09三校法条串讲行政法讲义-王旭
2009年国家司法考试行政法综合提高阶段授课讲义提纲
第一讲行政行为法
第一节行政许可
★考点一行政许可的法律概念与种类（第2、3、12条）
1、概念（第
2、3条）
行政许可：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不属于行政许可。【内部审批行为】
（1）理解：行政许可的本质是“一般禁止的解除”。
（2）区别：行政确认。
★考点二行政许可的法律原则（第6、8、25、26、32.2、42、43、44条）
1、高效便民原则（第6条）
（1）含义：实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
（2）具体规则（第26、26、39、42——44条）
★考点三行政许可的设定（第14——17条、第20条）
【注意】
①行使规定权不得增设新的许可；
②具体规定条件，不得增设违背上位法的其他条件。
2、附条件停止实施制度（第20条）
★★★考点四行政许可的实施程序
1、申请（第29——31条）
2、受理（【重点】第32条）
3、审查与决定
（1）审查的方式（第34条）
形式审查：申请材料齐全、符合法定形式不对真实性问题赔偿
审查
实质审查：需要对实质内容进行核实；两名以上工作人员对真实性问题赔偿（2）经批准的许可的审查（第35条）
下级行政机关初步审查（二十天内）将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关【上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料】
（3）决定的结果（第38条）
符合条件、标准，应当准予（书面+公示）
决定
不予许可（应当书面+说明理由+告知权利）
（4）听证（第46——48条）
（5）延续（第50条）
①申请延续时间：该行政许可有效期届满三十日前+另有规定除外（规定重新申请）
②默示批准：有效期届满前批准+逾期未作决定的视为准予延续
（6）有数量限制的许可【针对特许】（第57条）
先来后到原则+法律例外规定（主要是针对招标、投标、拍卖的情况）
★★★考点五监督检查
3、注销制度（第70条）
（1）注销的适用范围
第二节行政处罚★考点一行政处罚的法定原则（第3条）
依据法定：法律、法规、规章【不考虑主观因素】
行政处罚法定
一般违反，无效
程序法定
违反告知、听取陈述申辩，不成立★考点二行政处罚的种类与设定（第8—14条）
★考点三行政处罚的实施机关1、相对集中处罚权制度（第16条）
2、行政委托（第18、19条）
★★考点四行政处罚的管辖和适用
1、管辖制度（第20、21条）
管辖权争议：报请共同的上一级行政机关指定管辖
2、案件移送制度（第22条）
违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
【注意】
1、“司法机关”在这里包括公安机关和检察机关。
2、案件移送与行政处罚的执行问题。
（1）行政处罚不停止执行：行政处罚决定做出后发现犯罪
行政处罚继续执行
行政处罚决定已做出发现犯罪
案件移送司法机关
（2）行政处罚暂停执行：行政处罚决定作出前发现犯罪
根据《刑法》，吸收行政处罚
行政处罚调查中发现犯罪
根据《刑法》，同时追究刑事责任和行政责任
3、行政处罚与行政命令相配合
行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
4、一事不再罚原则
对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
（1）同一违法行为的判断
触犯一个法律规范、侵犯一个社会关系标准的“同一”
同一行为
触犯两个以上法律规范、侵犯两个以上社会关系牵连的“同一”
【注意】：
①区分“同一违法事件”与“牵连的同一违法行为”：违法行为之间是否有必然的因果联系。
②针对同一违法行为，不同主体不能罚款两次，同一主体也不能多次罚款。
（2）“一事不二罚”不排斥如下行为
①针对同一违法行为的并罚
②责令改正后再次违法
③复议机关针对同一违法行为加重罚款
4、不予处罚、从轻与减轻处罚(第25条——第27条)
（1）不予处罚：
应当责令监护人管教
不满十四周岁人的违法行为
精神病人发病期间的违法行为不予处罚【必须】
情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的行为
【注意】盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。
（2）从轻、减轻处罚
主动消除或者减轻违法行为危害后果的
受他人胁迫有违法行为的
“应当”从轻、减轻处罚配合行政机关查处违法行为有立功表现的
其他依法从轻或者减轻行政处罚的
（3）治安管理处罚中的并罚从重处罚与拘留不予处罚（第16、20、21条）
①并罚
两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。
②从重处罚
③拘留不予处罚
5、行政责任与刑事责任的折抵（第28条）
受到刑事制裁的人行政拘留可以折抵拘役和有期徒刑；罚款可以折抵罚金。
【注意】：
（1）折抵只能针对同一违法行为
（2）折抵只能发生在特定处罚种类之间
（3）治安拘留与行政强制措施之间可以折抵
6、追诉时效（第29条）
违法行为在二年内未被发现【立案时间为标准】的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外【《治安管理处罚法》规定六个月】。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
【注意】
（1）行为的连续状态：不是“分开处罚、合并执行”，而是“加重处罚一次”。
★★★考点五行政处罚的决定程序
1、简易程序
1、一般程序【先调查、后决定】
（2）决定
★①行政处罚法的规定
★★②治安管理处罚法的规定（第91、98、99、100条）
★3、听证程序
考点六行政处罚的执行程序
★★1、对罚款的执行（第46——50条、治安管理处罚法第104、105条）
①罚缴分离原则：作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上交国库。
②当场收缴
处20元（治安案件50元）以下罚款，被处罚人没有异议的
在边远、水上、
交通不便地区，被
处罚人向指定银行
缴纳有困难并提出
当场缴纳的
被处罚人
在当地没有固
定住所，不当场
收缴事后难以
执行的
当场收缴罚款，出具省级财政部门
统一制定的罚款收据（不出具的可以拒
绝缴纳）
上交罚款
水上陆地旅客列
车
抵岸之日起2日内收缴之日起2日内到站之日起2日内将收缴的罚款交到其所属的行政机关
收到罚款之日起2
将罚款交指
定银行
★★2、对拘留的执行
（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。
第二讲行政争议法
考点一行政争议的概念及判断标准
1、概念
行政主体在行政管理活动中由于行使行政权与相对人或利害关系人引起的法律争议。
2、判断标准：争议是否由于行政主体行使行政权所引起。
3、解决程序：行政复议与行政诉讼【注意掌握行政复议的行政性与监督性的特点】
①行政复议的特点
a行政性与可诉性；b监督性；c合法性与合理性双重监督
②行政诉讼的特点：对具体行政行为是否合法进行审查。
考点二争议解决程序之间的关系
1、行政复议与行政诉讼的关系
★（1）选择型
14条】
选择复议
出现争议
选择诉讼
【注意】：
①已经选择了复议、复议受理复议期间不能再起诉（《复议法》第16条）
②复议已经受理、撤回复议再起诉在起诉期限内【三个月内】的，法院要受理（《诉讼法解释》第35条）
③已经选择了诉讼、法院受理不得申请复议（《复议法》第16条）
④既选择复议也选择诉讼先受理的机关管辖同时受理可以选择（《诉讼法解释》第34条）
★★（2）复议前置型
对决定不服向法院起诉【15日内】出现争议必须先提起复议
不予受理、逾期不作复议决定向法院起诉【15日内】
（《复议法》第19条）
【注意】选择型：起诉期限内法院应受理
申请人申请复议，又撤回申请向法院起诉
前置型：法院不予受理考点三争议的受理（受案）范围
（《复议法》第6、7、8条；《诉讼法》第11条；《00年解释》第1——5条）
1、立法技术与划分标准
（1）正面概括+ 反面列举【不能受理的都明确列举，可以受理的不加范围具体规定】
（2）划分标准：行为+ 权利
2、行为标准：侵权行为是具体行政行为，可复议、可诉讼
★★★★（1）具体行政行为的判断标准
权力性标准处分性标准外部性标准特定性标准
（1）必须是行政主体
（2）必须是行使行政职权
行政机关单方意
思表示作出的、能够
直接引起行政法上的
权利和义务的变化
直接针对公民、法
人或其他组织的权利义
务进行处分
（1）既针对特定人又针对特定
事情
（2）人不特定，但范围能确定，
事情特定
（3）针对特定人，但不针对特
定事情
★★（2）对事实行为的审查：行政赔偿程序
概念：行政主体依职权作出的、不包含直接改变相对人权利义务意思表示或不能直接在法律上改变相对人权利义务的行政行为。由于可以在事实上影响相对人权利义务，因此可以引起行政赔偿。
类型：
①执行性行为，如执行各种行政决定
②辅助、建设、服务性行为，如路障清理、文书寄送、交通指挥。
③暴力侵权行为。
（3）对抽象行政行为的审查
a 对于规章及其以上的规范性文件如果复议机关认为该依据不合法的，可以参照主动审查程序来处理。
b“无权处理”包括“下级不能审上级”+ “同级不能审同级”；“有权处理”包括“上级可以审下级” +“自己可以审自己”
（４）对其他行为的审查
①对证明类行政行为的审查：如果仅仅证明某一个信息，没有直接或间接处分任何权利，则不能诉，也不能复议。
②对鉴定类行政行为的审查：如果仅仅是纯粹技术性的鉴定，没有包含任何处分权利的内容则不能诉，也不能复议。例外：工伤认定结论可以行政复议。
③对登记类行政行为的审查：备案式登记不可复议、诉讼；许可式登记可诉、复议；确认式登记：凡是直接影响民事权利取得的事后确认都是可以诉的：比如国有土地抵押登记、房屋所有权转移登记、在建建筑抵押登记、直接影响民事权利的商品房预售登记。
★3、权利标准
（1）特定的权利
①行政复议：人身权+ 财产权+受教育权
②行政诉讼：人身权+ 财产权包括：
诉讼法列举的+ 其他法律规定的+ 法律依据的其他权利
（2）自己的权利：不能为公共利益\ 他人利益起诉
①可以复议和诉讼的行政强制措施不仅仅限于法条的列举，其他的行政强制措施根据相关司法解释也可以提起复议和诉讼：如公安机关的留置盘问、对未成年人的劳动教养、交警的暂扣驾驶执照、计划生育部门采取的扣押财物、限制人身自由的行为。
②“经营自主权”包括：生产经营安排、计划权；物质选购权、财务管理权、劳动管理权、产品销售权、工资津贴管理权、用人权等
考点四争议当事人
★★★1、申请人与原告
（1）概念
申请人：认为自己的合法权利受到具体行政行为的影响，向复议机关提出复议申请的公民、法人或其他组织。
原告：认为自己的合法权利受到具体行政行为的影响，以自己的名义向法院提出行政诉讼的公民、法人或其他组织。
（2）申请人资格 \ 原告资格的判断标准
【注意】起诉人资格、原告资格、起诉条件这三个概念的区别
（3）申请人资格 \ 原告资格的转移、代表与代理
①
转移：自然人死亡 近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属）
法人、其他组织终止 承受其权利的法人或者其他组织 （《复议法》第10条；《诉讼法》第24条）
② 代表：同一案件超过5人 推选1至5名代表参加行政复议。（《复议法》第8条、《诉讼法解释》第14条）
2、被告与被申请人
（1）基本规则：谁行为、谁被告（被申请人）
【注意】“告错了”与“告漏了”如何处理（00年解释第23条）
原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人身份参加诉讼。
3、第三人
（1）概念：与争议的具体行政行为有法律上的利害关系、经过申请或者依争议解决机关通知参加到争议解决程序中来的人。
（2）参加程序
①行政复议：行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织或其本身认为与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知或申请其作为第三人参加行政复议。（《条例》第9条）【注意】复议程序中第三人并非必须参加复议。
②行政诉讼：掌握人民法院必须通知参加复议的两种情况：
a 同一具体行政行为的利害关系人没起诉必须通知参加诉讼（《解释》第24条）
【注意】如果该利害关系人起诉，则法院应该合并审理。
b 原告不同意追加被告必须通知参加诉讼（《解释》第23条）
（3）权利
复议法：阅卷的权利。（《复议法》第23条）
诉讼法：提出与本案有关的诉讼主张+ 提起上诉。（《解释》第24条）（4）第三人不参加复议\ 出庭，不影响案件的审理。
考点五管辖
1、复议的管辖规则
（1）基本规则：有问题、找上级
2、行政诉讼的管辖
（1）级别管辖
1、起诉没有经过复议的行政行为最初做出具体行政行为的行政机关所在地法院
最初做出具体行政行为的行政机关所在地法院
2、起诉复议机关改变后的行政行为
复议机关所在地法院
原告所在地法院（户籍地、经常居住地、被限制人身自由地）
3、对限制人身自由的行政强制措施不服
被告所在地法院
原告所在地法院（户籍地、经常居住地、被限制人身
自由地）
4、对限制人身自由和限制财产权措施同时不服
被告所在地法院
5、因不动产纠纷提起诉讼不动产所在地法院
考点六争议程序
1、启动：申请\ 起诉
（1）启动期限
①复议申请期限
当事人从知道具体行政行为之日起60日内向复议机关申请复议；单行法规定超过60天的依照单行法。