委托持股存在的法律风险

在目前的经济环境下，委托他人代持股份（简称委托持股）已普遍存在于公司、企业当中，虽然2011年2月16日最高人民法院颁布施行的《〈公司法〉司法解释（三）》对委托持股行为进行了规范和认可，但实务中委托持股对于实际出资人和名义股东来讲，仍存在诸多的法律风险，必须谨慎为之。

一、实际出资人面临的法律风险

（一）没有签订委托持股协议的法律风险

如果实际出资人没有与名义股东签订书面的委托持股协议，一旦产生纠纷，将产生如下法律风险：

1、实际出资人无法证明自己委托名义股东持股的事实。如果名义股东因各种原因否认代持实际出资人的出资，而实际出资人又拿不出具有足够证明力的证据证明自己就是委托名义股东持股的出资人，实际出资人相应的权益保障就是“镜中花、水中月”。

2、实际出资人享有的投资权益存在不确定性。因为双方没有协议对投资权益分配进行书面约定，当农村中小金融机构对股东的入股资金进行分红、增资扩股、股权转让等时，将会产生很多不确定性的纠纷，而一旦纠纷产生，实际出资人的投资权益将不能得到保障。（二）委托持股协议存在无效情形的法律风险

最高人民法院发布的《公司法司法解释（三）》第25条规定，只要委托持股协议不存在《合同法》第52条规定的情形，该协议就有效。但是，因实际出资人基于股东身份限制、股东人数限制等原因，

委托名义股东持股，则可能存在规避法律法规的规定的强制性规定而导致无效的法律风险。

1、规避关于股东身份的禁止性或者限制性规定的，一般无效。如《公务员法》第五十三条第十四项规定公务员必须遵守纪律，不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”；《公司法》第148条第五项规定董事、高级管理人员不得：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。对于类似的法律法规予以禁止或者限制的规定，一旦违反，依据《合同法》第52条规定，将认定委托持股协议无效。

2、规避关于股东人数的禁止性或者限制性规定的，一般无效。如《公司法》规定有限责任公司应由50个以下股东出资设立；股份有限公司应有2—200名发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”如果违反上述的类似规定，很可能导致委托持股协议无效。

3、规避其他的禁止性或者限制性规定的，一般无效。如规避股权锁定期的规定，即规避《公司法》第141条的规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”等类似的股权转让锁定期。规避股东不得抽逃出资、外商投资法定审批手续等的，都会无效。

（三）委托持股协议约定不明确的法律风险

如果委托持股协议的内容约定得并不是很明确或者根本就没有对相关权利义务予以约定，一旦产生纠纷，实际出资人难以保障自己的相关权益。

一般来说，委托持股协议包含委托持股股数、股权归属、公司股东会出席召集及表决权、股东会提案权、公司董事、监事提名权、分红权、公司剩余财产分配权等股东权利的行使，股权处置，委托期限，保密义务，违约责任，侵权责任，股东责任，争议处理方式等内容。且委托持股协议内容宜细不宜粗，应尽可能的“有言在先”，维护双方合法权益。

（四）股权被名义股东转让、质押或以其他方式处分或“被处分”的法律风险

由于实际出资人是属于“隐名股东”，对于股东的资格认定，不管是工商行政机关的工商登记资料，还是公司章程、股东名册、股权证上不会显示出实际出资人的任何名称。同时根据合同的相对性理论，即使是合法有效面，都的委托持股协议，也只能约束实际出资人和名义股东二方当事人，对其他人不具有任何约束力。由此会产生如下法律风险：

1、股权被名义股东转让、质押或以其他方式处分的法律风险。如果名义股东擅自转让股权给第三人，或者用股权为自己或者第三人的债务进行担保而设定质押等等，而一旦第三人取得股权的时候是符合《物权法》第一百零六条规定的善意取得条件的，即第三人受让该股权时是善意的，是以合理的价格转让，且转让的股权依照法律规定应

当登记并已经登记的，第三人就取得该股权的所有权。实际出资人只能向名义股东请求赔偿损失。

2、股权被国家有权机关处分的法律风险。如国家有权机关对因偷税漏税等违法犯罪的当事人，可以对当事人的财产予以查封、扣押、冻结。或者名义股东面临破产、名义股东不能如期归还银行贷款等，都将被相应当事人要求国家有权机关对名义股东名下的财产予以冻结、拍卖、变卖而予以处分，或者被法院予以强制执行、或列入破产财产予以处置。

3、股权被名义股东继承人继承的法律风险。如果名义股东出现特别的意外情况离世，名义股东名下的股权，就会成为继承人争夺继承财产的标的。实际出资人不得不卷入这场遗产继承的纠纷案件中来，即使能保住自己的财产权，也需要付出很大的艰辛。如果名义股东立下了遗嘱、签订遗赠协议并经公证机关公证，实际出资人又不得不花费时间、精力与金钱去争取自己的财产权。

二、名义股东面临的法律风险

由于名义股东登记于工商登记资料、公司章程、股东名册、股权证等材料上面，即使名义股东受与实际出资人签订的委托持股协议的约束，但在委托持股行为中，名义股东处在主动和有利的位置，但现实生活中，这并不代表名义股东就不会面临相应的法律风险。（一）公司因故未成立名义股东所承担的法律风险

在公司成立的过程中，如果与第三人发生了债权债务关系，而公司因故却最终并没有成立，而对于这些债务或者费用，如果债权人要求公司的发起人承担清偿责任或者连带清偿责任，公司发起人，即名义股东将承担此类责任。如果公司因故未成立是因为实际出资人的原因造成的，公司其他发起人有权要求名义股东承担设立行为所产生的费用和债务。对于此类法律风险，公司法司法解释三第四条予以了详细规定。

（二）实际出资人未履行或者未全面履行出资义务名义股东承担的法律风险

在以委托持股出资的方式发生未履行出资义务等情形时，公司债权人有权向工商登记中确定的股东主张赔偿责任，名义股东承担责任之后方可向实际出资人进行追偿。公司法司法解释（三）第27条作出了相关规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”只有当名义股东清偿之后，名义股东向实际出资人追偿时，人民法院才予以支持。且《公司法》第199条规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”

因此，委托持股存在许多法律风险，实务中，实际出资人、名义股东都需慎之又慎，全面考虑，尽量控制法律风险的产生。

本文部分内容引自《农村中小金融机构中委托持股法律风险分析》