浅议犯罪的概念
收稿日期:2003-12-01
作者简介:周恒阳(1981-),女,河南省驻马店人,河南大学刑法专业研究生,主要从事中国刑法研究。
浅议犯罪的概念
周恒阳,郝守才
(河南大学,河南开封475001)
摘 要:研究犯罪概念,即犯罪是什么问题,首先要明确站在什么立场,解决什么问题。站在立法者的
立场上解决的是“为什么它是犯罪”;站在司法者的立场上解决的是“什么是犯罪”。从这两个立场出发,分别对现存的三种犯罪概念进行辨析,认为应当采用并立制的犯罪概念。
关键词:犯罪的形式概念;犯罪的实质概念;犯罪的混合概念;犯罪立法概念;犯罪司法概念
中图分类号:D917 文献标识码:A 文章编号:1008-5211(2004)01-0026-05
对于犯罪的概念,理论界和立法例上共有三种不同定义方式:形式概念、实质概念和混合概念。目前我国立法上采用的是混合概念,理论上通说也是混合概念。但有关该问题我国理论界还有一定争议,出现了一些新说。笔者拟从犯罪的立法概念和司法概念的角度提出自己的见解和主张,恳请学界同仁批评指正。
一、三种形式的犯罪概念
从当前中外的理论和立法例上看,犯罪概念形式大致有以下三种:
(一)犯罪的形式概念
资本主义国家理论和立法上多采用这种方式。即仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不揭示法律为何将该行为规定为犯罪。即只说明“其然”,而不说明“其所以然”。具体表述上有所不同,如美国联邦法院的判例法写道:“犯罪是违反刑事法律的行为。”日本学者理论上经常表述为:“犯罪是具备构成要件
的、违法的、有责的行为。”[1](P39)“犯罪是一种可以提起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为”[2](P25)的表述方
式则常见于英美法系理论上。
(二)犯罪的实质概念
社会主义国家前期理论上和立法上多采用这种方式。即仅从犯罪的实质特征,亦即从立法者为何将该行为规定为犯罪上给犯罪下定义,而不列举犯罪的法律特征。该种定义方式理论上最初是由前苏联学者提出的,立法上最早见于1919年《苏俄刑法指导原则》第6条,法典中最早规定于1922年《苏俄刑法典》第6条:“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都认为是犯罪。”
但需要指出的是,对犯罪下实质概念,并非是社会主义国家学者的专利,少数资本主义国家刑法学者也是从此角度来给犯罪下的定义。如德国著名学者李斯特说:“犯罪的本质在于对社会共同法益的侵
害。”[3](P375)这里的社会共同法益指的是一定的社会秩序、社会关系,对它们的侵害也使得该行为具有一定的社会危害性。类似的还有英国著名学者史蒂芬,他指出“犯罪是反对整个社会的违法行为”。其中“反对社会”也表明了行为的社会危害性,触及到了犯罪的本质。
(三)犯罪的混合概念
这种定义形式既列举了犯罪的法律特征,也触及了犯罪的本质特征,是前两种定义方式的结合。理论上该说最早产生于20世纪30年代末全苏联法律科学研究所集体编写的《刑法总则》教科书,立法例上最早见于1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条,法典上则是1960年《苏俄刑法典》第7条第1第19卷第1期2004年2月 平顶山师专学报Journal of Pingdingshan Teachers College Vol.19No.1Feb.2004
款“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度,侵害社会主义经济体系和社会主义所有制,侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为(作为或不作为),以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为,都认为是犯罪。”由于该定义表明在苏联犯罪的阶级本质,又揭示了犯罪必须具备的法律特征,表明了苏维埃刑法的阶级性和社会主义法制原则,颇有参考价值。之后,其它社会主义国家都纷纷仿效。我国1979年刑法第10条也是属于这一形式的。1997年修订后的刑法第13条,虽然文字表述上有差别,但基本上承袭了这个定义。该条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪;但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”
二、三种形式的犯罪概念评析
(一)犯罪的形式概念列举了犯罪的法律特征,包含有罪刑法定的重大进步价值。罪刑法定要求法律对于犯罪和刑罚的规定具体而明确,总则中有总的框架规定,分则中有具体的分类和描述。而犯罪的形式概念则是在总则中明确限定了犯罪的范围,即只有那些违背刑法规定的行为才能称得上是犯罪。罪与刑的认定完全按照法律条文的规定进行,这与罪刑法定原则的要求是完全吻合的。
符合罪刑法定原则,也就有利于指导司法实践,便于司法人员在具体实务中的操作。司法人员不同于立法者,他们在司法中不需要考虑法律为什么这么规定,而只需按照既定的法条规定来区别罪与非罪,追究依法构成犯罪者的刑事责任。形式概念明确列举了犯罪的法律特征,认为它是触犯刑律的行为,则司法者只需按照条文一一对照,以此来评价该行为。以这种犯罪概念为前提,司法工作有极强的操作性,且限制了法官的自由裁量权,有利于保障行为人的权利。
犯罪的形式概念还有利于一般公民对法律的了解和遵守。法律规定的不明确、不具体或是过于空洞,会使得一般公民无法理解法律的本意,或对法律规定的尺度把握不当。而人们对法的遵守正是以对法律的正确理解和恰当把握为前提的。犯罪的形式概念规定的简单而又明确,标准只有一个“违反法律的规定”,当然易于理解和把握,更有助于守法者加强守法意识。
犯罪的形式概念清楚、明了、容易操作。它告诉司法者和守法者,作为判定是否犯罪的唯一标准的,只有刑法的规定。所以,只要坚持罪刑法定原则,犯罪的形式概念是绝对不可忽视的。但对刑事立法者来
说,它就远远不能解决问题了。[4]立法活动产生于司法活动前,立法者不像司法者那样已经有据可依,他
们并没有一个现成的法律标准和尺度。如果不深入探研为什么要将这些行为纳入犯罪的范畴中,而只是肤浅的停留在法律条文本身,则会使得立法者立法时不知该从何下手,导致立法的盲目;不触及犯罪的本质,立法者头脑中对于自己要解决的问题没有明确的答案,会因为失去标准而随意立法,掉入随意的泥潭。犯罪的形式概念不能满足立法者的要求,不能指导立法工作,这一缺点决定了它势必被抛弃的命运。
(二)犯罪的实质概念对于犯罪的理解不再局限于表面特征上,而是更深一步的探到了它的本质。由现象到本质,本身就表明了人类认识的进步。该定义说明了“其所以然”的原因———行为具有严重的社会危害性,危及到了统治者的利益———使立法时有了客观标准,对刑事立法有重大指导意义。这也是社会主义国家力捧它的原因所在。但应当指出社会主义国家在成立早期政治上与资本主义国家的对立也影响了对资本主义法律文化的态度,过分强调二者的对立。由于这种全盘否定,导致实质概念与形式概念相比,是从一个极端走向了另一个极端:只顾追求抽象的实质,而忽略了同样重要的具体形式,结果导致法律虚无主义。实质的概念中犯罪已不再是一个具体的有血有肉的法律现象,而只剩没有躯体的空洞灵魂。灵魂固然是生命的本质所在,但若没有躯壳作载体,也无法显示出自身的价值。在这里实质概念是用一个片面代替了另一个片面,从一个极端走向了另一个极端。
犯罪的实质概念还不利于指导司法实践。社会危害性只是指明了犯罪的本质特征,而不能给一般人提供一个犯罪的范围。且迄今为止的有关犯罪的实质概念都没有能将一般违法行为和犯罪行为的概念准确地区分开来。所以犯罪的实质概念只有刑事政策学上的意义,用它来指导刑事司法意义不大,结果只会
造成司法失去标准而自由擅断。[4]另一方面,职业的法官尚且因标准的不明确而难以把握犯罪的尺度,更
?72?第1期 周恒阳,郝守才:浅议犯罪的概念
何况是一般的公民呢?后者没有经过专业的训练,对法律的理解更是不如前者深刻。故犯罪的实质概念也不利于一般守法者的守法。
(三)犯罪的混合概念指的是将犯罪的形式概念和实质概念合二为一,既揭示了犯罪的本质概念,又揭示了犯罪的法律特征;既回答了“什么是犯罪”,又回答了“为什么它是犯罪”的问题,比单纯的形式概念或实质概念都有优点,可谓是集各家之长。当代社会主义国家采取这一定义方式也是出于这方面的考虑。但混合概念是关于犯罪概念探究的“真理性终结”吗?答案是否定的。混合概念虽然集各家之长,避各家之短,但又犯了一个新的错误———逻辑上的混乱,不分层次,导致立法者和司法者角色的混同。立法者和司法者所站立场是不同的,看待问题的角度也不同,二者所负的任务更是不同,前者解决为何将某些行为归为犯罪,后者解决依法律的规定一行为是否为犯罪。而混合概念既规定形式概念,又规定实质概念,它是要解决立法问题还是要解决司法问题?如果是解决立法问题,立法者要到何处寻找已经具有刑事违法性的行为,然后把它规定为犯罪?如果是要解决司法问题,是否意味着司法者面对某一完全符合犯罪构成的全部法定要件的行为时,还要另行考察该行为是否具有社会危害性?如果司法者认为该行为不具有社会危害性,是否可以据此认为该行为不构成犯罪?[4]如果判定该行为不为罪,那么又如何体现罪刑法定原则呢?
由以上分析可以看出,犯罪的形式概念和实质概念都只能单独在司法领域或立法领域中发挥指导性功能,而不能同时兼顾二者,而混合式概念又混淆了两个不同层次上的问题,使得本已清楚的形式概念和实质概念反而都模糊起来,欠缺明确性和可操作性,都不应为我们所取。
三、并立制概念:犯罪立法概念和犯罪司法概念
正如韦伯所说:“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛
盾,”[5](P401)考虑到犯罪概念在形式特征与实质特征之间的冲突,我国学者指出了并立制犯罪概念的观点,主张犯罪概念应当由立法概念与司法概念组成。立法上的犯罪概念是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪,适用刑罚予以处罚的行为;司法上的犯罪概念是指符合刑法规定的构成要件,应当适用刑罚予以处罚的行为。犯罪的立法概念将承担以下功能:(1)揭示犯罪的本质属件,说明某种行为之所以在我国被宣布为犯罪行为就是因为具有严重的社会危害性,即危害了我国国家和人民在政治、经济、文化、道德等方面的利益,由此揭示了把该种行为规定为犯罪的原因。(2)为中国的刑法立法提供了确定罪与非罪的标准,指出只有具有严重的社会危害性的行为,才能被我国刑法宣布为犯罪。(3)犯罪的立法概念中揭示的社会危害性的程度,为确定刑罚的轻重提供了标准与基础。犯罪的司法概念将承担以下功能:(1)坚持“罪刑法定”,禁止类推。(2)为划分罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限提供了具体的、具有可操作性的法定界限与标准。(3)为分析研究中国刑法理论中的各种基本问题和具体问题,划定了范围并奠定
了基础。(4)为刑事立法中确定犯罪的工作,提供了应当考虑的基本构成要素与条件。[6]毫无疑问,犯罪
概念双重结构的提出,不失为深化对犯罪概念理解的一条新思路。从刑法规范的功能和刑事一体化中学科分工的角度考察,犯罪概念在刑事立法和刑事司法这两个环节具有不同的功能,在刑法学与犯罪学这两个学科具有不同的意义,不可混为一谈。
刑法规范的制度(包括立、改、废)是享有刑事立法权的主体将具体的社会关系上升为抽象规定的一个过程。至于立法者具体将哪些危害社会行为纳入到刑法典,立法者只能以犯罪的立法概念加以指导,而犯
罪的司法概念对立法者来说是“后来”的事,不具有规范功能与作用。[7]但是犯罪的司法概念对于一般守
法者和司法者来说却有重要意义。因为刑法规范是在犯罪司法概念的指导下制定的。刑法规范作为行为规范,普通公民可以借此预测自己的行为范围,从而不致于因总是担心自己的行为将被司法机关定罪量刑而出现行动萎缩的结果。刑法规范作为裁判规范,司法机关可以据此正确地定罪量刑,从而不致于因没有明确的法律标准而随意出入人罪、侵害公民的合法权益。因此,犯罪的立法概念只能是刑法典之前的概念、理论层面的概念,犯罪的司法概念才是刑法典中的概念、制度层面的概念。
刑法学和犯罪学,虽然都以犯罪作为研究对象,但两者对犯罪的理解就存在重大差别。刑法学是将犯罪视为一种法律现象,即规范加以研究的,而犯罪学则是把犯罪作为一种社会现象、一种规范性事实加以考察的,它不仅仅以研究作为规范的犯罪为目标的,因而其研究总是超越刑法的具体规定[7]。在立法过
?82?平顶山师专学报 2004年
程中规定什么是犯罪时,立法机关除了吸收刑法学的研究成果之外,还必须吸收其它学科的研究成果,尤其是犯罪学的研究成果。在司法过程中运用刑法认定犯罪时,司法机关主要运用的是刑法学方面的知
识。[6]可见刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念是不同的。
一种科学的犯罪概念应当区分不同的层面,满足各种不同的理论和实践的需要。而混合犯罪概念未能正确区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念,刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念,因此致使各种犯罪概念的特性混淆,关系紊乱,功能未能最大程度发挥。但目前我国立法上仍采用混合式犯罪概念,且理论上仍有人反驳并立制概念来维护通说。其理由主要为:[8]
1、反驳者认为分立制观点是针对1979年刑法的规定提出的,而1997年刑法第13条基本上维持了原有规定,那么我们对于13条的理解就陷入了两难境地。并认为作为学术研究,应从解释学的角度对其进行合乎我国刑法目的的解释,而不应该是否定它。但笔者认为我们大可不必自为的“陷入两难的境地”。理论永远都应走在实践的前头,作为学术研究,最重要的应是用先进的理论来指导落后的实践,使后者不断提升,而不应是仅仅出于维护现状的需要,用落后的实践来批判先进的理论。在此,笔者认为反驳者犯了本末倒置的错误,而这与“学术探讨应有的态度”恰恰是相对立的。
2、反驳者认为我国犯罪构成要件中的刑事违法性与外国所说的违法性完全不是一回事。我国的符合犯罪构成要件是在进行形式和实质判断后得出的,与刑事违法性是一致的。而在外国,犯罪的形式判断和实质判断是完全分开的。由此认为犯罪的形式概念中不考虑实质性内容的见解与我国的犯罪构成理论不符。
3、以日本为例,认为现在国外有关犯罪构成的理论发展中将形式和内容割裂开的分析方法也受到了挑战,出现了从合目的的、实质的角度出发来判断构成要件符合性的倾向。
反驳者的第二个理由和第三个理由实质上说的是同一个问题,即我国目前的现状和外国发展的趋势都是对犯罪构成要件进行实质判断和形式判断的综合,而分立制犯罪概念将实质和形式判断分离开,与我国现状和发展趋势不符。
犯罪概念和犯罪构成是抽象和具体的关系。前者从宏观上揭示了一切犯罪行为的共同基本特征,后者是从微观上分析各个犯罪的内部结构及其成立要件。既然赞成并立制犯罪概念,将立法概念和司法概念区分开来,那么笔者认为对目前我国的犯罪构成体系也应有相应的调整。在实质性犯罪概念的指导下犯罪构成具有实质特征,与只具有法律形式特征的资本主义犯罪构成相比,能够反映犯罪自身所具有的社会政治特征和阶级性,更科学客观。但这种实质性的犯罪构成将一系列的主观要件和客观要件揉杂在一起,到头来就会像我国的犯罪概念一样不分层次而导致逻辑上的混乱。笔者建议在并立制犯罪概念的前提下将犯罪构成体系也分为两个层次,首先是立法犯罪构成体系,其次是司法犯罪构成体系。前者是后者的来源和基础,后者是在前者基础上的具体设立和适用。但前者需体现立法者的政治评价功能,后者只是对行为进行法律上的评价,二者所处的阶段和功能是不同的。行为符合立法犯罪构成必然是经过了实质判断,行为符合司法犯罪构成则要经过犯罪司法概念下的形式判断,无需再对之进行实质判断,因为司法阶段所负的任务只是依法断定某一行为是否为罪和如何量刑的问题,不需体现政治评价功能。按立法活动和司法活动二者的阶段和任务分别对行为进行判断,才能做到层次上的分明和工作与功能上的分工。鉴于本文主题是犯罪概念,故有关我国犯罪构成体系的重构还需在以后的研究中更深一步讨论。
4、反驳者认为从司法机关认定犯罪的过程来看,也是采用了经过实质分析之后得出形式上的结论的。但笔者认为司法机关并没有再进行实质分析,对行为进行实质分析是在立法过程中进行的。犯罪的立法概念要对行为进行价值判断和评价,犯罪的司法概念只是根据法律的规定对行为进行形式判断,但由于司法概念是立法概念在司法上的体现,后者是前者的前提和实质,故在司法上对行为的形式判断也内含有价值判断。但这只是先天就含有的,而不是后天又再次进行的。故不能说“从司法机关认定犯罪的过程来看,也是采用了经过实质分析之后,得出是不是违反刑法分则中具体条文的规定的行为的形式上的结论的”。司法机关若再次进行价值分析,不仅会导致立法者司法者角色的混同,还会导致法律工作的重复和资源的浪费,无疑为叠床架屋。
由以上论述可以看出我国目前的犯罪概念中还存在许多问题,而并立制的犯罪概念形式更能对立法和司法实践提供依据和指导。在中国新的法治发展阶段,认识犯罪概念的不同阶段和结构,有助于中国刑
?92?第1期 周恒阳,郝守才:浅议犯罪的概念
法理论在不同的结构中吸取相关学科的知识,扩展自己的理论视野,使中国刑法理论能够在正确的法律基础上与完整的知识结构上为刑事立法提供理论支持,更趋合理的立法又能为刑事司法工作提供正确的指导。
参考文献:
[1][日]福田平,大冢仁.李乔译.日本刑法总论讲义[M ].沈阳:辽宁人民出版社,1986.
[2]欧阳涛.英美刑法刑事诉讼法概论[M ].北京:中国社会科学出版社,1984.
[3]高铭暄.刑法学原理(第1卷)[M ].北京:中国人民大学出版社,1993.
[4]贾宇,林亚刚.犯罪概念与特征新论[J ].法商研究,1996,(4).
[5][德]韦伯.经济与社会(下卷)[M ].北京:商务印书馆,1997.
[6]王世洲.中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能[J ].法学研究,1998,(5).
[7]陈兴良,刘树德.犯罪概念的形式化与实质化辨正[J ].法律科学,1999,(6).
[8]黎宏.罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征[J ].法学评论,2002,(4).
Preliminary appraisement of the concept of crime
ZHOU Heng -yang ,HAO Shou -cai
(College of Law ,Henan University ,Kaifeng ,Henan 475001,China )
Abstract :The standpoints and the questions to be resolved should be definite when we study the concept of crime.The legislator ’s question is “why it is crime ”,the judge ’s guestion is “what is crime ”.The article appraises three kinds of concept and draws the conclusion that legislative and judicial concept of crime is the most appropriate.
K ey w ords :formal concept of crime ;virtual concept of crime ;mixed concept of crime ;legislative concept of crime ;judicial concept of crime ?03?平顶山师专学报 2004年