程度设定5个基准，即特别轻微、轻微、一般、较严重和严重违法行为 2、对于特别轻微违法行为，进行批评教育，给予警告，免于罚款处罚；对其它4种情形违法行为，根据其违法类型、违法行为发生地不同、造成的违法影响程序大小、违法次数的多少、行政相对人的整改情况等情形，在法条规定的处罚幅度内依据具体情形分别给予不同的行政处罚。三、特别规定 1、不予处罚（1）不满十四周岁的人有违法行为的，不予处政处罚，责令监护人加以管教； (2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗； (3)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 (4)违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 2、从轻或者减轻处罚 (1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的； (2)主动改正或者及时终止违法行为的，危害后果轻微的； (3)违法行为虽已实施但尚未造成危害后果的； (4)受他人胁迫实施违法行为的； (5)配合城市管理综合行政执法机关查处违法行为有立功表现的； (6)已满十四周岁未满十八周岁的人实施违法行为的； (7)依照法律、法规、规章规定从轻或者减轻行政处罚的其他行为。有上述情形之一的，按照违法情节对应的处罚基准降低一个基准处罚。 3、从重处罚

如何规范法官的自由裁量权.doc

如何规范法官的自由裁量权- 司法自由裁量权是法官在审理案件中，适用法律中所必然赋予的职权，由于法律本身的原则性、抽象性、非完整性等特点，法官需要自由裁量权，但是由于自由裁量权系法官自由心证的过程，缺少公开性，难免成为人们怀疑司法不公的口舌。为了缓解司法自由裁量权运作过程中所出现的畸轻畸重、同案不同判的现象，无论是在大陆法系还是英美法系国家，通过采用判例（法）都能够有效地规范司法自由裁量权，维护司法权威，强化司法公正。一、用判例规范法官自由裁量的基础 “判例”不是正式的法律渊源，但“判例”被推定具有约束力或具有事实上的约束力。虽然大陆法系与英美法系具有不同的司法传统，但是判例（法）正在逐步成为现代各国司法上所普遍拥立的制度。（一）效力基础例（法）规范自由裁量权的效力基础起源于英美法系的遵循先例制度。判例法的遵循先例制度要求法院审理案件时，必须将先前法院经生效的判决所处理过的问题作为审理和裁决的先决问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，参照先决问题的处理方式，一般须做出与先例相一致的判决。而在大陆法系国家，大陆法系国家虽然不承认判例具有正式的约束力，不承认判例是法律渊源的一种，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。由此可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是英美法系国家所特有的法律现象，判例（法）事实上的拘束力成为规范司法自由裁量权的效力

基础。（二）思维基础法官在行使司法自由裁量权的时候，如前所述，需要考量先前判例在事实上的拘束力，那么自然会涉及到如何运用先前判例（法）的思维运用模式。由于法律思维模式或是说适用法律方式的同一性，这成为判例规范自由裁量权的思维基础。对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较，了解它们之间有什么同异，这种同异己达到什么程度等等。这种比较的过程和方法，在普通法系的术语中，称为区别技术。在判例（法）制度下，研究先前的案例成为法官工作开始的出发点。法官运用区别技术，才能够识别前后两案的特征，以保证先例的事实拘束力。法官在运用区别技术后，接下来采用的是的法律推理模式，即类比方法。类比推理通常有三个基本步骤。首先，从大量的案例中，归纳出普遍适用的原则，再以类比推理或者演绎推理的方法将其应用到需要作出裁判的具体案件中。案件的裁决过程是运用法律进行推理的过程，裁决的结果也就是在案件事实与法律之间进行推理的结果。在运用类比推理过程中，有约束力的判例是适当的基点，在缺乏有约束力的判例的情况下，有说服力的判例也可以确定为类比的基点。其次，在确定的基点和待决案件之间识别事实上的相同点和不同点，当作为基点的判例的事实与待决案件的事实相类似，则要求有相同的处理结果时，法官须遵循判例，当作为基点判例的事实与待决案件的事实不同到要求有不同的处理结果时，法官则应区别判例。第三，判断作为基点的判例的事实与待决案件的事实上的相同点和不同点哪个更为重要，并决定遵循或区别判例。二、自由裁量权的特征

试探规范法官自由裁量权

试探规范法官自由裁量权 [摘要]法官的自由裁量权是法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中合理地选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由的权力。籍于部分法官滥用自由裁量权的情形，应当意识到禁止甚至否认法官自由裁量权是毫无意义的，如何消除法官自由裁量行为失范和规范法官自由裁量行为才是问题的关键。文章试图从法官内在素养、自由裁量权的行使环境、对法官自由裁量权的监督这三方面来探讨如何规范法官行使自由裁量权。 [关键词]自由裁量权；法官素养；环境；监督在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是由立法者制定的，法官仅仅是执法者。然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平、正义的吗？法院是社会公平正义的最后一道防线，既然法官的自由裁量无法避免，为了实现公平、正义，就必须规范法官自由裁量权的行使。自由裁量权是法律赋予法官的司法权力，自由裁量权是一种司法意志，而非法官的个人意志。如果自由裁量权使用不当，不仅会导致案件的不公审判，也会造成独裁和任意擅断，所以，自由裁量权的行使也需要一些相应的条件。一、规范法官素质作为裁判者的法官，其个人素质是影响自由裁量权行使的一个重要因素。法官的个人素质，可以分两个方面：角色意识与知识素养。在诉讼认知结构中，像其他人一样，裁判者同样具有社会化与个性化的双重人格。现实主义法学家弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。正确行使自由裁量权，要求法官压抑其自身的个性化人格而发挥其社会化人格。这一要求的实质是，要求法官在审理案件时，抛开个人的好恶，强调其作为法官的角色意识。1.法官所应具有的社会形象应该是公平和正义的“守护者”。法的基本精神就是公平与正义，没有公平和正义观念的法官，是不可能维护司法公正的，也就不是一个合格的法官。2.法官应当服从的只有法律而不是来自于其他任何方面的干扰，只有切实地服从法律、严格依法办案才是法官的根本职责。3.法官应富有责任感，具有全心全意为人民服务的优秀品质，这就要求法官必须具备自律、勇气和牺牲等心理条件。法官的知识素养是指作为法官必须掌握扎实、系统的专业理论知识，即具备较高的专业素质。自由裁量权的正确行使，要求法官掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识，在这个基础上，更重要的是，法官应当精通法理，领会条文背后的立法精神与立法原意，

规范行政处罚自由裁量权工作实施方案_1

规范行政处罚自由裁量权工作实施方案为深入贯彻降实国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《对于加强市县政府依法行政的决定》，进一步规范行政执法行为，优化我县经济社会进展环境，依照《××山市人民政府对于印发××山市规范行政处罚自由裁量权工作意见的通知》（××政201128号）的部署，结合我县实际，制定本方案。一、指导思想以邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学进展观为指导，以《中华人民共和国行政处罚法》为依据，坚持合法与合理相结合、教育与处罚相结合、公正公开、过罚相当、程序正当、权责统一的原则，分类分部门制定行政处罚自由裁量权实施标准。二、实施范围县级行政执法机关，法律、法规授权组织和依法受托付的单位（以下统称为行政处罚实施机关）。含省直属行政执法部门。三、工作任务经过规范行政处罚自由裁量权，确保行政执法活动公正透明，主动同意同级政府、上级主管部门和群众的监督，行使行政处罚自由裁量权符合法律目的，行政处罚行为符合过罚相当和处罚与教育相结合等原则，行政处罚程序公开、透明，保证法律、法规、规章全面正真的施；进一步提高广阔行政执法人员的依法行政水平，实现行政执法工作的法制化和规范化。（一）清理行政处罚自由裁量权依据。各行政处罚实施机关要在前两年组织开展的行政执法依据梳理工作的基础上，进一步根据有关法律、法规、规章，梳理本系统、本机关行政处罚事项，明确现行有效的行政处罚依据（包括颁布机关以及处罚的违法行为、执法权限、执法程序、处罚种类、处罚标准及幅度等），并编制名目。（二）明确行政处罚自由裁量基准。各行政处罚实施机关要按照有关法律、法规和规章，以及《祁门县人民政府对于规范行政执法自由裁量权的指导意见》（祁政201141号），并结合实际，对行政处罚自由裁量权的事实认定、法定情节、处罚种类、罚款幅度等予以合理的细化和分解，最大限度地操纵或减少自由裁量空间，使行政执法行为准确明了。（三）公开行政处罚自由裁量要素。各行政处罚实施机关要将细化后的裁量要素，经过上墙、上、印制执法服务指南等方式向社会公开；在作出处罚决定时，必须向当事人说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由，仔细听取当事人的陈述和申辩，采用合理要求，作出的行政处罚决定书中必须载明赋予减轻、从轻、从重处罚的理由和依据；裁量的结果除涉及国家隐秘、商业隐秘或者个人隐私以外，应当允许社会公众查阅。（四）配套行政处罚自由裁量制度。各行政处罚实施机关要在健全行政处罚自由裁量职能分离、理由说明、重大或复杂裁量事项集体讨论决定、过错责任追究等监督制度上仔细研究，结合本单位实际，制定《××单位规范行政处罚自由裁量案件职能分离制度》、《××单位规范行政处罚自由裁量案件集体讨论决定制度》、《××单位规范行政处罚自由裁量案件过错责任追究制度》等。要完善行政处罚回避、听证、投诉等制度，有效保障行政处罚自由裁量权的合法、公正行使。（五）行政处罚自由裁量汇编发布。各行政处罚实施机关要将行政处罚自由裁量权的范围、条件、程序、岗位职责、社会答应、监督措施等要素形成规范文书，做到一单位一册，报县政府法制办审核后，在本单位政府信息公开载体发布。四、工作步骤（一）梳理依据，建立制度（2011年10月9日至10月20日）各行政执法部门完成行政处罚依据的梳理（包括颁布机关、处罚的违法行为、执法权限、执法程序、处罚种类、标准和幅度等）和名目编制（参见附件一），连同相应的电子文本报县政府法制办审查备案。

美国德国检察官自由裁量权比较

美国德国检察官自由裁量权比较 Part A Prosecutorial Power in the US 检察官有权决定指控、辩诉交易和分配调查资源的权力，在起诉和辩诉交易阶段有巨大的自由裁量权，可以部分地决定被告人是否会被定罪以及刑期，而这种权力却没有受到相应的限制。Vorenberg教授认为需要重新审视宽泛且随意的检察官自由裁量权，他认为检察官的自由裁量权不仅在公平、公正和负责原则上——这些原则是美国刑事诉讼法的基石——过于宽泛，而且在那些支持检察官自由裁量权正当存在的观点上也过于宽泛。V orenberg教授提出一种新的检察官自由裁量权制度，使检察官的自由裁量权更加有原则上的限制，负责机制更加健全，保证检察官在行使强大的自由裁量权时能受到应有的限制。从文章结构上看，在导言部分，作者提出沃伦法院时期，警察、治安官、量刑法官和假释委员会、矫正官员的权力都被限制，唯独检察官的权力没有被限制，反而因为其他部门的权力收缩而扩张了权力。对刑事司法制度的攻击部分地反映了公众要求公共机构在行使权力时应当有更高的透明度和负责机制。在第二部分里，V orenberg教授分析了检察官自由裁量权的本质、范围和影响。检察官的自由裁量权主要表现在决定指控、辩诉交易和分配调查资源。（1）在指控领域，作者从严重犯罪、中等严重的犯罪和轻微犯罪三个角度来分析检察官指控自由裁量权对案件结果的影响。犯罪越严重，引起的公众关注度越高，检察官发挥自由裁量权的余地就越小。相反，对于那些不是很严重的犯罪，以及公众不关注的犯罪，和那些处在两种犯罪边缘的犯罪以及有加重刑罚的犯罪里，检察官发挥自由裁量权的空间就越大。在轻微犯罪里，检察官和法院多年来依靠Diversion programs（(审前)转化程序）——转化程序是刑事处罚的一种替代方式，处理轻微犯罪案件或者被告人特别令人同情的案件。（2）在辩诉交易领域，一般是认罪从宽处理。辩诉交易使检察官处理两个影响他控制案件结果的障碍——案卷堆积和被判无罪的风险，使检察官可以在那些他有把握获胜的案件获得有罪判决，还可以使他赢得一些如果上法庭可能会失败的案件。检察官可以根据个人喜好做选择犯罪种类，刑期的折扣变化可以毫无理性根据。比如被告人没有工作、他的律师不受欢迎、对警察粗暴，可能给的折扣就小。这是一种灾难。（3）在调查领域，检察官对如何非配调查资源有重要的决定权，不受限制地选择一个目标作为调查对象，这是检察官独特权力的象征。当然，检察官的自由裁量权也受到限制，分为外部限制和内部限制。（1）外部限制有大陪审团制度和预审制度，但是大部分案件中，检察官可以轻易地度过这两个环节。大陪审团是检察官安排的，大多数时候，辩护律师不出席，即便出席了也不能获得足够的信息或者采取有效行动的机会。预审环节里，唯一问题是检察官是否提出足够的证据证明构成“probable cause”。法官在考虑是否接受根据辩护协议取的有罪答辩时，可以审查起诉决定，但是根据Boykin v Alabama 案例，法官不能审查辩诉交易实质公平与否。除了不为宪法有关种族、性别、或者第一修正案权利所许可时，法院一般支持检察官自由裁量。对检察官的决定，不存在宪法上的概括限制。资金程度决定由多少案件可以被起诉，已经不可避免地迫使检察官放过很多可以被起诉的案件。有限的资金可能导致一些复杂的，调查和起诉代价高的案件不被起诉。最后，其他机构——警察、法院和矫正机关——的资源和兴趣会限制检察官的行动自由，尽管他对案件本质上有控制权。（2）内部限制：可能会对自己的行动自由施加限制，范围包括正式规定和非正式习惯，还有在这两者之间的正式指导意见、办公室备忘录、针对一般政策问题的公共或者内部陈述。检察官不情愿限制自己的裁量权。内部的指导方针非常概括、延展性很强，没有什么帮助。当这些自我限制规定变得更加透明后，它们可以成为检察官工作环境和职业文化的一部分。但是由于人的本性就是不愿意自动放弃权力，因此，自我

行政执法中的自由裁量权及其限制

行政执法中的裁量权及其规制 [摘要]行政执法是行政权实现的重要途径，在现实执法过程中，自由裁量的行政执法情形远比羁束裁量的行政执法要多。大量行政执法裁量权的存在，使公权力的运行，有了寻租的空间，目前，行政执法中滥用裁量权的现象仍比较多，在建设法治社会的道路上，寻求有效制约行政执法材料权的方法，依旧任重而道远。 [关键词]行政执法，行政执法裁量权，规制监督，听证制度，行政裁量基准制度一、行政执法与行政执法裁量权概述（一）行政执法行政执法的概念，在理论界和法律实物界存在着争议。主流观点认为，行政执法，从广义的角度理解，是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行政行为；1而狭义的行政执法，仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法(如行政机关制定行政机关法规和规章的行为)、行政司法(如行政机关裁决争议和纠纷的行为)而言的，不包括行政立法和行政司法;2在特定的场合，最狭义的行政执法，甚至仅指行政监察检查和行政处罚行为，不包括行政审批、许可、行政征收、行政给付等其他行政处理行为。3本文所说“行政执法”，采用的是狭义的概念。行政执法内容繁杂、形式多样，可以按照不同的标准进行各种分类。按照行政执法受到法律规X拘束程度的不同，分为羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法。严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的，称为羁束裁量的行政执法；法律、法规虽有规定，但在其X围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的，称为自由裁量的行政执法。目前我国的行政法1X志诚主编:《行政执法与行政诉讼》，新华1990年版，第50页。 2许崇德等主编:《新中国行政法学研究综述》，法律1991年版，第293页 3姜明安主编:t《行政执法研究》，大学2004年版，第7页。

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用民事法官是行使民事审判权的主体，而只要有民事审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提――法律规范的理解，还是对小前提――案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。所以，法官的自由裁量权贯穿于民事司法裁判的整个过程。民事法官的自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。其目的在于实现民事诉讼的公平与正义。民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。法官自由裁量权正是沟通人类追求民事诉讼公平、公正的一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。在民事司法裁判的过程中法官的自由裁量权起着重要的作用。主要表现在：（一）有利于克服成文法的缺陷。（二）有利于适应复杂的客观实际需要。（三）有利于实现司法公正。法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，甚至相反，这必然要求法官行使自由裁量权来实现个别正义、司法公正。然而在现实生活中自由裁量权的行使却出现了不少问题，严重损害了司法公正和社会公平正义。其不当行使主要表现在：法官可能会滥用权力，消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至把自由裁量权当成打击报复的工具，从而造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象，使作出的裁判远离法律的精神和目的，严重损害了法律的公平正义。基于民事审判过程中出现的问题，必须要采取切实可行的措施,来保障法官自由裁量权的正确行使,从而保障民事案件审判的公正与效率。（一）首先，必须承认法官自由裁量权的合法性。要确保法官充分正确地行使自由裁量权，必须承认法官自由裁量权的合法性，这是法官行使自由裁量权的前提条件，我国现行法律没有规定法官的自由裁量权,使得法官的自由裁量没有制度保障。因此，应当立法明确规定法官有行使自由裁量的权力，并且在一定情形下有依法履行自由裁量权的义务。（二）法官要严格依法裁量。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为权力的滥用。（三）坚持公平正义原则。法官作为法律的实施者，是公平正义的化身，所以法官在审理民事案件中必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；审理过程也要公开,真正做到实体公正与程序公正相结合。（四）依据合乎情理原则进行裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。法官应依据公序良俗的原则来实

域外检察机关作用差异与自由裁量权相关(最新)

域外检察机关作用差异与自由裁量权相关（最新）世界各国在刑事诉讼中均建立了案件繁简分流机制，对于复杂案件适用普通程序处理，对于简单案件适用简易、速决程序处理，以实现司法资源的合理配置。从法律传统上看，英美法系国家和大陆法系国家，其刑事程序繁简分立所依循的逻辑存在着较大的差别。在英美法系国家，采取纠纷解决型的刑事诉讼模式，将被告人认罪作为程序繁简分立的主要依据。在大陆法系国家，将发现案件的实质真实作为刑事诉讼的基本价值追求，在程序繁简分立的问题上，原则上将简易程序的适用范围限制在案件事实清楚、罪行轻微的刑事案件，但是自20世纪80年代以来，为了解决案件积压及诉讼拖延问题，借鉴英美法系国家的做法，扩大了以认罪为前提的简易、特别程序的适用范围，并且引进了协商程序。认罪案件的快速处理机制以英美法系国家为代表，大陆法系国家吸收了英美法系国家的一些做法，但对该机制的适用范围和条件进行了较为严格的限制。域外检察机关在认罪案件处理机制中的作用与责任，与认罪案件的类型密切相关。认罪案件可以分为两大基本类型：一类是因被追诉人主动认罪，对于犯罪事实作出全面、真实的供述，有效减轻了专门机关查明案件事实的难度，因而导致处理程序的相对简化。对于此类案件，检察机关可以单方面作出事实认定，并依法采取微罪不起诉、附条件不起诉、向法官申请刑事处罚令、提出量刑从宽的建议等方式进行处理。另一类是经控辩双方协商后被追诉人认罪，此类认罪案件

又分为两种情形：一种是被告方与被害方进行协商，检察机关适用刑事和解、刑事调解等特别程序处理案件；另一种是检察官与被告方进行协商，检察机关适用辩诉交易、量刑协商等程序处理案件。域外检察机关采取多元化的方式处理认罪案件，一定程度上形成了对法院正式审判的替代。检察官的传统角色由此发生了明显变化。在英美法系国家，检察官从一方当事人演变为“法官之前的法官”，检察官主导着审判前的协商，拥有影响定罪量刑的实质性权力。在大陆法系国家，检察官从承担客观义务的“站着的法官”演变为刑事诉讼中的“准司法官”，检察官兼具控诉方、“准量刑官”和法官角色。这种趋势带来了检察官权力的显著扩张，检察官对于诉讼进程和案件结果施加了更具实质性抑或终局性的影响力。虽然各国在推行认罪案件快速处理机制中坚守了法官保留原则，法官可以对被告人认罪的自愿性、真实性、明智性、合法性以及检察官的量刑建议进行司法审查并享有对案件处理的最终决定权，但是，在司法实践中，“认罪即定罪”、检察官量刑建议主导司法裁判成为常态，法官决策时高度依赖检察官提供的案件信息，极少会拒绝检察官的量刑建议，检察官实际上成为“背后的法官”，其所承担的职责从“预先审判”变为“正式审判”，刑事诉讼的重心从法院审判阶段前移至审判前阶段。在域外认罪案件处理机制中，检察机关起着主导或半主导的作用。在美国，对于辩诉交易案件，法官在审查时通常会接受控辩双方达成的协议，迅速作出裁判，检察官所起的主导作用非常鲜明。在德

行政执法自由裁量权指导标准

行政执法自由裁量权指导标准《娱乐场所管理条例》第四十条，违反本条例规定擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。凡被查实的予以取缔由支队提出处罚意见，报局领导班子集体讨论决定。 2 以欺骗等不正当手段取得娱乐经营许可证的《娱乐场所管理条例》第四十一条，违反本条例规定，以欺骗等不正当手段取得娱乐经营许可证的，由原发证机关撤销娱乐经营许可证。凡被查实的撤销娱乐经营许可证由市场科提出处罚意见，报分管局长批准。 3 （一）歌舞娱乐场所的歌曲点播系统与境外的曲库连接的；（二）歌舞娱乐场所播放的曲目、屏幕画面或者游艺娱乐场所电子游戏机内的有戏项目含有本条例第十三条禁止内容的；（三）歌舞娱乐场所接纳未成年人的；（四）游艺娱乐场所设置的电子游戏机在国家假日外向未成年人提供的；（五）娱乐场所容纳的消费者超过核定人数的。《娱乐场所管理条例》第四十七条，违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级人民政府文化主管部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处1万元以上3万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至6个月：

（一）歌舞娱乐场所的歌曲点播系统与境外的曲库连接的；（二）歌舞娱乐场所播放的曲目、屏幕画面或者游艺娱乐场所电子游戏机内的有戏项目含有本条例第十三条禁止内容的；（三）歌舞娱乐场所接纳未成年人的；（四）游艺娱乐场所设置的电子游戏机在国家假日外向未成年人提供的；（五）娱乐场所容纳的消费者超过核定人数的。首次被查实，有违法所得的没收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍的罚款由支队提出处罚意见，罚款1万元以下的报分管局长批准；罚款1万元以上的报局领导班子集体讨论决定。首次被查实，没有违法所得或者违法所得不足1万元的没收违法所得和非法财物，并处1至1.5万元的罚款第2次被查实，有违法所得的没收违法所得和非法财物，并处违法所得2至3倍的罚款由支队提出处罚意见，报局领导班子集体讨论决定。第2次被查实，没有违法所得或者违法所得不足1万元的没收违法所得和非法财物，并处1.5至3万元的罚款第3次被查实或情节严重的责令停业整顿1至6个月序号违法事实法律依据及处罚标准自由裁量标准

法官自由裁量权寻租与危害分析

第13卷第2期中南大学学报(社会科学版)V ol.13No.2 2007年4月J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE)Apr. 2007法官自由裁量权寻租与危害分析曹飞 (浙江大学经济学院, 浙江杭州，310027) 摘要:在阐释法官自由裁量权及其规制蕴含意义的基础上，首先分析了其应然性：法律的概括性与普遍性、法律的滞后性与局限性、司法的判断性都要求一定程度的自由裁量权；接着分析了寻租理论适用于自由裁量权的逻辑与路径，指出司法的专门性是自由裁量权寻租的前提条件，而委托代理理论是权力寻租的重要原因。最后论述了法官自由裁量权滥用的危害：租的耗散、社会风气与道德的滑坡、社会矛盾的激化、司法公信力的丧失。关键词：自由裁量权；寻租；租的耗散中图分类号：D916.2 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2007)02?0170?04 一、法官自由裁量权的涵义法官自由裁量权的定义在学界分歧很大。英国法学家戴维.M.沃克认为：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]另一英国法学家K.C.Davis认为自由裁量权是：“法律对公共官员的权力施以有限限制的同时保留给官员在行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力。”[2]而美国法学教授约翰.亨利.梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”[3] 自由裁量权的本质含义是有权主体依据自己的意志对某事做出判决。这里就蕴含着自由裁量权被滥用的可能，正如“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”[4]由此，英国法学家[5]戴西认为行政自由裁量权与英国的法治原则是不相容的，法治要求行为的确定性和可预测性，但自由裁量权是一种专断的权力。“但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它并不含什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律该控制它的行使。”[6]为“防止法官自由裁量权的滥用，应当逐步完善立法，进一步加强立法控制，在立法时就要考虑给法官确定一个合适的度” [7]。自由裁量权若要在司法实践中发挥最大效用，就必须对它进行指导和监控。虽然法学家们对自由裁量权的理解各不相同，但他们之间有一个共同点，即认为自由裁量权应受到法律的控制，体现公平、公正、合理的价值。由此，笔者认为：法官自由裁量权就是指法律在对法官的裁决权施以有限限制的同时保留给法官在判决和不判决以及如何判决的可能中做出自由选择的权力。二、自由裁量权存在的必要性和必然性 (一) 法律具有普遍性与概括性法律在内容上具有概括性、一般性，“法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的因人而异。”[8]法律规范从概括性、一般性、抽象性中派生出僵化的一面。当面对具体个案时，它就有可能成为非正义、僵化的规则。张维迎在《法律的信誉基础》中指出“法律规则过于含糊，也是中国司法腐败的重要原因。用法律管理执法者是重要的，但是不够的。再健全的法律也得给执法者留下一定的自由空间。正如买卖双方难以在事前预期到未来所有的可能状态一样，立法者也不收稿日期：2005?12?05 作者简介：曹飞(1974?)，男，陕西榆林人，浙江大学经济学院博士研究生，无锡商业职业技术学院讲师，主要研究方向：法经济学，制度经济学.

[法律资料]株洲市行政处罚自由裁量权基准制度

株洲市行政处罚自由裁量权基准制度第一条为进一步规范行政处罚自由裁量权，确保行政执法单位合法、合理行政，遏制违法裁量、随意裁量等滥用自由裁量权的现象，切实保障行政管理相对人的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《湖南省行政程序规定》等法律、法规，结合我市实际，制定本制度。第二条本制度所称行政处罚自由裁量权基准制度主要内容是指行政执法单位在行政执法依据梳理的基础上，对梳理后经公告的可自由裁量的行政处罚项目进行细化。对每一个行政处罚项目，按照违法行为的性质、事实、情节、社会危害程度和当事人的主观过错等因素，结合行政执法实际情况，将违法行为划分为特别轻微、轻微、一般、严重和特别严重五个档次。对每个档次的违法行为以列举方式明确规定违法行为具体表现情形并在法定的处罚幅度内确定相应的处罚基准。本制度所称行政执法单位是指具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权组织。

第三条各级人民政府法制机构负责本级人民政府管辖区域内行政处罚自由裁量行为的规范和监督。各行政执法单位的法制机构负责本部门行政处罚自由裁量行为的规范和监督。第四条行政执法单位应当认真梳理行政处罚项目，建立行政处罚自由裁量权基准制度，对违法行为和处罚标准予以细化和量化，以法定形式向社会公开，并向同级政府法制机构备案。第五条行使行政处罚自由裁量权，应当遵循教育与处罚相结合的原则。第六条实施行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳，行政处罚幅度要与违法行为相当。第七条全面分析违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面及社会危害后果等因素，应用逻辑、公理、常理和经验，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行判断。第八条同一机关对于性质情节、危害后果相同的同类主体案件在实施行政处罚行使自由裁量权时，适用的法律依据、处罚种类及

关于规范行政处罚自由裁量权若干规定

关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定第一条为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）和《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕37号），做好规范行政处罚自由裁量权工作，依据《中华人民共和国行政处罚法》，按照《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》的有关规定，结合本市民族宗教工作情况，制定本规定。第二条本规定所称行政处罚自由裁量权，是指本市各级民族宗教事务部门在法定行政处罚权限范围内，对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的自主决定权。其中，对于需要给予罚款处罚的违法行为，依据本办法确定罚款数额。对于需要给予罚款以外行政处罚种类处罚的违法行为，或者需要采取先行登记保存措施以及相关行政强制措施的违法行为，依据有关法律、法规和规章的规定执行。第三条市民族事务委员会（市宗教事务局）（以下简称“市民委（市宗教局）”）应当结合工作实际，按照本规定制定本系统行政处罚自由裁量权的统一规范，明确行使各类行政处罚自由裁量权的标准。第四条适用行政处罚自由裁量权应当遵循处罚法定的原则。

本市各级民族宗教事务部门决定是否作出行政处罚行为应当严格依照事实和法律裁量。事实要件与法律要件相一致的，应当严格依照法律规定办理，事实要件与法律要件不一致的，不得违法裁量。对于违法行为的处罚，应当优先适用法律效力层级高的法律规范；对于相同性质的违法行为，应当适用相同的法律规范予以处罚。第五条适用行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。减轻、从轻、从重处罚的，应当在送达《行政处罚告知书》或者《听证告知书》时，一并告知拟作出减轻、从轻、从重处罚的事实、理由和依据。第六条适用行政处罚自由裁量权应当遵循教育和处罚相结合的原则。违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的，不予处罚；对情节轻微的违法行为以教育为主、处罚为辅。适用行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。第七条规范行政处罚自由裁量权应当根据法律目的，全面考虑、衡量违法事实、性质、情节及社会危害程度等相关因素，排除不相关因素的干扰，并应用逻辑、公理、常理和经验，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行判断，并作出相应的

附条件警告-英国检察官自由裁量权的新发展

附条件警告:英国检察官自由裁量权的新发展英国的附条件警告是在警察警告权的基础之上发展起来的一项权力，由检察官行使。检察官利用附条件警告可以在审前阶段对符合条件的轻微违法犯罪案件进行程序分流。附条件警告的适用要取得被告人的同意，考虑被害人的利益，同时引入了恢复性司法的因素，体现了英国实现“所有人的公正”这一新的司法理念。附条件警告制度确立了检察官在审前程序中的主导地位，是英国检察官自由裁量权发展的重要标志。标签：附条件警告；检察官自由裁量权；轻微犯罪；义务附条件警告(conditional caution)制度是英国《2003年刑事审判法》(Criminal Justice Act 2003)新确立的一项刑事司法制度。该法规定检察官可以对实施某些犯罪的行为人做出附条件的警告。违法者只要在规定的时间内履行了在附条件警告之上设置的义务，检察官将做出不起诉决定。“如果行为人无正当理由未能遵守附条件警告所附带的任何条件，则可以就该种犯罪对行为人提起刑事诉讼。……提起此种诉讼时，附条件警告即停止生效。”附条件警告制度是在英国刑事司法体制改革的大背景下，为加强被害人权利保障，实现刑罚轻缓化，节约司法资源而设立的一项程序权力，具有重要的程序和实体价值。附条件警告制度设立的时间并不长，但是已经在实践中发挥了越来越重要的作用。2005年，附条件警告只在英国的7个地区适用，现在的适用范围则覆盖全部42个地区。一、附条件警告制度是在英国刑事司法改革的大背景下对检察官自由裁量权的完善皇家检察官的附条件警告权是在警察的警告权基础上发展起来的。附条件警告制度的确立赋予了检察官在审前阶段分流案件的权力，扩大了检察官行使自由裁量权的范围。这一制度的确立和广泛适用有两个前提作保障，一是英国皇家检察院职责的不断明确和完善。英国的起诉机构一直有对案件进行裁量以决定是否起诉的权力。早在1925年，约翰·西蒙爵士便清晰地表达过这样的观点：“……谈到总检察长的任务，认为总检察长对所有的案件仅仅由于他认为法律工作者称之为‘案件’就应该决定起诉，则完全是无稽之谈了。这不是事实，而且凡是担任过那个职位的人都不认为是这样的。”1951年，时任检察总长的肖克劳斯勋爵(Lord Shawcross)则通过对公共利益的经典阐述，进一步明确了起诉政策：“凡涉嫌犯罪的行为都必须自动地成为起诉的对象——我国从来没有这样的规则，我希望将来也不会有。”起诉政策为检察官行使自由裁量权提供了依据，但是检察官自由裁量权的真正完善是在1986年英国皇家检察院成立之后。依据《1985年犯罪起诉法》(Prosecution of Offences Act 1985)，皇家检察院明确地负有做出起诉决定的责任，警察则承担着侦查犯罪的责任。随着检察官起诉职责的不断完善，

规范行政处罚自由裁量权实施方案

城教体发〔〕183号城固县教育体育局规范行政处罚自由裁量权工作实施方案各县直教育单位，局机关各科室：为规范行政执法行为，加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制，严格执法程序，正确行使行政执法自由裁量权，根据国家有关法律法规和《城固县人民政府法制办公室关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》（城府法发〔〕2号）要求，结合我局实际，制定本实施方案。一、指导思想以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持推进依法行政、建设法治政府理念，按照“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”的要求，经过制定标准，建章立制，推动行政处罚自由裁量权依法、规范、合理行使，全面提高行政执法人员法制意识和执法水平，推进公开、公

平、公正执法，为教育体育事业发展创造良好的法治环境。二、行政处罚自由裁量权的界定行政处罚自由裁量权指行政执法实施主体在法律、法规、规章所规定的行政执法行为的标准、条件、种类、幅度和方式内容，对违法行为作出行政处罚时灵活选择、自由处理的权限。本次规范行政处罚自由裁量权工作的核心是对带有自由裁量内容的处罚条款进行细化，明确具体的处罚标准、范围、幅度，建立科学、公正的行政处罚程序和制度，使行政执法单位和执法人员行使行政处罚自由裁量权时能够遵循符合法律目的，符合过罚相当、教育与处罚相结合的原则，做到行政处罚程序公开、透明，促进行政处罚行为规范化，确保法律、法规、规章的全面贯彻实施。三、基本做法（一）确定行政处罚自由裁量权的范围。结合各自的行政职能，对照有关法律、法规、规章认真梳理具体的行政执法依据，逐一确定行政处罚自由裁量事项名称、适用范围和种类，明确每一个行政处罚自由裁量项目规范执行的具体程序、措施和责任人，以本机构（县直教育单位和局机关各科室）为单位进行整理、汇总。对涉及面广、裁量幅度大、关系群众切身利益和公共利益的行政处罚项目，要作为重点纳入其中。各县直教育单位、局机关各科室涉及行政处罚自由裁量权的摸底、梳理具体任务如下：

论法官自由裁量权的行使与规制

编号：论法官自由裁量权的行使与规制内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字）法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。一、法官自由裁量权的涵义概览从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审

判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。（一）国外的不同界定（1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2）（2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3）（3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5）（5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提出了自由裁量权的六种用法等等。（1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。（3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。（4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。（5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。