非上市公司未经批准发行股票案
非上市公司未经批准发行股票案
时间：2012年11月09日| 投稿人：律师| 关键词：| 浏览：760
2001年12月至2007年8月期间，被告人甲先生担任被告单位A公司的董事长、法定代表人，为了给单位募集资金，经股东会集体决定，在未经证券监管部门批准的情况下，擅自委托中介公司与个人代理【简要案情】
2001年12月至2007年8月期间，被告人甲先生担任被告单位A 公司的董事长、法定代表人，为了给单位募集资金，经股东会集体决定，在未经证券监管部门批准的情况下，擅自委托中介公司与个人代理，向社会不特定公众转让A公司自然人股东的股权，共计向260余人发行股票322万股，募集资金人民币1109万余元，用于单位的经营活动及支付代理费用。公诉机关以A公司未经证券监管部门批准擅自发行股票，其行为已构成擅自发行股票罪，且系单位犯罪；甲先生作为A公司直接负责的主管人员，其行为亦构成擅自发行股票罪，向人民法院提起公诉。
被告单位A公司、被告人甲先生及其辩护人均辩称：1.国家法律对于非上市股份公司能否转让股权没有明确规定，依据“法无明文规定不为罪”的原则，被告单位及被告人的行为不构成刑事犯罪；2.
被告单位及被告人从事的是正常的股权转让业务，本案应属A公司与受让人之间的民事债权债务纠纷。
法院查明：2001年12月，被告单位A公司为筹集研发资金，由被告人甲先生提议经股东会集体同意后，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月期间，由甲先生负责联系并先后委托B投资公司、C投资公司、乙等个人，以随机拨打电话的方式，对外谎称A公司的股票短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销甲先生及其他自然人股东的股权。甲先生和中介人员具体商定每股转让价格为人民币2~4元间不等。A公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》（承诺如果三年内公司不能上市就回购股权），并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。经审计，被告单位A公司向社会公众260余人发行股票计322万股，筹集资金人民币1109万余元，其中有157人在股权托管中心托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于A公司的经营活动和支付中介代理费。被告单位A公司成立后一直处于研发阶段，没有任何生产和销售行为。案发后不能回购股票，不能退还钱款，仅有土地及房产被查封。
法院认为：《刑法》第一百七十九条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。”依据《公司法》和《证券法》的规定，股份公司的股权表现形式就是股票，也包括未上市股份公司的股权。因此，这里的“发行股票”包括未上市公司转让股权。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定，公司、公司股东违反规定擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票罪的责任。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票涉嫌下列情形之一的，应予追诉：数额在50万元以上的、不能及时清偿或者清退的、造成恶劣影响的。这是对于擅自发行股票罪的情节要件规定，本案符合此项规定。
部分受让人到股权托管中心托管并到工商部门备案的情节不影
响犯罪的认定。根据证监会（2001）５号文《关于未上市股份公司股权托管问题的意见》的规定，未上市股份公司股权托管问题，成因复杂，涉及面广，清理规范工作主要由地方政府负责。在这一政策指引下，许多地方政府都以行政规章的形式要求对非上市公司的股权进行集中托管，据此，上海市发布《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，在此背景之下，上海股权托管中心应运而生。依据股权托管中心提供的资料显示，其是专业从事非上市股份公司股权集中托管、过户、查询、分红等业务的股权托管登记服务机构，为非上市股份公司股权规范有序流动提供服务平台，其主要职能分三类，股权托管、登记与服务功能。托管中心仅负责为股权转让双方办理过户登记手续，并向受让人发放托管卡，记载有股权名称、双方姓名、证件信息、转让份额、托管账号等信息，受
让人凭托管卡号和账户密码，可以查询到个人持股情况及托管中心提供的公司相关信息。
本案中，有157名受让人在购买股权后曾到股权托管中心进行登记领取托管卡，并被列入被告单位A公司的股东名册且在工商部门备案。A公司确认这157人具有公司股东的身份，但是，由于A公司一直处于研发阶段，没有经营和销售行为，没有盈利分红，没有因重大事项召开过股东大会，因此这部分人没有参与公司经营管理和决策，实质上他们未能享受股东权利和履行股东义务。
从全案情况分析，到托管中心登记的157人和未登记的106人，他们购买股权的动机和目的是完全一致的，由于A公司谎称将在美国纳斯达克上市股票能获得巨大利润，并承诺如果不能上市将原价回购股票，使得全部受让人轻信这些言语且相信投资能够保本，他们投资购买股权的主观目的是希望通过投资换取未来的利润。托管中心作为第三方组织，对于股权转让行为只负责登记备案，并没有审核及监督义务，托管登记的形式，仅证实双方确有股权转让行为，但不能证明股权转让行为本身的合法与否。因此这一情节不影响本案的定性。
综上，被告单位A公司违反国家政策及相关法律规定，未经证券监管部门的批准，委托他人以公开方式向不特定社会公众发行股票，情节严重，被告人甲先生系A公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。被告单位与被告人均有自首情节，依法从轻处罚。
法院判决：法院依照刑法第一百七十九条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位A公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币30万元；二、被告人甲先生犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年。三、违法所得予以追缴。
【法律点评】
本案争议焦点的是被告单位A公司与被告人甲先生的行为是否构成擅自发行股票罪。判断行为人的行为是否构成擅自发行股票罪，应从以下几个方面分析：
一、发行股票行为是否经国家有关主管部门批准。我国法律、法规及相关政策对非上市股份公司的股权能否转让、如何转让，有三个阶段的限制性规定。
第一阶段，1998年到2002年为严令禁止。1998年国务院《转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知》、2003年证监会《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》、2004年《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》均明确禁止非上市公司从事股权交易，除进行股权整体转让外，严禁代理和买卖非上市公司股票。
第二阶段，2003年到2006年为托管引导。其间，一些城市相继开展股权登记托管业务。2003年初，上海成立股权托管中心与上海联合产权交易所。2005年初，上海市发布《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》，要求国有
股权必须到上海联合产权交易所交易、到托管中心登记，对于私有股权采取自愿进场交易原则，依法禁止场外擅自交易。
第三阶段，2006年至今为明确规范。《中华人民共和国证券法》规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券。公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。2006年底，国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定：第一，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。第二，严禁变相公开发行股票。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。
综上，国家一直禁止擅自进行非上市公司的股权交易。本案中，被告单位A公司与被告人甲先生在2001年至2007年８月期间，连续不间断地擅自向社会公众转让股权，其行为违反上述规定，系在未经有关主管部门批准的情况下实施发行股票行为。
二、有无实施发行股票的行为。
根据本案事实，被告单位A公司与被告人甲先生擅自向社会公众转让股权的行为，属于国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》所严禁的行为，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”的行为。
1.受让人属于不特定对象。区分特定对象与不特定对象，应当结合投资者的选择程序、承担风险能力与人数等因素综合分析。通常情况下，出让方委托中介机构面向社会公众采用推广会等方式进行宣传，随后筛选出合适的投资人，审查投资人的资产价值与申报财产内容的真实性、是否具备识别并承担风险能力等内容，明确提示投资风险，有明确的人数和资金总量的限制。对于符合上述条件的，应当认定为属于特定对象。相反，对于不设定任何标准和人数条件，不考察投资人的具体情况，只要出资即予以接纳的情况，应当认为属于不特定对象。本案中，被告单位A公司委托中介公司与个人，随机向当地居民进行推销，不审查财产状况且没有人数限制，应当认定为向不特定对象转让股权。
2.转让股权的价格具有不确定性。合法的转让股权应由第三方对公司财务状况进行审计，结合审计结论、运营情况、公司拟上市后的预增利润等综合因素，由出让方确定统一合理的出让价格，报证券监管部门批准备案后向全社会公布。本案中，转让股权价格未经过任何审计、批准备案、公开的程序，仅由被告人甲先生与中介公司商定，按照注册资本3400万元确定为3400万股，据审计报告显示，每股转让价格从1.5元到4.2元不等，包括12种不同价格。这充分说明涉案股权转让价格具有极大的随意性和不确定性。
3.采用公开的形式转让股权。判断公开与非公开方式的标准，是信息沟通渠道是否畅通。非公开发行是指基于相互信任与意思自治原则，双方能够交流获取真实有效的信息，无需借助第三方力量来传递