优先权制度

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优先权制度

优先权制度探究

优先权制度起源很早,开始时是列于物权制度之中。许多国家在民法典中对优先权有专章规定,还有的是把优先权与其他物权结合起来而存在于其他物权中。我国民法还没有设立优先权制度,随着我国物权立法趋于完善,优先权必将成为不容回避的问题。本文拟就优先权的基本理论以及与我国民法的完善予以阐述。

一、优先权的概念分析

优先权是指优先权人依法律规定就债务人财产优先于其他债权

人受清偿的权利。优先权就其实质看是解决债务清偿顺序问题。优先权制度在法国民法典中有专章规定,法国民法典第2095条规定:“优先权,为依债务的性质而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利。”日本将优先权译为先取特权。日本民法典第303 条规定:“先取特权人,依本法及其他法律规定,就其债务人的财产,有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”从这一规定可看出,日本所译先取特权这一名称本身不能表达优先受偿意义。在我国理论界除优先权的提法,还有使用优先受偿权之说,不管概念名称差别如何,从其内容看都是权利人享有优先受清偿的权利。鉴于我国特别法已创制了船舶优先权、民用航空器优先权等概念,为便于立法统一性,故在本文中使用优先权一词。

优先权是由民法和其他特别法设定的特种物权。在这一权利中,优先权人属于债权人,但又不同于一般债权人。优先权人可以就债务人全部财产或特定财产出售后的价款,优先于其他有担保或无担

国内优先权使用的七种情况

国内优先权使用的七种情况 关键词:国内优先权 依据《专利法》及《专利法实施细则》的有关规定,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权,这称之为国际优先权。或者,申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权,这也称之为国内优先权。 但是目前很多企业甚至一些专业的专利代理机构,对于优先权的认知程度还不够,对于如何恰当的使用优先权制度还不够清楚。而实际上,申请人如果对优先权的制度认识清楚,操作得当,将对自身专利的申请、布局以及战略制定带来灵活的操作空间。本文结合笔者多年的工作实践,以实际案例阐述说明了专利国内优先权使用的七种情况。 Case1:为了节约成本,将符合单一性的多个案件合并到一个案件 在符合单一性要求的条件下,申请人可以通过要求本国优先权,将若干在先申请合并到一份在后申请中,从而减少以后需要缴纳的专利规费,达到节约开支的目的。

例如,申请人在同一个发明构思下,先后申请了三个案子A,B和C分别保护的是某某产品的配方、制备方法及其使用方法。如果这三个案件后期陆续提实质审查,则需要缴纳三份实质审查费。且如果后续A,B,C陆续被授权时,则每年还需要缴纳三个案件的年费。 出现上述情况时,为了达到节约成本的考虑,申请人可以在A,B和C申请的一年内,以与A,B和C 相同主题提出一个案件D,分别向A,B和C提出国内优先权请求。则按照优先权的制度,则A,B和C会被视为撤回,只保留一件申请D,后续的审查和授权只需要维护一个案件的费用即可。 Case2:发明专利和实用新型专利类型的转换 按照专利实施细则第三十二条的规定,申请人要求本国优先权,在先申请是发明专利申请的,可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请;在先申请是实用新型专利申请的,可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。因此,可以通过优先权制度对在先申请的类型进行转换。 例如,申请人在先申请案件A保护的是一种方法,但由于递交失误,导致申请的类型是新型专利。按照新型专利的保护客体,案件A肯定是被驳回。此时,申请人可以在A申请后的一年内,以与A 相同主题提出新申请B,类型是发明专利,要求在先申请A的优先权,从而避免案件A被驳回的风险。 再如,申请人在先申请案件A保护的是一种设备,申请的类型是发明专利。但是经过后期深入检索,发现该设备很多技术特征已经被人公开,但是还是具备新颖性。此时,申请人可以在A申请后的一

民法典中优先权制度的存废取舍问题辨析

民法典中优先权制度的存废取舍问题辨析 何为优先权,我国民法中应否及如何规定优先权?这一直是困扰我国民事立法的理论和实践问题。我国制定《物权法》时,有人曾主张将优先权纳入物权体系,在该法第二编“所有权”中规定优先购买权,在第四编“担保物权”中规定优先受偿权。?有人则认为,应按照德国立法例,“物权法不规定优先权,而使海商法上的船舶优先权和民用航空法上的民用飞行器优先权,仍作为特别法物权”?。还有人提出,优先权是“我国法律移植中的败笔”,应当以法定担保权取而代之。@在民法典被纳人立法规划的背景下,说先权制度的存废取舍和立法定位问题,已成为亟须解决的重大理论和立法问题。本文对这一问题的解决试作探讨。 一、优先权存废的争议焦点 自罗马法开启优先权立法的先河以来,各国民事立法对优先权采取了不尽相同的态度。法国全盘继受了罗马法传统,在民法典中规定了全面、系统的优先权制度。2006年《法国民法典》由三卷改为五卷,优先权从第三卷中分出,规定在第四卷“担保”的第二编“物的担保”中。④《日本民法典》虽然依照德国民法体例编纂,但其优先权制度深受法国法影响,将优先权规定在第二编“物权”的第八章“先取特权”中,与第七章“留置权”、第九章“质权”和第十章“抵押权”相并列。?《意大利民法典》也规定了优先权,但既未规定在物权法中,亦未规

定在债权法中,而是规定在第六编“权利的保护”的第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”中。@与上述国家不同,《德国民法典》仅在第二编“债务关系法”的第八章规定了债权性先买权,在第三编“物权法”的第五章规定了物权性先买权。@对于法、日民法中的其他优先权,德国民法中并无规定,而是以相应的担保物权取而代之。我国则在《民法通则》《合同法》《物权法》《公司法》《合伙企业法》《专利法》《商标法》《海商法》《破产法》《民事诉讼法》等相关法律中分散性地规定了各种优先权。从以上立法例可以看出,各国因历史传统、法律资源和立法政策不同,在优先权问题上采取了不尽相同的立法态度。总体而言,受法国法影响较大的国家,均规定了系统的优先权制度;受德国法影响较大的国家,均未规定统一的优先权制度。 针对上述不同立法例,有学者认为:法国法不遵循物权特定原则且不区分债权与物权,使其可以创造出一种能够容纳债的一般担保和债的特殊担保的统一的法定担保制度;德国法坚持物权与债权的划分且严格遵循物权特定原则,使其只能将法国法上优先权制度中的特殊优先权规定在“物权”编当中,那些以债务人全部财产作为担保财产的一般优先权因违背物权特定原则而不被承认为法定担保物权,当然不能写进“物权”编,于是,“一般优先权进人德国法后便变成了破产法上的优先破产债权。这样,便形成了以法定担保物权加上优先破产债权来解决特殊债权优先受偿问题的二元模式”?。因此,“优先权概念

沉默权制度的认识问卷调查

同学您好:我们是**学校在校学生。为了进一步了解沉默权制度在我国设立的社会土壤和制度基础,从而对我国沉默权制度的设立进行全面的可行性分析,我们特意进行了此次实地的问卷调查。我们希望通过对各大高校的法律系在校学生的调查,能较全面的了解大家对沉默权的认识情况和一些与沉默权的设立息息相关的法律价值取向。从而对我国沉默权制度的设立提出适合我国国情和制度现状的可行性建议,为我国的法制建设尽一份绵薄之力。故此请您能抽出一点宝贵的时间,配合我们调研人员如实填写以下问卷,我们将以不记名方式进行调查,调查资料仅作研究之用,并对调查资料进行保密,请您放心。再一次感谢您的支持与合作! 1.您是从哪里知道沉默权这一制度的?( ) A.课堂老师说的 B.自己看书的 C.网络和其他新闻媒体 D.其他____ 2.您认为设置沉默权会加大司法侦查的难度吗?( ) A.会 B.不会 3.您认为设置沉默权和法律的效率原则有冲突吗?( ) A.有 B.没有 4.您认为当人权和破案发生冲突时哪个更重要呢?( ) A.人权重要 B.破案重要 5.您认为刑讯逼供与如今时有发生的冤假错案有必然联系吗?( ) A.有 B.没有 6.您认为设置沉默权有助于防止刑讯逼供吗?如果没有,请问您的原因是,有什么好的建议吗?( ) A.有 B.没有 (选没有的同学您的原因与建议是:_________________) 7.对于沉默权,您认为在我国是:( ) A.适用 B.现在不适用,等以后时机成熟了再设立 C.永远不适用 8.您认为沉默权的优点是____________,缺点是____________9.您认为对于沉默权的设置,如何设置才合理?是照搬国外的现成经验和制度吗?______________________________________________________________________________________________________ 再次对您的支持与合作表示感谢!

船舶优先权

船舶优先权,英美法及有关国际公约中称为maritime liens,是海商法中特有的一项法律制度,它以法定的形式赋予某些特定的海事请求人对产生该海事请求的船舶以受偿之权利。其设立的理由是从促进航运业的发展、保证社会公共利益的法律政策出发,对某些社会公益权利(如港口规费)、劳工权益(如船员劳务报酬)、人身权益(如人身伤亡的赔偿请求)、需要鼓励的行业(如救助)等等予以特别保护。 船舶优先权是一种担保物权,它所担保的是几种特殊的海事请求。船舶优先权与其他担保权相比,具有以下几个显著特征:(1)秘密性。相对于其他担保利益公示性而言,船舶优先权的存在既不依赖于登记,也不依赖于对船舶的占有;这不符合大陆法系传统民法理论中物权公示原则和保护善意第三人的理论,船舶优先权自有关的海事请求产生之时便自动产生,不需要经过登记程序,便秘密地、无条件地随船而行;(2)优先性。它的优先权地位是法律规定的,而不同于其他一些优先权是债的当事人之间约定的,并且法律赋予了比其他类型的担保权更优先的地位;(3)不可分离性。即它的存在与船舶具有不可分离性,即使船舶转让时受让人不知道该船舶附有船舶优先权,受让后的船舶仍然作为受船舶优先权所担保的海事请求的担保物;(4)潜伏性。即它像海里的暗礁潜伏着,平常处于不成就状态,但这些海事请求人随时可以向法院提出行使船舶优先权以实现其海事请求。 虽然船舶优先权是一种担保物权,但却不符合物权法中的物权公示原则。物权公示指的是物权的各种变动必须以一种可以公开的能表现这种物权变动的方式予以展示,由此决定物权变动的效力的原则。公示的效力主要有三项:一是对抗效力,经公示的物权变动具有对抗第三人的效力,也有的国家实行公示生效主义,未经公示之物权变动,不生变动之效力,如德国;二是权利正确性推定效力,即公示的权利内容对第三人来说应推定为正确的;三是善意保护效力,通过法定的公示方式取得的物权,不受原权利人的追夺。但船舶优先权本身无须登记,附有船舶优先权的船舶转让后,所有权变动虽经登记以及受让人也是善意的并支付了对价,但如果未经催告程序除权,新的船舶所有人仍不能对抗船舶优先权人。 船舶虽然属于动产,但它关系到国家利益,因此大多数国家要求船舶进行权利登记。有关物权登记的效力,以法国模式为典型的登记对抗主义和以德国模式为典型的登记生效主义之间的优劣之争由来以久,而且近来又回归德国物权形式主义的趋势。由此可见,对船舶进行权利登记是比较可采的。无论是原始取得还是继受取得,所有权人都要进行船舶所有权登记,缺乏这一登记,船舶根本无法取得其他的船舶证书,更不能进行营运。 船舶除了所有权登记以外,最常见的船舶抵押权登记。船舶抵押权登记虽然不是抵押权构成的要件,但未经登记的船舶抵押权不具有对抗第三人的效力,因此实践中,抵押权人为保护其实现债权的优先性都会要求抵押人办理抵押权登记。而船舶优先权仍然会影响到已登记的被抵押的债权的优先受偿。以船舶作为

民事优先权的概念辨析

民事优先权的概念辨析 一、优先权概念的不同说法优先权之制度渊源于罗马,大陆法系国家如法国、日本以及继承法国法系的国家民法法典均有专章规定。优先权这个词是从外文翻译而来的,拉丁文为Privilegia,法文为Privi1eges。日本翻译为“先取特权”。我国《民法通则》没有对优先权作出规定,也没有优先权的定义。只是在《海商法》、《民用航空法》、《税收征收管理法》等法律中规定了船舶优先权、航空器优先权、以及税收优先权,另外《民事诉讼法》和《企业破产法》(试行)中也有一些特殊债权的清偿顺序的规定。因民事基本法中没有民事优先权的定义,学界对此看法不一,主要有以下观点:一种观点认为“优先权”是指在同一物上,先设定的权利优先于后设定的权利,有担保的权利优先于无担保的权利。1 也有人认为优先权是指权利效力的强弱,“物权的优先权,其基本涵义是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。2 台湾学者史尚宽先生也是持这种观点。认为优先权是优先的效力。3 把优先权分为广义上的优先权和狭义上的优先权,狭义上的优先权就是优先受偿权,是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或分部财产优先受偿的担保物权。广义上的优先权包括优

先受偿权、优先购买权、优先承担权、优先通行权等等。4 与此类似的还有认为,民事优先权,是一种根据法律规定或当事人约定,不同性质的若干民事权利发生冲突时,某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。 5 “优先权,是立法政策特别保护的结果,意指破除债权人平等原则,使特种债权人依法优先受偿的法定担保物权,其效力至为强大,可以对抗其他的担保物权。” 6 与此类似的是“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。” 7 “优先权,为按债务的性质,而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。8台湾有学者认为优先权这种称法,较日本的“先取特权”为安,但从特别法的规定及此种权利的内容,优先权尚不能将其含义完全表达,而优先受偿权的表述更为合适。据此认为优先受偿权,就是由法律所定特种债权者就债务人之全部或特定财产(动产或不动产)优先受偿之担保物权。9 外国民法关于民事优先权的定义,当首推《法国民法典》的规定。该法这样规定:“优先权,为按债务的性质,而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利。”10 日本民法典规定的先取特权相当于优先权的规定。所谓先取特权系指依据日本民法典及其他法律规定的特定债权人,对债务人的财产,有优先于其他一般债权人,就自己的债权获得清偿的

构建我国沉默权的思考

构建我国沉默权的思考 一、沉默权的法理分析与构建我国沉默权的必要性(一)沉默权的法理分析沉默权不是一项单一的、孤立的权利,它与刑事诉讼中的侦查、起诉、辩护、审判等一系列制度和规则有着紧密的不可分割的,并通过这些制度、规则的合理设置和切实运用得以体现。缺乏程序保障的沉默权是虚置的权利,不可能得到真正的实现。 1.沉默权是一项自然权利 趋利避害是人的本性,是人和人类社会赖以生存和发展的根本原因和动力,贯穿人类社会的始终,渗透于社会的各个方面。在司法活动中,犯罪嫌疑人和被告人只有自我归罪符合或至少无损其利益时才成为可能,犯罪嫌疑人和被告人所能做的只是尽可能地作出自己罪轻罪无的辩解,不可能主动地坦白以寻罪刑,自我归罪显然有悖于人的本性。从此一方面而言,赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是尊重人的本性的应有反映。 2.沉默权是一项实施无罪推定的权利 无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的重要刑事诉讼原则,是国际公约确认和保护的一项基本人权,也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低标准之一。它可以确保多元的刑事诉讼程序价值目标的实现。 无罪推定原则是由世纪意大利启蒙思想家贝卡利亚最先提出的。贝卡利亚指出“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他己经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护”;“如果犯罪是不肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为,在法律看来,他的罪行并没有得到证实。”无罪推定的基本内容是:刑事被追诉者未经法定程序判决有罪以前,在法律上应当被视为无罪的人。无罪推定原则是关于政府和公民个人之间相互关系的一种政治原则,根据这种原则,政府由于拥有各种必要的资源,必须独立地证明自己对公民个人的指控,而不能指望被追诉者的协助:因为被追诉者未经法定程序判决有罪以前应当被视为无罪,如果强制被追诉者作为控方证据的来源,就违反了这样的原则。因此,被追诉者在刑事诉讼中享有沉默权可以说是无罪推定原则的必然结果。 (二)在我国确立沉默权的必要性 在依法治国,建设富强、民主社会主义国家的发展道路上,在经济全球化、

船舶留置权,船舶优先权,船舶抵押权三者关系

遇到国际法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html, 船舶留置权,船舶优先权,船舶抵押权三者关系联系:船舶留置权与船舶优先权及船舶抵押权均属船舶物权,它们具有一定的相同之处:均以船舶为标的;均设置于作为债务人的船舶所有人的船舶之上;均从属于一定的海事债权;均具有优先于一般债权的优先受偿权。 区别: (1)权利的产生不同。船舶留置权和船舶优先权是根据法律的规定产生的,属于法定担保物权;而船舶抵押权是根据当事人签订的船舶抵押合同产生的,属于协议担保物权。 (2)担保的债权不同。船舶留置权担保的是造船人、修船人因建造、修理船舶所产生的债权;船舶优先权担保的是法定的特殊海事债权,如船员工资、人身伤亡、港口规费、救助报酬及侵权行为造成的财产损失等债权;船舶抵押权担保的是借贷之债。 (3)效力的产生不同。船舶留置权的效力产生于占有船舶; 船舶抵押权的效力产生于登记;而船舶优先权效力的产生既不需要占有,也不需要登记。

(4)受偿的顺序不同。按照我国《海商法》第25条的规定,船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 (5)行使的方式不同。船舶优先权和船舶抵押权的行使需要通过法院扣押、拍卖船舶来实现,而船舶留置权的行使不需要通过法院扣押船舶,只需要债权人留置所占有的船舶即可。 国际法法律常识希望对您有所帮助,赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断,必要时可寻求免费律师在线咨询的帮助。 来源:(船舶留置权,船舶优先权,船舶抵押权三者关系https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/472818.html)精彩推荐: 外贸转内销的六大技巧https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503730.html 进出口商品报验的性质分析https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503729.html 向指运地海关提出转关申请介绍https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503728.html 大马10年居留证助单亲妈妈合法居留https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503727.html 新出境入境管理法解读https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503726.html 出口退税联报关单签发的操作流程https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503725.html 进口清关通关工作程序https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503724.html 贸易性进出口货物通关手续介绍https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503723.html 移民美国有哪些优势https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503722.html 新西兰建筑类专业大有市场https://www.360docs.net/doc/ca2667393.html,/l/gj/503721.html

优先续约权

浅议优先续约权

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浅议优先续约权 来源::日期:2012-05-08 内容摘要:随着市场经济的发展,各商事主体为能长远和稳定的合作,也为体现己方的诚意,越来越多地把优先续约权这样一种优先的权利或主动或被动地予于合作方。然而,却由于双方对这种优先权的含义及如何行使均存在不同的理解而导致纠纷不断,显然不利于市场经济的发展和规范。现笔者就实践中遇到的有关优先续约权的问题提出相应的观点,以期抛砖引玉。 关键词:优先续约权民事优先权同等条件 随着市场经济的发展,优先续约权作民事优先权的一种,屡见于各商事合同及契约中,然而就优先续约权究竟是一种什么样的权利,这种权利应如何行使,应该如何对这种权利予以保护,并无法律法规可依循,也无过多权威观点可依照,以致商界及业内均存在不同的理解和看法而导致巨大争议。 笔者在司法实践中就遇到过这样一则案例:甲广告公司与乙传媒公司达成广告代理合意,并签订一份广告代理协议,协议中约定乙传媒公司指定甲广告公司为其房源广告唯一代理商,协议在约定了双方的相关权利义务之外,另约定协议期满后,甲广告公司享有优先续约权。然而,协议期满后,乙传媒公司在未通知甲公司的情况下,与丙广告公司达成广告代理协议,协议条款比与甲广告公司所订协议中的条款更为苛刻。之后,甲广告公司以乙传媒公司侵犯其优先续约权为由而将其诉诸法院。 下面笔者结合以上面案例,以及民事优先权的相关规定就优先续约权作粗浅探讨。 一、优先续约权的涵义及性质 优先续约权,是指根据当事人约定,特种债权的债权人在同等条件下,享有优先于不特定第三方而与债务人继续签订合同和权利。

专利申请中的利用专利优先权制度的要求与技巧.doc

专利申请中的利用专利优先权制度的要求与技巧- 1.外国优先权 优先权制度源于《保护工业产权巴黎公约》,按照巴黎公约第四条的规定,已经在该联盟的一个国家正式提出申请专利、实用新型注册、外观设计注册或商标注册的任何人,或其权利继承人,在其他国家就相关内容再次提出申请时,可以自在先申请提出之日起12个月(对发明专利和实用新型申请)或6个月(对外观设计申请)内应享有优先权。 另外,依照该联盟任何国家的本国法,或依照该联盟各国之间缔结的双边或多边条约,与正规的国家申请相当的任何申请,都应当认为产生优先权。这里所说的正规的国家申请是指足以确定在有关国家中的申请日的任何申请,而不论该申请的结局如何,即不论其是否已被撤回、放弃或驳回。 因此,在上述期间届满前在该联盟的任何其他国家提出的在后任何申请,不应由于在这期间完成的任何行为,特别是另外一项申请的提出、发明的公布或使用、外观设计复制品的出售、商标的使用而无效,而且这些行为不能产生任何第三人的权利或个人占有的任何权利。第三人在作为优先权基础的第一次申请的日期以前所取得的权利,依照该联盟每一国家的国内法予以保留。 值得注意的是,实践中经常有人认为,申请人通过该制度所取得的优先权日就成为在后申请的申请日,这种观点是错误的,没有理解上述的优先权实质。比如,对于专利申请而言,优先权日只是作为审查在后申请新颖性和创造性的截止日,即只考虑在优先权日之前已经公开的文献资料,只有这部分文

献资料才会影响要求了优先权的技术内容的新颖性和创造性,而在优先权日至在后申请的申请日期间公开的文献资料则不予考虑;而在后的专利申请的申请日仍然以其提交日为准,不会提前到优先权日。由于申请人在第一次提出申请后享有优先权,就能有充裕的时间进行改进,并有时间考虑自己还要在哪些国家再提申请,选择在其他国家代办手续的代理人或寻找潜在的合作方和资金,这也正是设立优先权制度的目的。 但是,优先权不能自动当然获得,任何人如果希望以在先的申请为基础享有优先权,需要作出声明,说明提出该在先申请的申请号、申请日期和受理该申请的国家。这些事项应记载在主管机关的出版物中,特别是应在有关的专利证书和说明书中予以载明。与此相对应,我国现行专利法实施细则第三十二条第一款规定,申请人办理要求优先权手续的,应当在书面声明中写明在先申请的申请日、申请号和受理该申请的国家;书面声明中未写明在先申请的申请日和受理该申请的国家的,视为未提出声明。 同时,各国家还可以要求作出优先权声明的人提交以前提出的申请(说明书、附图等)的副本。该副本经原受理申请的机关证实无误后,不应再要求任何认证,并且无论出于什么原因都可以在提出后一申请后三个月内随时提交,而不需缴纳费用。各国家还可以要求该副本附有上述机关出具的载明申请日的证明书和译文。与此相对应,我国专利法第三十条规定,申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。同时,我国现行专利法实施细则第三十二条第二款规定,要求外国优先权的,申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机关证明;提交的证明材料中,在先申请人的姓名或者名称与在后申请的申请人姓名或者名称不一致的,应当提交优先权转让证明材料;要求本国优先权的,申请人提交的

沉默权论文

论我国沉默权制度限制性 应用 班级:法学0903 学生:李云鹏

摘要:在日益文明、日益民主的现代社会,诉讼民主和科学也有了深入的发展。而沉默权成了一个不容回避、亟待解决的理论问题和实践制度,我国由于各种因素的影响和制约,目前还没有在立法上确立这一制度。而在刑事诉讼法修改工作展开后,关于沉默权制度确立的问题成了法学界的热点问题。专家学者从不同的方面分析和论述了这个问题。本文中笔者将从沉默权的历史前沿、沉默权的相关解读以及笔者对我国沉默权制度限制性应用的构想等方面表述笔者对沉默权的认识和希望。 关键词:沉默权刑事诉讼人权保障价值分析构想 正文: 一、沉默权的历史、发展及现状 沉默权在西方可谓是源远流长、历史悠久,从长盛发展到几天,经历了大概八百多年的时间。古罗马法的自然正义原则里就有“正义从维护换任何人揭露自己的犯罪。”可以被看作是沉默权的早期形态。在教会法中,十二世纪的圣·保罗曾明确提出:“人们只须向上帝供认自己的罪孽,而无须向其他任何人招供自己的罪行”。 1956年,英国普通诉讼法院首席法官戴尔第一次反对在王座法庭进行纠问式誓言为由,为一名被迫宣誓者提供了人身保护令。由此产生了这样一句名言:“任何人都不得被逼迫提供反对自己的证据。”到1639年的利尔本案,沉默权在英国乃至整个英美法系国家跨出了划时代的一步。利尔本以“自己不能控告自己”为由,对司法人员的询

问保持沉默,得到了最高立法机关的的认可。这表着作为沉默权的存在前提的“不自我控告”权利确立。从此被告人享有沉默权成为英国刑法的一项重要原则。1642年英国审理十二主教案时这一原则被允许使用,并直接促使英国议会通过了“沉默权”的法案。1898年英国《刑事证据法》明确规定被告人享有沉默权。这是人类法制史上第一次明确的确立了受刑事指控人在审讯中有保持沉默的权利。沉默权的确立被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。 1791年,受英国影响,美国宪法第五修正案吸收了这一权利,使之成为被诉讼人的一项宪法性权利。1963年发生的“米兰达诉亚利桑那州”一案中使沉默权的基本原则及操作程序得到了进一步的明确和完善,形成了著名的“米兰达规则”或“米兰达警告”(Miranda warnings)。 时至今日,沉默权已经被大部分国家接受并确立为被诉讼人的一项基本诉讼权利。如德国刑事诉讼法第136条a项,日本刑事诉讼法典第311条第1款,法国刑事诉讼法典第116条,意大利刑事诉讼法典第210条等等。此外,加拿大、保加利亚、波兰、我国的台湾、香港地区和澳门地区刑事诉讼法律均有这方面的规定。沉默权的精神也被多部国际条约所确认。1996年12月16日,第21届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第14条规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”1998年7月17日联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过的《国际刑事法院罗马规约》第五编第五十五条第二款第2项规定:“保持沉默,而且这种沉默不作为判定

本国优先权制度的作用及误区

本国优先权制度----作用及误区 一、引言 优先权制度源于1883年问世的《保护工业产权巴黎公约》,按照巴黎公约的规定,享有国民待遇资格的人,以一项发明创造首先在任何一个巴黎公约成员国提出了发明专利、实用新型或外观设计的申请,自该申请提出之日起12个月(对发明专利和实用新型申请)或6个月(对外观设计申请),他如果在其他成员国也提出了同样申请,则这些成员国都必须承认该申请案在第一个国家递交的日期为本国申请日。优先权的作用主要是使申请人在第一次提出申请后,有充裕的时间考虑自己还有必要在哪些国家再提申请,并有时间选择在其他国家代办手续的代理人或寻找潜在合作方和支持资金。 巴黎公约的优先权制度适用于前后的两个申请是分别在不同的巴黎公约成员国提出的情况,因此又被称为“外国优先权”制度。 随着专利制度的发展,许多国家借鉴巴黎公约的优先权制度制定了“本国优先权”制度,即申请人在本国提出首次专利申请之后,在规定期间内又就相同主题在本国再次提出申请的,也可以享有首次申请的优先权。为区别起见,以在外国提出的在先申请为基础的优先权被称为“外国优先权”,以在本国提出的在先申请为基础的优先权被称为“本国优先权”。 二、优先权制度的作用 作为优先权制度的起源,外国优先权的作用非常简单直接,即便于申请人在第一次提出申请后,有充裕的时间考虑自己还有必要在哪些国家再提申请。而本国优先权制度的作用,比起外国优先权来说,就要丰富的多,而这些作用恰恰是专利代理实践中容易被忽略的,本文旨在系统地对“本国优先权”加以探讨。

2.1利用“本国优先权”进行发明和实用新型之间的转换 我国在1992年第一次修改专利法时,增加了“本国优先权”制度。专利法第二十九条第二款规定:“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权”。 我国专利法实施细则第2条规定:专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。上述规定表明,发明和实用新型所涉及的技术方案是有所不同的,发明专利可以对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案,而实用新型,是指对产品的新的技术方案。由于我国设立专利制度的历史不长,实践中,申请人对专利法的规定理解不清楚,或者拿不定主意到底是申请发明还是实用新型,往往犹豫不决;有时候甚至就同样的技术方案既提出了实用新型申请又提出了发明申请。对于这些申请人来说,他们可以利用本国优先权制度在优先权期限内进行转换,如果申请人认为其发明创造的创新程度很高,技术寿命长,并且市场潜力大,可以考虑将实用新型申请转换为发明;反之亦然。更有意义的是,如果申请人误将一个含有关于产品以及该产品的制造方法的技术方案申请为实用新型,由于该申请中的方法部分不属于实用新型的保护对象,如果利用分案又不能改变原申请的类别,因此该实用新型申请面临着被驳回的命运,这时候,可以利用本国优先权制度要求方法方案的优先权,就可以得到及时的补救,这可以认为是本国优先权制度的主要功能。 2.2将多个在先申请合为一案申请 利用本国优先权制度可以将多个在先申请合为一案申请,是指如果有两个在先申请,其一是关于产品的发明,其二是关于该产品的制

论民事优先权的概念

「内容摘要」民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。具有优先效力的民事权利可分为两类。第一类:设定权利时即专门决定了权利的顺位,其优先之根据是明确的。第二类:设定权利时未专门决定权利的顺位,其优先之根据不明确。严格地说,民事优先权仅指第二种情况。民事优先权可定义如下:同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人与债务人,就债权之标的、标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系;享有优先受偿资格。民事优先权的宗旨是尽量发挥财产之自然效益和社会效益。 「关键词」优先权,优先,效力,根据 一、民事优先权的分类 民事权利中,部分权利享有优先行使资格,民法学统称此类优先地位为民事优先权。民事优先权被称为“难以开垦的法律领地”,①研究成果较少。 民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。非民事权利的优先效力不属于民事优先权,如警车优先通行。在一些公共场所,老弱病残孕在排队、通行、就坐等方面受到照顾,可以优先。此类“优先”通常属于道德范畴,无法律效力。专利法和商标法中,都有“优先权”,其含义是:专利申请人或商标申请人,在法定期限内,曾就同一主题在不同国家或同一国家,提出两次以上申请,以第一次申请日为申请日。此类“优先权”不是民事权利的优先效力。有学者将其归入民事优先权,②不能成立。有学者认为,物上请求权人之标的物返还请求权,优先于一般到期债权受偿,属物权之优先效力。③物上请求权之性质各说不一。物上请求权之相对人为物权妨碍人,属特定人。物上请求权规定特定人之间的财产关系,应属债权。物权妨碍应属债之发生根据。但物权妨碍之责任财产为物上请求权之标的物,不属物权妨碍人所有,不是物权妨碍人一般债务之责任财产。责任财产不同之债权,不存在何者优先问题。民事优先权类型甚多,通常分为物权优先权和债权优先权。通说认为,物权优先权包括物权对债权的优先权和物权相互间的优先权。④ 所谓物权对债权的优先权,通常表述为:“同一标的物之上既有物权,也有债权的,无论成立的先后如何,物权均有优先于债权的效力。”⑤ 笔者曾经指出:物上无债权,不存在同一标的物上既有物权,又有债权的情况。所谓物权优先于债权,其实是指权利人可支配物,非权利人不能支配物。权利与非权利比较,无所谓优先问题。物权对债权不享有优先权。⑥ 所谓物权相互间的优先权,通常表述为:“同一标的物,有两个以上相同内容或性质的物权存在时,成立在先的物权优先于成立在后的物权。此即‘成立在先,权利在先’原则。” ⑦例外为:“(1)定限物权优先于所有权。……(2)法律规定了特殊的顺位次序时,不适用‘成立在先,权利优先’的原则,而依规定的顺位确定数个物权的效力[原注:我国《海商法》第25条第1页(应为”款“):”船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。“](3)基于公益或社会政策的理由,成立在后的某些物权优先于在先的物权。例如海商法上的优先权,具有优先于船舶抵押权的效力。(原注:我国《海商法》第21条以下。)”⑧

刍议优先权制度在物权法中的废立

刍议优先权制度在物权 法中的废立 IMB standardization office【IMB 5AB- IMBK 08- IMB 2C】

[摘要]在物权法的制定过程中,优先权制度是一个为广大学者忽略的重要的制度。本文首先列举了反对在物权法中规定优先权制度的理由,然后通过分析优先权的性质,优先权存在的原因、法理基础、以及优先权在我国特别法上立法的缺陷等得出优先权制度在物权法中规定的必要性和必然性的结论,最后通过对优先权进行效力上的限制等方法对优先权进行改造,解决与物权公示原则之间的冲突。 [关键词]优先权优先受偿权物权公示原则 一、优先权的概念及其立法现状 优先权按照传统理论是指在某个特殊债权关系中债权人依照的规定而对人的财产所享有的优先于一般债权人受偿的权利。就债务人的全部财产所享有的优先权称为一般优先权。而对债务人的特定财产所享有的优先权称为特别优先权。[1] “优先权”这一名词译自外文,拉丁文为"priviledia",法文为“priviledes",日本译为”先取特权“,学者认为译为”优先受偿权“较为适宜。罗马法上就已经设立了优先权,如有妻之嫁资返还优先权、受监护人优先权、丧葬费用优先权等。法、日、意等国民法都确认了优先权制度。 目前我国民法尚未建立统一的优先权制度,对特殊社会关系的保护是通过特别法中的零散规定来规范的。如《民事诉讼法》第204条、《企业破产法》第34、37条的规定。从这些规定来看,只是规定了几种权利受偿的先后次序,而没有从一项权利的角度进行界定,还没有算是完整意义上的优先权制度。《海商法》第21条是我国立法上有关优先权制度最明确、最系统的规定。应当注意的是我国民事立法并没有建立系

关于我国是否应当实行沉默权制度的文献综述

关于我国是否应当实行沉默权制度的文献综述 年级、专业:09公安管理学号:09126195 姓名:姚美健 【摘要】刑事诉讼法的修改提案近期在网上公布,对此关于在我国是否应该引入沉默权制度又一次展开了激烈的争议。尤其是自从我国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》以来,沉默权更是成为刑事诉讼法学界和社会各界广泛关注的热点。本文将从这些学者中,对沉默权制度是否该引进中国的不同观点进行文献综述。 【关键词】沉默权;争议来源;诉讼价值;文献综述 一、解读沉默权的基本含义及其起源 (一)沉默权的基本含义 探讨我国当前是否应当引进沉默权制度,我们首先要明白沉默权的的基本含义。关于沉 默权的基本含义在孙长永博士《沉默权制度研究》一书中作了如下界定,所谓“沉默权”是 指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问和出庭受审时,具有保持沉默而拒不回答的权利。[1] 同时在张雪的《试论在我国应否建立沉默权制度》一文中,将沉默权的含义分为狭义和广义 来理解: 1.狭义的沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒 绝回答或者完全保持沉默的权利, 沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利 于犯罪嫌疑人和被告人有罪的证据; 以物理强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获得 的陈述, 不得作为指控陈述人有罪的证据使用。也就是我们经常所说的不得自证其罪。 2.从广义上讲,沉默权是公民权利和自由的具体表现,即公民有言论自由的基本权利。 他有权决定自己愿意说什么或不说什么,除非法律另有规定。因此,面对其他人或机构的提问,均有权拒绝回答,更有权拒绝回答使他的人身自由和安全受到危险的问题。当然关于沉 默权广义理解,在相关的文献中有具体的内容。笔者根据其具体的内容作了上述的概括。[2](二)沉默权的起源 在袁曙光的《沉默权一个无法沉默的话题中》一文中,指出最早的沉默权是起源于17 世纪英国普通法的支持者们反对教会和国王、争取宗教和宪法自由的斗争中。[3]美国沉默权 问题专家莱纳德利维在《第五修正案的起源》中指出:沉默权是在两种对立的刑事诉讼制度 斗争中产生的,即支持公民权利和自由的普通法与传统的审讯法庭之间的利益博弈。这使我 们不难联想到我国当前的立法趋势,也是正经历着两种价值取向不同的利益团之间的较量。 以当时最为出名的利尔伯案件作为标志,星座法庭因被告人拒绝宣誓,而被判为蔑视法庭罪。 此后两年,议会在审理此案件时,认为该法庭的判决无效,并在以后的法庭审判案件中,规 定被告人有不被要求宣誓的权利。他们的理由是:任何人不被强迫宣誓回答使他们的生命和 自由处于危险的问题。他们认为任何人都具有自我保护的本能,被追诉者希望逃避惩罚是可 以理解的。要求他协助警方去证实自己的罪行,是一种残酷及其不人道的作法。此后一年, 在一起由议会审理的十二主教案中,沉默权被引用并得到确认。至1688年,沉默权在英国完 全确立。这就是现代沉默权制度的起源。 然而在石化东《在我国设立沉默权制度的必要性与可行性研究》一文中,强调沉默权

优先权守则研究.doc

优先权制度研究- [摘要]本文通过对物权法的渊源、性质和种类的考察,对比大陆法系各国立法体例,结合中国具体国情,认为我国物权法应该制定优先权制度,同时,鉴于优先权的非公示性,易对其他债权人造成侵害,应合理限制其适用范围。 [关键词]优先权,渊源,性质,立法体例 当前,《物权法》正在紧锣密鼓的进行着,民法学者和立法部门对于《物权法》是否应当制定以及如何制定优先权制度,众说纷纭,甚至还有较大分歧。本文试从优先权制度历史起源考察入手,通过各国或地区优先权制度的对比,结合中国的具体情况,发表一点个人看法,以期对我国的民法立法有所裨益。 一、优先权的概念、渊源及其性质 关于优先权的性质,大陆法系各国有很大争议,主要有三种不同的学说。 (一)、法定担保物权说 以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家,忠实地继承了罗马法地传统,将优先权定位为法定担保物权。他们认为优先权为一种独立地担保物权的理由在于:优先受偿性是物权效力的基本属性,也是物权与债权相区别的重要标志;债权为相对权,并无排他性和优先受偿性。当同一物上存在数个债权时,各债权居于平等的地位,具有相同的效力,不因债权成立的先后顺序不同,而在效力上有所区别。法律既然赋予了某种债权以优先受偿的效力,无论基于何种理由,事实上就肯定了该请求权具有物权性质。同时考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法方面存在的差异,因此,应将优先权作为一种独立的担保物

权来看待。[4] (二)、特种债权说 (三)、权利的保护方法说 该种学说认为,将优先权归为债权显然不妥,因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权,是对该种债权的保护,不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。而将优先权归为担保物权也是很牵强的。担保物权的特点之一是担保物的特定性,而优先权所及的标的物并非是完全特定的。担保物权具有物上代位性,而优先权不具有此项效力。担保物权是意定权,而优先权是法定权。他们认为,优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。从这一意义上理解,关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中,试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的,而且结果常常是吃力不讨好。优先权总是依附于特定种类的债权存在的,脱离了特定的债权,优先权自身不具有任何意义,因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。但优先权自身又并非完全虚无,它的本体就是“优先受偿”。由此可见,优先权是一个“标签”,它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义,贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”,但在优先权被粘贴到特定的债权上之前,它本身没有任何意义。总而言之,优先权既有别于物权,也不同于债权,它只是一种权利的保护方法。 [6] 二、优先权制度的各国立法例 对优先权的性质的判断直接决定了立法体例,即它究竟是应该放在物权篇里面规定还是放在债权篇里面规定,还是既不放在物权篇也不放在债权篇中,而是另外设定一篇来加以规定。近

论民事优先权的概念.doc

论民事优先权的概念 李锡鹤华东政法大学教授 关键词: 优先权/优先/效力/根据 内容提要: 民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。具有优先效力的民事权利可分为两类。第一类:设定权利时即专门决定了权利的顺位,其优先之根据是明确的。第二类:设定权利时未专门决定权利的顺位,其优先之根据不明确。严格地说,民事优先权仅指第二种情况。民事优先权可定义如下:同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人与债务人,就债权之标的、标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系;享有优先受偿资格。民事优先权的宗旨是尽量发挥财产之自然效益和社会效益。 一、民事优先权的分类 民事权利中,部分权利享有优先行使资格,民法学统称此类优先地位为民事优先权。民事优先权被称为“难以开垦的法律领地”,①研究成果较少。

民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。非民事权利的优先效力不属于民事优先权,如警车优先通行。在一些公共场所,老弱病残孕在排队、通行、就坐等方面受到照顾,可以优先。此类“优先”通常属于道德范畴,无法律效力。专利法和商标法中, 都有“优先权”,其含义是:专利申请人或商标申请人,在法定期限内,曾就同一主题在不同国家或同一国家,提出两次以上申请,以第一次 申请日为申请日。此类“优先权”不是民事权利的优先效力。有学者将其归入民事优先权,②不能成立。有学者认为,物上请求权人之标的物返还请求权,优先于一般到期债权受偿,属物权之优先效力。③物上请求权之性质各说不一。物上请求权之相对人为物权妨碍人,属特定人。物上请求权规定特定人之间的财产关系,应属债权。物权妨碍应属债之发生根据。但物权妨碍之责任财产为物上请求权之标的物,不属物权妨碍人所有,不是物权妨碍人一般债务之责任财产。责任财产不同之债权,不存在何者优先问题。民事优先权类型甚多,通常分为物权优先权和债权优先权。通说认为,物权优先权包括物权对债权的优先权和物权相互间的优先权。④ 所谓物权对债权的优先权,通常表述为:“同一标的物之上既有 物权,也有债权的,无论成立的先后如何,物权均有优先于债权的效力。”⑤ 笔者曾经指出:物上无债权,不存在同一标的物上既有物权,又有债权的情况。所谓物权优先于债权,其实是指权利人可支配物,非权利

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